臺灣高等法院 花蓮分院106年度建上字第6號

• 裁判案由: 給付工程款等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 花蓮分院
• 裁判日期: 107 年 01 月 26 日

臺灣高等法院花蓮分院民事判決　　　　　106年度建上字第6號上　訴　人
即被上訴人　友達營造有限公司
法定代理人　姚忠宏
訴訟代理人　林政雄律師
被上訴人
即上訴人　　台灣自來水股份有限公司第十區管理處
法定代理人　林裕翔
訴訟代理人　陳信伍律師
蘇敏盛
上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國106
年2月20日臺灣臺東地方法院104年度建字第11號民事判決提起上訴，本院於民國106年12月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命台灣自來水股份有限公司第十區管理處給付超過新臺幣壹佰壹拾伍萬參仟陸佰零陸元本息部分，及該部分假執行之宣告，並訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，友達營造有限公司在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
兩造其餘上訴均駁回。
第一、二審訴訟費用均由友達營造有限公司負擔百分之九十四，餘由台灣自來水股份有限公司第十區管理處負擔。
友達營造有限公司假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項
一、按分公司係由總公司分設之獨立機構，就其業務範圍內之事項涉訟時，有當事人能力（最高法院40年台上字第39號判例參照）。本件被上訴人即上訴人台灣自來水股份有限公司第十區管理處(下稱自來水公司第十區管理處)係屬台灣自來水股份有限公司之分支機構，就其業務範圍內之事項涉訟，應有當事人能力。而兩造訂定之承攬契約書上所載定作人名稱，雖僅記載「台灣自來水股份有限公司」等字，而漏載第十區管理處等字，惟該契約書上定作人所蓋印章係自來水公司第十區管理處之印信，所列代表人亦係自來水公司第十區管理處訂約時之代表人(原審卷第37頁反面、第72頁參照)，與上訴人即被上訴人友達營造有限公司(下稱友達公司)訂約者應係自來水公司第十區管理處，友達公司本於該承攬契約對自來水公司第十區管理處起訴，為當事人適格，先予敘明。二、而本件兩造上訴後，自來水公司第十區管理處法定代理人變更為林裕翔，有其陳報狀及聲請承受訴訟狀可稽，茲由林裕翔聲明承受為自來水公司第十區管理處法定代理人，續行訴訟，並無不合，應予允許。
三、再按當事人於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但屬擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3 款定有明文。友達公司於原審起訴聲明請求金額合計新臺幣(下同)2207萬5455元(按即：6萬904元《溢繳電費部分》+76萬8629元《溢扣違約金部分》+202 萬7888元《土石籠費用部分》+1921萬8034 元《停工期間增加必要費用部分》)。嗣兩造就溢繳電費部分於原審達成和解，其餘請求則經原審判決友達公司一部勝訴、一部敗訴，經友達公司提起上訴並減縮聲明，縮減後請求金額合計2077萬1184元(計算方式：76萬8629元《
溢扣違約金部分》+202 萬7888元《土石籠費用部分》+1797萬4667 元《停工期間必要費用損失部分》=2077萬1184元，見本院卷一第121頁反面、第209 頁)，自來水公司第十區管理處對其減縮聲請亦表示同意(本院卷一第122 頁)，則友達公司於本院減縮應受判決事項之聲明，應予准許。
四、又當事人於第二審程序，不得提出新攻擊或防禦方法，但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第3 款定有明文。查，關於友達公司請求停工期間增加必要費用部分，自來水公司第十區管理處於原審言詞辯論終結前，並未主張「施工說明書總則及有關規定等」第47條、第48條之攻防方法，然自來水公司第十區管理處實於原審已提出「施工說明書總則及有關規定等」為證(原審卷第148頁至第163頁)，並對該總則有關規定已有所主張(原審卷第108 頁)。是自來水公司第十區管理處於第二審再援引「施工說明書總則及有關規定等」第47條、第48條為據，主張友達公司請求停工期間必要費用部分為無理由，核屬對於原審攻防方法所為之補充，應予准許。
五、本院審理範圍：
按當事人於二審為訴之變更，如屬合法，原有之訴之訴訟繫屬消滅，其在第一審所提起之訴可視為撤回，第二審法院僅應就變更後之新訴為初審裁判，無庸再就原訴為第二審之裁判。倘原告於上級審減縮其應受判決事項之聲明，實質上與訴之撤回無異(最高法院84年度台上字第868號、89年度台上字第539號民事判決意旨參照)。查，本件友達公司起訴請求2207萬5455 元(即：60904元《溢繳電費部分》+76萬8629元《溢扣違約金部分》+202萬7888元《土石籠費用部分》+1921萬8034元《停工期間必要費用損失部分》)。嗣兩造就溢繳電費部分達成訴訟上和解，有和解筆錄可參，其餘請求則經原審判決友達公司一部勝訴、一部敗訴，兩造均就己遭敗訴部分提起上訴。友達公司上訴後並就停工期間增加必要費用部分予以減縮，減縮後之請求金額為1797萬4667元，另溢扣違約金及土石籠費用部分則未變更。故就上開已和解之溢繳電費及業經減縮之停工期間增加之必要費用部分，均非本院審理範圍。從而本院僅就友達公司請求溢扣違約金76萬8629元、土石籠費用202 萬7888元及停工期間增加必要費用1797萬4667元部分予以審理。
貳、實體事項
一、友達公司起訴主張及於本院之補充陳述略以：
㈠、緣友達公司於民國101 年12月間以2225萬元承攬自來水公司第十區管理處「101 年度綠島酬勤水庫清淤工程」（工程編號為WN00000000、契約編號為10－101－47，下稱系爭工程
），兩造於101年12月12日簽訂系爭工程承攬契約(下稱系爭契約) 。嗣因可歸責於自來水公司第十區管理處之事由，致友達公司受有停工期間支出機具租金損失、未使用之高鍍鋅土石籠(含織布開口袋，以下合稱系爭土石籠)損失，且自來水公司第十區管理處溢扣違約金亦有不當，茲分別陳述如下：
⒈溢扣違約金76萬8629元部分：
⑴系爭工程於102年5月28日開工後，履約期限為90日曆天，期間因故於102年6月27日至103年2月26日不計工期停工244日(詳下述)，友達公司於103年2月27日復工後，於103年7 月26日提報竣工，並經自來水公司第十區管理處同意備查，嗣於103年12月10日驗收完畢，於103年12月25日核定結算總價為1539萬9070元。
⑵自來水公司第十區管理處以友達公司迄103年8月20日始完工，認友達公司逾期完工達56 日曆天。惟友達公司於103年7 月26日已向自來水公司第十區管理處提報竣工，並經自來水公司第十區管理處於103年8月4 日函覆同意備查在案，故自103年7月27日至103年8月20日共25日即應予扣除，不得計入逾期完工日數。是友達公司僅逾期完工31日，自來水公司第十區管理處以56日核計違約金額，已有違誤。又兩造於系爭工程完工後，結算實作總額為1539萬9070元，而依系爭契約第17條第1項、第3條第1 項觀之，應認「契約總價」係指工程結算款。若契約總價高於結算金額時，應以結算金額計算逾期違約金，方為合理。是計算本件逾期完工違約金應以系爭工程之結算總額1539萬9070元為基準，自來水公司第十區管理處以2225萬元為核計違約金基準，亦有不當。
⑶基上，友達公司僅逾期完工31日，且應以系爭工程結算總額1539萬9070元作為核計違約金基準，因自來水公司第十區管理處先前已預扣124 萬6000元違約金，爰依系爭契約第3條第1項契約價金給付約定及不當得利規定，請求擇一判命自來水公司第十區管理處應返還溢扣違約金76萬8629元(計算方式：124萬6000元-《1539萬9070元×0.001×31
》=76萬8629元【四捨五入至個位數，以下計算均同】)予友達公司。
⒉未再使用系爭土石籠之損失及衍生友達公司對訴外人萬臣公司違約訂金遭沒收之損害，合計202萬7888元部分：
⑴依兩造於103年2月11日開會決議、自來水公司第十區管理處103年4月7日、103年8月26日函文等資料(本院卷一第177頁至第182頁、第186頁、原審卷第92頁)，及自來水公司第十區管理處訴訟代理人蘇敏盛於本院106年9月20日準備程序自承：後來因縣政府水保課說不需使用土石籠，但友達公司說材料已經買了，所以就同意讓友達公司做多少算多少。伊等是在復工後，達成做多少算多少協議，土石籠材料才進場等語。可知自來水公司已同意就未使用之土石籠之材料於工程結算驗收時一併點交，並依契約所定材料單價計付工程款，兩造間應已成立「就未使用之高鍍鋅土石籠及織布開口袋依工程契約單價計付」之意思表示合致，此從自來水公司第十區管理處於公共工程委員會履約調解時表示只要友達公司提出船運進場證明文件，即願依系爭契約單價給付未使用系爭土石籠之材料損失益明。兩造既已達成上開合意，即可排除適用「施工說明書總則及有關規定等」第44條約定。且系爭工程既未因自來水公司第十區管理處原因變更設計或終止契約，自亦無「施工說明書總則及有關規定等」第44條規定之適用。
⑵綜上，友達公司既已依約將契約所定數量之土石籠、開口袋運至系爭工地現場，雖僅組裝使用部分，其餘未再使用之土石籠354組、織布開口袋1253個等材料費用共196萬4384元，及支付萬臣公司訂金6萬3504元，合計202萬7888元，均應由自來水公司第十區管理處依系爭工程第4 條第12項第5款、第8款及兩造上開合意計付予友達公司。
⒊自來水公司第十區管理處要求停工244天期間所生機具租金
必要費用之損失：
⑴系爭工程於102年5月28日開工後，因自來水公司第十區管理處未先擬具水土保持計畫書送請主管機關臺東縣政府核定，而通知友達公司自102年6月27日至103年2月26日起不計入工期，合計停工244 日（下稱系爭停工），故系爭停工係不可歸責於友達公司，且屬於可歸責於自來水公司第十區管理處之事由，依系爭工程第4條第12條第5 款、第8款之約定，友達公司因系爭停工所增加之機具租金損失，自應由自來水公司第十區管理處負擔。友達公司所受之機具租金損失如下：
①向祥豐海事工程有限公司（原名新霖海事工程有限公司，下稱祥豐公司）租用機具部分：
友達公司向祥豐公司承租工作平台、動力受泥船、方形受泥槽、大型天車、怪手等施工機具，友達公司應給付祥豐公司之租金為每日4 萬5000元。因上開停工期間友達公司須額外支付予祥豐公司租金1098萬元(4萬5000元×244=1098萬元)。
②友達公司向大鑫工程行租用機具部分：
友達公司因向大鑫工程行租用20呎貨櫃屋3個、1200*10mm鐵版製半圓形輸送道(30 M)、工作平台鋼構、覆工版、安全欄杆等工項，友達公司應給付大鑫工程行之租金為每月71萬元。因上開停工期間友達公司須額外支付予大鑫工程行租金577 萬4667元(計算方式：《71萬元×8
》+《71萬元×4/30》＝577萬4667元)。
③向永發衡器有限公司（下稱永發衡器公司）租用機具部分：
友達公司向永發衡器公司承租3M*8M 橋樑式地碎設備及相關配件部分（含安裝及完工後拆除），友達公司應給付予永發衡器公司之租金為每月15 萬元（營業稅外加）
。因上開停工期間友達公司須額外支付予永發衡器公司租金122 萬元（《15萬元×8》+《15萬元×4/30》=l22
萬元)。
⑵又系爭契約第8條第2項之約定，應為限制廠商擅自將材料機具設備運離施工現場而影響工程之進度，並非要求廠商於停工期間必須主動徵求機關許可後將機具設備運離施工現場，故本條項約定應不適用於本件停工之情形。且依兩造於停工期間所召開共4 次協調會議之記錄（上證七至十一，本院卷一第160頁至第185頁），可知兩造於停工期間均非預期本件工程因簡易水保計晝申請核准之停工期間將長達244 天，而是水保計晝隨時可能核准通過而須立即復工，故雙方會議中所討論者均係復工後之施工細節及相關疑義。
⑶而關於停工期間友達公司所施設機具設備之租金損失如何處理乙節，依兩造於102年7月1日、102年9月3日、103年2月11日開會決議(即上證八、九、十一)，可證兩造已合意上開機具設備於系爭停工期間所增加之費用，應依系爭契約第4條第12項第5款及第8款等相關約定辦理。
⑷至自來水公司第十區管理處於第二審始主張依「施工說明書總則及有關規定等」第47、48條約定，友達公司不得再向其求償，應屬逾時提出新攻擊防禦方法，應不予准許；且兩造間應已合意約定不適用上開施工說明書總則之約定，自來水公司第十區管理處之主張亦無理由。
㈡、為此：
⒈起訴聲明：⑴自來水公司第十區管理處應給付友達公司2207萬5455元，及自書狀繕本送達翌日起，至清償之日止按年息百分之5 計算之利息。⑵訴訟費用由自來水公司第十區管理處負擔。⑶願供擔保請准宣告假執行。
⒉上訴並減縮聲明：⑴原判決關於駁回友達公司後開第二項之訴及該部分訴訟費用之裁判費廢棄。⑵上開廢棄部分，自來水公司第十區管理處應再給付友達公司1277萬1666元及自104年11月25日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。⑶第一、二審訴訟費用由自來水公司第十區管理處負擔。⑷願供擔保請准宣告假執行。
⒊於本院答辯聲明：⑴自來水公司第十區管理處之上訴駁回。⑵第一、二審訴訟費用由自來水公司第十區管理處負擔。
二、自來水公司第十區管理處於原審之答辯及於本院之補充略以：
㈠、逾期完工違約金之部分：
⒈友達公司103年6月17日提報於103年6月16日完工，惟因疏濬工區斷面測量該工項尚未辦理，自來水公司第十區管理處103年6月25日函覆礙難同意。
⒉系爭工程編列『疏濬工區斷面測量』工項，係為取得本工程疏濬清淤後實際庫容量，因本水庫建庫自86年6 月正式蓄水營運啟用，迄今已逾17年，第一次辦理本工程清淤作業，因歷經多次颱風豪雨沖刷，已破壞水庫原貌，倘該項作業未經完成即使用，則無庫容數據亦無法準確得到實際正確庫容蓄水量，該工項倘未完成則影響日後管理蓄水供水應變之虞致鉅。因此而特別編列此工項。
⒊友達公司於103年7月28日申報103年7月26日竣工，自來水公司第十區管理處雖已同意備查，惟仍請其於7 日內提送疏濬工區斷面測量完成後成果資料核備。當時係因友達公司答應於7 日內陳報，自來水公司第十區管理處考量友達公司之立場及利益，始先行同意竣工核備。惟依政府採購法施行細則第92條第1 項前段之規定可知，廠商『申報竣工』之日期，並非工程之『完工日期』。本件自來水公司第十區管理處對於友達公司之提報103年7月26日竣工乙案，雖同意備查，但並非同意系爭工裎於103年7月26日完工，至為灼然，自來水公司第十區管理處當時尚無法證明本工程編列之『疏濬工區斷面測量』工項已完工，自來水公司第十區管理處乃在核備竣工之同一函文同時說明應補正之事項，此即為政府採購法第72條第1項之「通知廠商限期改善」甚明。
⒋友達公司103年8月11日提送疏濬工區測量成果報告書，由於仍有⑴「疏濬工區斷面測量成果報告書」委託單位有誤，⑵無水庫測量相關斷面數值、疏濬前相關斷面數值，及將2 個數值校核比對等缺失，自來水公司第十區管理處103年8月15日不予同意核備。而所謂「委託單位有誤」，係指該報告書中之委託單位，當時並非載為：「友達營造有限公司」，而是其他公司之名稱。至鉅識測繪科技有限公司(下稱鉅識公
司)是「受託測繪業者」，並非是「委託單位」。
⒌友達公司又於103年8月20日提送修正後疏浚工區測量成果報告書一份，並附送斷面數值之光碟一份，本尚有疑義，惟嗣經友達公司於103年9月10日會議中提出說明，經自來水公司第十區管理處審查，認為斷面測量成果報告書已完備，故同意追溯至103年8月20日為系爭工程完工日。
⒍系爭工程於103年11月4日初驗，103年11月21日驗收、103年12月10 日複驗，當時之驗收紀錄(上證三、四，本院卷一第46頁至第48頁)，均載明完成履約日期為103 年8月20日，當時友達公司之之代表李榮舜均無異議，在紀錄上簽名，事後翻異前情，顯有違誠信原則。
㈡、系爭土石籠之部分：
⒈依102年4月29日工程施工前協調會議紀錄第26項結論：高鍍鋅土石籠、織布開口袋等施作，俟現場整地後會勘結果，再決定施工鋪設方式，屆時施工依契約實作數量計價，惟以契約數量範圍內辦理計價。
⒉依『施工說明書總則及有關規定等』第44條：本工程經甲方通知開工後，乙方應依工程預定進度表時程及實際需要分批辦理備料。開工後如因甲方原因變更設計或終止契約，致乙方自備器材不必使用時，其所剩餘材料均由乙方自行處理，甲方不辦理收購亦不賠償乙方因該剩餘材料所衍生之損失。⒊依上開會議紀錄及「施工說明書總則及有關規定等」第44條約定，友達公司已實作完成土石籠部分，依契約約定單價計價，自來水公司第十區管理處業已給付。至未施做部分，則不辦理計價、收購。
⒋友達公司於公共工程委員會調解時，無法提出系爭土石籠進場證明，於提起本件訴訟後，方遲於105年6月22日提出巨龍公司證明書影本，而非統一發票，是否事後補行製作、是否屬實，均非無疑。則友達公司請求此部分之損失，自屬無理。
㈢、關於機具設備之租金損失部分：
⒈友達公司請求上開機具租金損失，或係友達公司為施工效益及工期進度，允諾以不增加契約費用之前提下，變更工法及機具之需求，或係兩造開會合意及系爭契約約定，以契約約定單價，依實作數量核計給付，而系爭工程既已結算完畢，則友達公司再為此部分之請求，實無理由。
⒉友達公司係依系爭契約第4條第12項第5款請求機具租金損失，惟系爭停工達244 日係因綠島鄉公所及臺東縣政府審核系爭工程水保計畫較緩，並非自來水公司第十區管理處所能掌控，非可歸責於自來水公司第十區管理處。而系爭停工也是由友達公司提出停工申請，非自來水公司第十區管理處通知停工。又機具租金損失並非必要費用，且友達公司施作系爭工程有逾期完工之情形。依上，可見友達公司並不符合系爭契約第4條第12項第5款約定之要件，應不得據以請求此部分費用。
⒊況且，在工程實務請款程序，均係由賣方提出發票及明細向買方請款，並無由買方先行付款賣方，再開立當月日期的發票給買方之情形，此為眾所皆知之事項。故友達公司提出之付款證明，因有下列疑義，難認可信：
⑴大鑫工程行之租金部分：
此部分友達公司所提出之3 張發票開立日期，均非在系爭停工期間內，而是在施工期間所付之施工費。且友達公司與大鑫工程行所簽訂之契約為「承攬合約書」，並非租賃契約，發票品名皆為「施工費」，實難作為機具租金損失之憑據。
⑵永發衡器公司之租金部分：
友達公司與永發衡器公司之契約係在102年4月25日簽訂，當時係在施工期間，發票日期亦在施工期間，顯見此部分友達公司之主張不可採。
⑶祥豐公司之租金部分：
①友達公司與祥豐公司在101 年12月所簽訂之契約為『疏浚工程承攬契約書』，並非租賃契約書。友達公司係將本件工程轉包給其他廠商施工，祥豐公司即為自來水公司第十區管理處之轉包廠商，並非機具出租之廠商。
②雙方簽訂之承攬契約書，施工項目為疏浚工程、淤泥（砂）
清理工程，並非有關機具之租賃契約。
③友達公司所提出之統一發票，共有8張（原審誤載為6張），發票日期或係在施工期間，或係在尚未開工之前，或係在已完工之後，顯與友達公司於系爭停工期間是否租用機具無關，友達公司之主張，應不足採。
㈣、為此：
⒈於原審答辯聲明：⑴友達公司之訴駁回。⑵訴訟費用由友達公司負擔。⑶如受不利判決，願供擔保，請准免予假執行。⒉於本院：
⑴答辯聲明：①駁回友達公司上訴及其假執行之聲請。②第二審訴訟費用由友達公司負擔。③如受不利判決，願提供擔保請准宣告免為假執行。
⑵上訴聲明：①原判決不利己部分廢棄。②上開廢棄部分，友達公司在第一審之訴駁回。③第一、二審訴訟費用由友達公司負擔。
三、兩造不爭執事項(本院卷一第211頁至213 頁反面，並由本院依兩造主張及卷證為文字調整)：
㈠、友達公司於101 年12月間承攬自來水公司第十區管理處發包之「101 年度綠島酬勤水庫清淤工程」(即系爭工程)，併訂立工程總價為2225萬元之工程承攬契約（即系爭契約）（原審卷第12頁至第38頁：系爭契約書影本）：
⒈友達公司遵期於102年5月28日準時開工，履約期限為90日曆天。施工期間自102年6月27日起至103年2月26日止，不計工期停工共計244日(原因詳下述)。
⒉系爭契約第2條第5項約定之契約總價為2225萬元，惟兩造約定系爭工程乃依實際施作數量結算。
⒊系爭工程103年12月10日驗收完成，103年12月25日依實際施作數量結算完畢，結算總價為1539 萬9070元（原審卷第256頁原證14：系爭工程結算驗收證明書影本）。
⒋兩造均有參與102 年4月29日「施工前說明會會議」(原審卷第140頁至第144頁)。
⒌系爭契約包括但不限下列文件：
⑴自來水公司第十區管理處工程估價單(原審卷第45頁，共6頁)；
⑵自來水公司第十區管理處單價分析表(原審卷第48 頁，共11頁)；
⑶自來水公司第十區管理處資源統計表(原審卷第53頁，共3頁)；
⑷施工說明書總則及有關規定等101年6月修版(原審卷第148頁至第163頁)。
㈡、逾期完工違約金之部分：
⒈兩造同意，若認為：友達公司竣工日期為：
⑴103年07月26日時，則友達公司逾期完工日為31日；
⑵103年08月20日時，則友達公司逾期完工日為56日。
⒉自來水公司第十區管理處於結算時，以友達公司逾期完工56天，而在系爭工程款項中扣除違約金124 萬6000元（原審卷第256頁被證14：驗收證明書影本）。
⒊有關系爭工程「疏濬工區測量成果報告書」方面：
⑴系爭工程施工前之斷面測量，係由自來水公司第十區管理處委託鉅識公司所測量。施工後之斷面測量，係由友達公司委託鉅識公司測量。
⑵友達公司於103年7月26日申報竣工後經自來水公司第十區管理處同意備查，惟要求友達公司補提完工後之斷面測量成果報告書(原審卷第75頁至第76頁)。
⑶友達公司於103年8月11日補提完工後之斷面測量成果報告書(下稱成果報告書一) 。
⑷自來水公司第十區管理處於103年8月15日以台水十工字第10300056100 號函，退還成果報告書一，理由為：①委託單位有誤；②無水庫測量相關斷面數值(內容詳原審卷第
137頁)。
⑸友達公司於103年8月20日補送修正後之斷面測量成果報告書(下稱成果報告書二)。
⑹成果報告書一、二，除「委託單位」不同外(即成果報告
書一所載委託單位非友達公司，成果報告書二則更正為友達公司)，其餘內容均相同。
⑺兩造於103年9月10日就測量成果報告書水深測量疑義進行討論，鉅識公司代表李志宏認：自來水公司可依工程需求，自成果報告書二裁取斷面成果。主辦設計委託單位代表人陳清松認：成果報告書二，符合本事務所原規設意義(
原審卷第220頁)。
⑻自來水公司第十區管理處於103年10月7日以台水十工字第10300069230 號函復友達公司：同意斷面測量成果報告書之備查，並以103 年08月20日作為系爭工程實際竣工日、併准予核備（原審卷第77頁原證6）。
㈢、系爭土石籠之部分：
⒈按原審卷第46頁背面系爭估價單〈壹〉.〈一〉.〈A〉.〈9〉「堆置場簡易水土保持整治」.2.「高鍍鋅土石籠3m×1m
×1m」項目「高鍍鋅土石籠」（數量為1484立方公尺）（
下稱系爭土石籠工項），係將一式3個土石籠在施工現場掀開、組立後，以鐵絲固定，再放入3個織布開口袋中後，再將土石放入、加蓋、鐵絲固定，放置堆置區。
⒉依原審卷第52頁系爭單價分析表記載，兩造約定：一組3個之土石籠網面材料為16平方公尺、1組土石籠之單價為2,944元。而織布開口袋材料每個單價為736元。
⒊兩造簽訂系爭契約後，系爭土石籠於系爭工程之施工使用
經過：
⑴系爭工程需使用臺東縣○○鄉○○○段 00000地號、000地號土地（下稱系爭土地）作為所清除淤泥之堆置場，
自來水公司第十區管理處依水土保持法第4條之規定為系爭土地之水土保持義務人，應依水土保持法第12條第1項第4款之規定，先擬具水土保持計畫書送請臺東縣政府（即主管機關）核定。
⑵依【被證⒈】(原審卷第115頁)：系爭工程「申請棄置場及水保計畫」行程表，記載：
①自來水公司第十區管理處於102年6月28日提交「申辦
簡易水土保持申報書至縣府」（原審卷第115頁背面）。
②103年2月6日「臺東縣政府同意核准240-2號土地簡易
水保處理開工申報書乙案」（原審卷第116頁）。
③103年3月3日「臺東縣政府同意核准241號土地簡易水
保處理開工申報書乙案」（原審卷第116頁背面）。
⑶自來水公司第十區管理處因申請系爭土地之簡易水土保
持計畫（下稱系爭簡易水保計畫），系爭工程遂自102年6月27日起至103年2月26日止合計停工244日。
⑷依【被證⒌】(原審卷第122頁)：兩造於103 年2月11日
系爭工程施工前研議施工事宜及屢次會議尚未決議協調
會議（下稱系爭協調會議）之決議事項包括：
①決議事項：系爭土石籠依水保計畫應無須再使用
，該材料承商倘訂金已支付製造商部分，請承商與製
造商協商解約與製作，該費用屆時請承商提出相關文
件數據再另行協商辦理。
②決議事項：系爭土石籠依水保計畫應無須再使用
該材料。
⒋兩造雖於103年2月11日達成不再使用系爭土石籠之協議，惟嗣後又達成「做多少算多少」之協議(本院卷一第195頁至第196頁)，友達公司便將數量不詳之系爭土石籠材料運送至系爭工程工地，並自103年2月27日復工日起，陸續施作使用系爭土石籠231個（即77組）、及織布開口袋231個（原審卷第86頁：103年12月24日系爭結算明細表）。其餘之土石籠354組、織布開口袋1,253個，及萬臣公司尚未出貨之1,008平方公尺鐵石籠網材，嗣後因水土保持主管機關於103年5月22日禁止而停止施作，均無法再使用。
⒌如認友達公司就系爭土石籠損失之請求全部有理由，自來水公司第十區管理處同意就友達公司未再使用系爭土石籠之損失計算如下：
⑴系爭土石籠354組，其價值為104萬2176元（計算方式：354組2,944元／每組總價）。
⑵織布開口袋1,253個，其價值為92萬2208元（計算方式：1,253個單價736元／每個單價）。
⑶依【原證⒐、⒑】(原審卷第93頁、第95頁)：友達公司因對萬臣公司之違約，而已受有訂金6 萬3504元遭沒收之損害。
⒍自來水公司第十區管理處工程估驗計算紙，包括「高度鋅土石籠3m*1M*1M (M3)計：1484x0.5=742(含組裝裝填土石施工完成77x3=231組，組裝完成未填土石施工136x3=408組)」(
原審卷第91頁)。
⒎依【原證⒏】(原審卷第92頁)：自來水公司第十區管理處於103年8月26日以台水十工字第10300057690 號函覆友達公司，內容略以：系爭土石籠未使用部分，俟工程結算驗收時再一併點交。（內容詳該函影本）。
㈣、系爭停工244天，友達公司受有支出租金損失之部分：
⒈系爭工程於開工後，因自來水公司第十區管理處未能取得系爭簡易水土保持計畫，致系爭工程自102年6 月27日起至103年2月26日止合計停工244日。
⒉於取得系爭簡易水土保持計畫前，因友達公司不可進場施工，友達公司遂於102年6月28日提送停工，經自來水公司第十區管理處於102年7月5日函覆准予自102年6 月27日起停工不計工期(函文內容詳原審卷第72頁)。
⒊友達公司於開工日(即102年5 月28日)起至停工日(即102年6月27日)止，已進場之機具如下：
⑴工作平台店、動力受泥船、方形受泥槽、怪手(以上為友
達公司與祥豐公司之承攬合約書所載，原審卷第95頁)。
⑵「20呎貨櫃屋3 個」；「ψ120010mm鐵板製半圓形輸送道（30M）」；「工作平台鋼構、覆工鈑、安全欄杆」(以上為友達公司與大鑫工程行承攬契約所載，原審卷第307
頁)
⑶3M*8M橋樑式地磅設備(以上為友達公司與永發衡器公司租賃合約書所載，原審卷第313頁)。
㈤、兩造對本院卷內之資料、函文等證據資料，經本院提示後，對該等證據資料之形式真正，均不爭執（均同意有證據能力）。
四、本件經兩造同意行集中審理，並協議、整理限縮爭點為：
㈠、友達公司請求返還溢扣違約金部分：
⒈友達公司逾期完工31日或56日？
⒉計算逾期完工違約金之基準，究為依友達公司實際施作數量所結算總額1539萬9070元？或系爭契約之金額2225萬元？
㈡、友達公司請求⒈有關未再使用系爭土石籠之損失196 萬4384元，及⒉衍生友達公司系爭土石籠訂金損害6 萬3504元，合計應為202萬7888元，有無理由？
㈢、友達公司請求自來水公司第十區管理處應給付有關停工244
天，造成友達公司受有起訴狀「事實及理由」欄四(四)2.(
1)至(7)(原審卷第7頁至第9 頁)必要費用之損失合計為1797萬4667元(即原審判准金額541萬5380元加上友達公司於本院減縮後之金額1255萬9287元)，有無理由？
五、本院得心證之理由
㈠、溢扣違約金部分：
自來水公司第十區管理處應返還溢扣之違約金38萬3652元，理由如下：
⒈本案違約金之計算，應以系爭工程結算總額1539萬9070元為基準：
⑴系爭契約之相關約定(原審卷第15頁反面)：
①第2條(履約標的及地點)：五、契約總價(含營業稅)
2225萬元整。
②第3 條(契約價金之給付)：一、依實際施作數量結算，以契約中所列履約標的項目及單價，依完成履約實際施作數量給付。二、依契約價金總額結算 (本項須於招標文件中另有特別載明者始適用)。
③第17條第1項：一.逾期違約金以日為單位計算逾期日數..。廠商如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之一計算逾期違約金。㈠廠商如未依照契約所定履約期間竣工，自該期限之次日起算逾期日數，但如未成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，按未完成履約部分之契約價金總額，每日依其千分之一計算逾期違約金。㈡初驗或驗收有瑕疵，經機關通知廠商限期改正，自契約所定履約期限之次日起算逾期日數，但扣除以下日數：⒈履約期限之次日起，至機關決定限期改正前歸屬於機關之作業日數。⒉契約或主驗人指定之限期改正日數。
⑵依上，可知系爭契約第2 條雖有契約總價之記載，然該條主要係針對履約標的及地點所為之約定，至關於契約價金則另約定於第3條。則系爭契約第17條第1項有關違約金計算基準之「契約價金」金額，自當依系爭契約第3 條之約定資為判斷。查，兩造關於系爭工程價金給付方式之約定為實作實算，並非總價承攬乙節，乃兩造所不爭執(見上
開不爭執事項㈠⒉)，則系爭工程之契約價金當係依系爭
契約第3條第1項約定之實作實付方式給付，至堪明確。而違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力雖各自不同，然據以計算之基準，應與兩造因契約所得利益有關，當無以與契約利益無關之金額，作為核計違約金基準之理。本件系爭契約既為實作實付承攬契約，最後實作結算之總額方為兩造因系爭契約所得之利益。故本案中關於系爭契約第17條第1 項所稱「契約價金」，自應以系爭工程實作結算總額即1539萬9070元，作為違約金核計基準，方屬合理且具關聯性。
⒉友達公司遲於103年8月20日完工，逾期完工56日：
⑴按自來水公司第十區管理處工程估價單為系爭契約之一部，自來水公司第十區管理處已自行完成疏濬前工區斷面測量，乃兩造所不爭執(見上開不爭執事項㈡⒊⑴)。依自來水公司第十區管理處工程估價單所列發包部分施工費用及項目包括「疏濬工區段面測量費」(疏濬前後2次)(原審卷第45 頁反面)，可認於疏濬後完成疏濬工區段面測量，為友達公司應履行之契約義務，應無疑義。
⑵兩造關於完工爭議經過如下：
①友達公司於103年6月17日函文自來水公司第十區管理處，申報系爭工程已於103年6月16日竣工(原審卷第13頁)。
②自來水公司第十區管理處103年6月25日函復友達公司，以系爭工程尚有「疏濬工程斷面測量」（即系爭竣工後斷面測量）工項未辦理完成，就友達公司提報自103年6月16日起完工乙節，歉難同意(原審卷第133頁)。
③友達公司再於103年7月28日函文自來水公司第十區管理處，申報系爭工程已於103年7 月26日竣工(原審卷第75頁)。
④自來水公司第十區管理處103年8月1 日函友達公司，就友達公司提報103年7月26日「復工」辦理疏濬工區斷面測量乙案，同意備查，並要求友達公司完成疏浚工區斷面測量後儘速提出庫容比對成果斷面測量資料核備(原
審卷第135頁)：
⑤自來水公司第十區管理處103年8月4 日函友達公司，就友達公司提報103年7月26日「竣工」乙案，同意備查，並要求於文到7 日內速提送疏浚工區斷面測量完成後庫容比對成果斷面測量資料核備（原審卷第76頁)。
⑥友達公司於103年8月11日提出疏浚工區測量成果報告書乙份(下稱成果報告書一，本院卷一第36頁)。
⑦自來水公司第十區管理處於103年8月15日以成果報告書一「委託單位有誤」及「無水庫測量相關斷面數值」為由，將之退還友達公司，要求友達公司儘速查明修正再補行提出。
⑧友達公司於103年8月20日再補提修正後之疏浚工區測量成果報告書乙份(下稱成果報告書二，本院卷一第37 頁至第45頁)。
⑨兩造於103年9月10日就測量成果報告書水深測量疑義進行討論，鉅識公司代表李志宏認：自來水公司第十區管理處可依工程需求，自成果報告書二裁取斷面成果。主辦設計委託單位代表人陳清松認：成果報告書二，符合本事務所原規設意義(原審卷第220頁)。
⑩自來水公司第十區管理處於103年10月7日以台水十工字第10300069230 號函復友達公司：同意斷面測量成果報告書之備查，並以103年8月20日作為系爭工程實際竣工日、併准予核備（原審卷第77頁)。
⑶另自來水公司第十區管理處訴訟代理人蘇敏盛於本院準備程序陳稱：友達公司一開始提報103年6月16日完工，因當時友達公司都還沒有開始測量，因此不准完工(按：即上
述②函文)。後來友達公司於103 年7月26日已經開始測量，所以同意竣工備查，但請友達公司補測量報告。後來自來水公司第十區管理處同意以友達公司第二次提送報告的日期即103年8月20日為竣工日期等語(本院卷一第209頁反面至第210頁)。
⑷自來水公司第十區管理處於上開⑤所示函文中，就友達公司提報竣工乙案，「同意備查」之意是否即「同意竣工」乙節，經對照自來水公司第十區管理處上開④、⑤函文，發函日期僅相距3 日，於上開④函文，係對於友達公司提報「復工」同意備查，由竣工報告可知，自來水公司第十區管理處就「復工」 同意備查，即同意復工之意(原審卷第77 頁)。從而，足認自來水公司第十區管理處以上開⑤函覆就提報竣工「同意備查」，實即「同意竣工」之意甚明。
⑸惟公共工程慣例上，廠商提報竣工，經機關同意後，倘為公告金額以上之工程，常需再經驗收合格後，方屬完工，如驗收時仍有瑕疵，於廠商修改補正前，多算入逾期完工日數而計罰違約金，此併觀系爭契約第15條第2 項驗收程序(按：約定內容參考政府採購法施行細則第92條規定)、第17條遲延履約等約定益明。查，系爭工程已達公告金額，自來水公司第十區管理處於上開⑤函文雖就竣工部分同意備查，然已指明友達公司應於7 日內陳報疏濬後測量成果報告，雖係在系爭工程初驗之前，實類同驗收時發現瑕疵，通知廠商限期改正之情形。則本件友達公司逾期完工日數之認定，即與系爭契約第17第1項第2款約定情形較為相似，依此作為認定本件友達公司逾期完工日數之依據較為合理。從而，應自系爭工程履約期限之次日起算逾期日數，而認友達公司在未補正系爭工程疏濬後測量成果報告書前，仍屬逾期。
⑹友達公司嗣於103年8月11日雖提交成果報告書一，然委託單位並非友達公司，乃兩造所不爭執(本院卷一第212 頁)，自來水公司第十區管理處自無從確認與系爭契約之關聯性，難認業已補正，當應以友達公司提出修正後之成果報告書二即103年8月20日為其完工時點，自來水公司第十區管理處對於以103年8月20日為友達公司完工時點亦不爭執。兩造既同意如認系爭工程完工日為103年8月20日即逾期完工56日，則友達公司逾期完工共56日，應堪認定。
⒊基上，依系爭契約第17條第1 項之規定，友達公司逾期完工56 日，應賠付違約金86萬2348元(計算方式：1539萬9070元×0.00156 = 86萬2348 元)。自來水公司第十區管理處已自
工程款扣除124 萬6000元違約金，超過86萬2384元部分，屬溢扣而無理由，自應返還38萬3652 元予友達公司(計算方式：124萬6000元-86萬2348元= 38萬3652元)。
㈡、系爭土石籠部分：
⒈友達公司係以系爭契約第4條第12項第5 款、第8款作為此部分之請求權基礎(本院卷一第123 頁)。依兩造主張，此部分涉及之契約相關約定如下：
⑴系爭契約第4條第12項第5款、第8 款：契約履行期間，有下列情形之一(且非可歸責於廠商)，致增加廠商履約成本者，廠商為完成契約標的所需增加之必要費用，由機關負擔，但屬第13條第2 款情形、廠商逾期履約，或發生保險契約承保範圍之事故所致損失(害)之自負額部分，由廠商負擔：㈤機關要求全部或一部暫停執行(停工)㈧其他可歸責於機關之情形；(原審卷第16頁反面)；
⑵「施工說明書總則及有關規定等」第44條第1 項：本工程經甲方(即自來水公司第十區管理處)通知開工後，乙方(
即友達公司) 應依工程預定進度表時程及實際需要分批辦理備料。開工後如因甲方原因變更設計或終止契約，致乙方自備器材不必使用時，其所剩餘材料均由乙方自行處理，甲方不辦理收購亦不賠償乙方因該剩餘材料所衍生之損失(原審卷第158頁)。
⒉依上開兩造不爭執事項㈢⒊所載系爭土石籠使用經過，可知因系爭簡易水保計畫之規劃，系爭契約原約定之系爭土石籠已毋需再使用於系爭工程，兩造並於103年2月11日開會達成系爭工程毋需再使用系爭土石籠之共識(原審卷第122 頁)。至此，堪認系爭土石籠已顯與完成契約標的無關，則友達公司仍依系爭契約第4條第12項第5款、第8 款請求此部分之費用，實無理由。
⒊又自來水公司第十區管理處估價單乃系爭契約之一部，為兩造所不爭執，可知使用系爭土石籠原為系爭工程之工項之一，應無疑義。兩造於103年2月11日既已達成因系爭簡易水保計畫無需再使用系爭土石籠之協議，堪認兩造就此部分施工項目變更，已達成合意，核屬變更系爭工程之設計，符合「施工說明書總則及有關規定等」第44條約定情形，應可認定。
⒋而兩造在103年2月11日之後，雖又達成「做多少算多少」之協議，友達公司遂將系爭土石籠材料運至系爭工地，迄103
年5月22日共施作231個(即77組)土石籠，自來水公司第十區管理處於驗收結算時並支付已施作之土石籠部分之費用(詳
上開不爭執事項㈢⒋ )，然就尚未施作之系爭土石籠，自來水公司第十區管理處始終未予點收，併否認友達公司曾請求點交(本院卷二第20頁反面)，友達公司復未提出請求點交系爭土石籠之證明。是以，雖兩造於103年2月11日開會決議：無需使用之系爭土石籠，倘友達公司已支付訂金予製造商，該費用屆時請友達公司提出相關文件數據再另行協商辦理(
原審卷第125頁)；自來水公司第十區管理處於103年4月27日函覆「高鍍鋅土石籠已付訂金暨織布袋已製作完成部分，擬依旨揭會議紀錄(按：係指103年2月11日施工前會議)另行協商辦理(本院卷一第187 頁)；自來水公司第十區管理處再於103年8月26日函文友達公司：未使用之系爭土石籠，俟工程結果驗收時再一併點交(原審卷第92頁)。然依上開卷證資料，所稱「另行協商辦理」、「再一併點交」等用語，均無從確認兩造已達成由自來水公司第十區管理處收購或補償系爭土石籠損失之協議。復據自來水公司第十區管理處訴訟代理人蘇敏盛於本院補充陳稱：未使用之系爭土石籠，最後並未進行點交，所以不知道數量有多少。因為後來有爭議，就沒有再私下協商，直接到公共工程委員會調解等語(本院卷一
第124頁反面至第125 頁反面)。益可佐證兩造就未使用之系爭土石籠如何處理並未達成共識，自應回歸系爭契約之約定。而依「施工說明書總則及有關規定等」第44條第1 項之約定，未使用系爭土石籠之損失即應由友達公司自行吸收，則友達公司請求此部分之費用，難認有理。至自來水公司第十區管理處於公共工程委員會調解時，雖同意未使用土石籠倘有進場證明，即願意給付該部分費用。惟兩造事後並未成立調解，已難認其等間有何合意存在，遑論友達公司迄未提出符合自來水公司第十區管理處所稱之進場證明。是友達公司以兩造於調解時達成之合意作為此部分請求權基礎，亦屬無據。
㈢、系爭停工期間增加必要費用部分：
⒈依兩造主張，此部分涉及之契約約定如下：
⑴系爭契約
①系爭契約第4條第12項第5款、第8 款：契約履行期間，有下列情形之一(且非可歸責於廠商)，致增加廠商履約成本者，廠商為完成契約標的所需增加之必要費用，由機關負擔，但屬第13條第2 款情形、廠商逾期履約，或發生保險契約承保範圍之事故所致損失(害)之自負額部分，由廠商負擔：㈤機關要求全部或一部暫停執行(停
工)㈧其他可歸責於機關之情形；(原審卷第16 頁反面)；
②第8條第2項：廠商自備之材料、機具、設備，其品質應符合契約之規定，進入施工場所後由廠商負責保管，非經機關許可，不得擅自運離(原審卷第20頁)。
⑵「施工說明書總則及有關規定等」相關條文(原審卷第159頁、第160頁)：
①第47 條(甲方：自來水公司第十區管理處，乙方：友達公司)：因非歸責於乙方之事由，於簽訂本契約之次日
起，在6 個月內未能開工；或開工後無法施工而停工，其停工時間連續達90日曆天或累計達180 日曆天仍無法復工者；乙方得於30日內函知甲方終止或解除本契約，並得就下列項目提出相關證明文件向甲方求償。甲方應退還全部或留存之保證金。㈠工程簽訂契約後未能開工者:⒈契約書裝訂成本費，含印花稅。⒉依契約規定項
目已實際執行準備工作的費用。⒊已建築完成之工棚及租金費用，得依契約相關項目之金額比例計算。⒋工地現場已裝設水電、電話設施之水電費、電話費，得按實付金額計算。⒌工地現場看管之勞工費，並以最多2 員及6個月基本工資為限。㈡工程已開工者:⒈契約規定之準備工作費、工棚租金、工地水電費及電話費、工程安全設施等項目，參酌實際情況得依契約相關項目單價比例估驗計價。⒉已完成工程項目，依契約規定估驗計價。⒊工程停工期間經甲方認定必要現場待命人員工資，最多5 人且以乙方員工為限，該項工資應參酌契約內技術及一般工資，由甲乙雙方協議訂定，但乙方應按日填報日報，並於每週末，每月底將影響部分以書面報甲方備查。
②第48條第1 項：因非歸責於乙方之事由，乙方可作不終止契約之主張；乙方未依前條作終止契約主張，甲方得逕自認定乙方已放棄終止契約之權利。且乙方不得再求償，因工期延滯之損失。
⒉依上，可知「施工說明書總則及有關規定等」約定在不可歸責於廠商之情形，倘無法開工或開工後停工達一定期間，廠商即得依約終止或解除契約，此時，如廠商選擇繼續履約，即視為放棄工期延滯之損失，不得再行請求。然依系爭契約第4條第12項第5款約定，同樣係屬不可歸責於廠商，且機關要求全部或部分停工時，復約定廠商為完成契約標的所增加之必要費用，由機關負擔。而「施工說明書總則及有關規定等」第47條與第48條既區分終止（或解除）契約與繼續施工兩種方式，為不同處理，顯然第48條第1 項所稱「工期延滯損失」，探其真意，應係認為廠商已能從續行履約中獲得利益而可填補工期延滯損失，而約定在廠商願意繼續履約時，視同放棄一切延滯工期所致損失之請求。故第48條所稱之「工期延滯損失」，應不以第47條所規定之項目為限，先予敘明。復次，「施工說明書總則及有關規定等」第48條第1 項「工期延滯損失」與系爭契約第4條第12 項「因停工致增加履約成本，為完成契約標的所增加之必要費用」之用語雖有不同，然觀之系爭契約第4 條第12項但書復規定「屬第13條第2 款情形、廠商逾期履約，或發生保險契約承保範圍之事故所致損失(害)之自負額部分，由廠商負擔」等語，可悉在系爭契約第4 條第12項同一條項中，本文係約定「必要費用」，惟但書復以一定情形所致「損失(害)」為用語，作為排除本文適用之情形。故上述「工期延滯損失」與「必要費用」，意涵是否相同，實非明確。加以「施工說明書總則及有關規定等」第47條、第48條係針對不可歸責於廠商事項致無法開工或停工達一定期間時，廠商所得行使之權利，而系爭契約第4條第12項第5款，則未有無法開工或開工後停工需達一定期間之限制。綜上，可知關於無法開工或開工後停工是否需達一定期間，系爭契約第4 條第12項與「施工說明書總則及有關規定等」第48條第1 項之約定已不相同；且系爭契約第4 條第12項本文所稱之「必要費用」、同條項但書所指「損失(害)」，與「施工說明書總則及有關規定等」第48條第1 項所稱之「工期延滯損失」，其意涵及適用之情形是否一致或互為補充，亦陷於不明。從而，在同時可能適用系爭契約第4 條第12項、「施工說明書總則及有關規定等」第47條、第48條之情形時，依系爭契約第1條第4項約定，應依公平合理原則處理，合先敘明。
⒊經查：
⑴系爭契約第4條第12項第5款關於機關要求停工期間所增必要費用，本不以機關具有可歸責事由為要件，此觀該約定條款自明。況友達公司於102年5月28日依約定準時開工後，嗣因自來水公司第十區管理處未能取得系爭簡易水保計畫許可，致102年6月27日起至103年2月26日止不計工期停工244 日，乃兩造所不爭執(見不爭執事項㈣⒈)。而自來水公司第十區管理處於101 年11月28日招標前，於101年9月26日已完成施工設計圖(原審卷第42頁反面、第69 頁至第71 頁)。可知該處對於系爭工程是否需取得水保計畫方得施工，理應知悉，基於定作人之協力義務，本應於開工前，取得水保計畫許可，使廠商得以順利進場施工，不致延滯。自來水公司第十區管理處對其應於開工前應先擬定水土保持計畫書送臺東縣政府核定，亦不爭執(見上開不
爭執事項㈢⒊⑴)。則自來水公司第十區管理處未取得系
爭簡易水保計畫，致系爭工程停工長達244 日，自具有可歸責性。基上，足認該次停工非可歸責於友達公司自明，且因停工日數已達「施工說明書總則及有關規定等」第47條之一定期間，友達公司既選擇繼續履約，自有「施工說明書總則及有關規定等」第48條第1 項之適用，堪可認定。雖友達公司主張：兩造於103年2月11日已開會達成系爭停工期間所增加之機具租金，依契約相關約定辦理之合意，故本案應依系爭契約第4條第12項第5 款、第8款約定辦理，無「施工說明書總則及有關規定等」第47條、第48條適用等詞。惟觀之兩造於102年7月1日、102年9月4日關於系爭停工期間機具租金如何辦理，係分別決議「應另協議辦理」、「俟水保計畫准後再議」(本院卷一第167頁、第172 頁)，顯見兩造在上開2次會議中並未達成任何協議。至兩造於103年2月11日開會紀錄決議事項㈦內容為「工期90日歷天，設計租用時間為2 個月，本工程因水保計畫尚未核准停工已逾一年，須先行施作之工作平台鋼構等臨時性工項設計以日或以租金計價，該已施作完成工項，有關費用增加，依契約相關規定辦理(本院卷一第180 頁)。然「施工說明書總則及有關規定等」亦屬系爭契約之一部分，故決議事項所謂「契約相關規定辦理」，語意不明，且決議所稱「已施作完成工項，有關費用增加」是否意指上開全部閒置機具之租金費用，實屬籠統，並非明確，難認兩造就友達公司於系爭停工期間支出之機具租金，已達成排除「施工說明書總則及有關規定等」適用之合意，故友達公司此部分主張，難認有理。
⑵復次，本次停工雖係友達公司於102年6月28日函文提送停工，經自來水公司第十區處理處准予停工(見不爭執事項
㈣⒉)，然依自來水公司第十區處理處102年7月5日函覆准予停工之函文，復於說明欄載明：「二、本工程因土方堆置場申辦簡易水保計畫尚未核准，暫無法後續清淤施工，俟該事項辦妥核准後即通知進場施工。」，與自來水公司第十區處理處訴訟代理人蘇敏盛於本院陳稱：此次停工原因，是因為自來水公司第十區處理處尚未取得系爭簡易水保計畫的許可，在尚未許可前，友達公司也不可以進場施工等語(本院卷一第124 頁反面)，適可相互印證，堪認在自來水公司第十區處理處未取得系爭簡易水保計畫許可前，係禁止友達公司進場施作甚明，此情實與自來水公司第十區處理處要求全部停工無異，核與系爭契約第4 條第12項第5 款之約定並無不合。故自來水公司第十區處理處辯以：此非機關要求停工云云，自非有理。
⑶友達公司於系爭停工期間，確有將機具放置在系爭工地現場之認定：
又友達公司主張其與大鑫工程行、永發衡器公司及祥豐公司所租用之機具，均為完成系爭工程所需，乃自來水公司第十區管理處所不爭執，復有友達公司與上開公司行號之契約書可參(原審卷第95頁、第307頁、第313頁)。經自來水公司第十區管理處訴訟代理人蘇敏盛於本院自承：友達公司與祥豐公司合約所載機具，除大型天車外，其餘機具於開工後均有進場；友達公司與大鑫工程行契約上所載機具開工後均有進場；友達公司與永發衡器公司契約所載地磅於開工有進場，其他細項伊未注意。上開已進場的機具，於系爭停工期間均有在工地現場等語(本院卷一第198頁正反面、第209頁反面)，故自來水公司第十區管理處訴訟代理人陳信伍律師雖爭執系爭租用機具於系爭停工期間並未在工地現場，友達公司應負舉證責任云云(本院卷一第
205頁)，然此部分事實既經自來水公司第十區管理處訴訟代理人蘇敏盛自認如前，自來水公司第十區管理處復未能再提出與事實不符之反證，友達公司自無庸再予舉證。另就友達公司與永發衡器公司合約所載機具，蘇敏盛雖未注意地磅以外之項目是否進場，然依該合約意旨，係友達公司向永發衡器公司租用地磅及相關配件(含安裝及完工後
拆除)，可見主要租用之結構體為地磅，衡情相關配件於
地磅進場時，理應一併進場方能進行安裝，當認該合約所載機具於系爭工程開工後均已進場，較合常理。基上，除向祥豐公司所承租之「大型天車」未放置系爭工地現場外，友達公司主張其餘向祥豐公司、大鑫工程行及永發衡器公司所承租如上開契約書所載之機具，確有於系爭停工期間閒置在系爭工地現場之事實，應信屬實。
⑷友達公司於系爭停工期間所支出之機具租金共1582萬6748元之認定：
①友達公司主張其受有租金損失，業據其提出與祥豐公司、大鑫工程行及永發衡器公司契約書、發票、協議書、請款單、付款支票、存證信函、臺灣臺東地方法院106
年度司促字第2250 號支付命令等為證(原審卷第95頁、第306頁至第323頁、本院卷一第109頁至第116頁、第241頁至第250 頁)，自來水公司第十區管理處對上開資料之形式上真正復不爭執(見上開不爭執事項㈤)。足認友達公司於系爭停工期間確受有上開機具租金損失，堪予認定。雖自來水公司第十區管理處主張友達公司與大鑫工程行、祥豐公司所簽訂之契約書，係「承攬契約」、並非「租賃契約」，應無租金損失。且友達公司所提出之發票品名並非記載「租金」，發票時間與系爭停工期間不同等抗辯。然友達公司與大鑫工程行、祥豐公司之合約書，均已載明如停工或無法施工，友達公司仍需支付機具租金之約定(原審卷第308頁反面、第318 頁反面)，則自來水公司第十區管理處以此為辯，實無理由。
另依友達公司於本院所提出之協議書、存證信函及支付命令，可認其與祥豐公司、大鑫工程行及永發衡器公司就系爭工程承租之上開機具已進行結算，租賃期間均包括系爭停工期間，結算金額亦均已扣除友達公司於第一審所提出之發票金額乙節，有協議書、存證信函及上開支付命令可參(本院卷一第107頁至第116頁、第241頁至第250頁)，堪認友達公司所提出之發票證明，應為上開機具於系爭停工期間之租金支出證明。故自來水公司第十區管理處此部分之抗辯，亦難認可採。
②按期間不以星期、月或年之始日起算者，以最後之星期、月或年與起算日相當日之前一日，為期間之末日。但以月或年定期間，於最後之月，無相當日者，以其月之末日，為期間之末日，民法第121條第2項定有明文。查，系爭停工期間係自102年6月27日至103年2月26日，依前揭規定，適為8 個月。友達公司與大鑫工程行、永發衡器公司所定合約既以「月」為計算租金單位，即應認友達公司係支出8 個月之機具租金。從而，友達公司所提永發衡器協議書及大鑫工程行存證信函係以「日」為結算(本院卷一第107頁、第113頁)，即屬有誤。另友達公司與祥豐公司所定契約中關於「大型天車」部分，既經自來水公司第十區管理處訴訟代理人蘇敏盛陳述：「大型天車」開工後及系爭停工期間都沒有在工地現場等語(本院卷一第198 頁反面)，友達公司復未能提出「大型天車」進場證明，此部分費用應予扣除。而依友達公司與祥豐公司之承攬合約書，計算相關機具租金係以「日」計算，每日4萬5000元(以每月30日計，每月租金135萬元)，其中包含「大型天車」每月25萬元之租金，是經扣除「大型天車」部分，其餘機具租金每日為3萬6667元(計算方式：《4萬5000元×30日－25萬元》÷30日=
3萬6667元)。
③基上，友達公司於系爭停工期間所支出之機具租金為：祥豐公司：894萬6748元(計算方式：3萬6667元×244
)。
大鑫工程行：568萬元(計算方式：71萬元×8個月)。
永發衡公司：120萬元(計算方式：15萬元×8個月)。
從而，友達公司於系爭停工期間支出之機具租金總額為1582萬6748元(即++)，應堪認定。
⒋然而，友達公司主張之系爭契約第4 條第12項與自來水公司第十區管理處抗辯之「施工說明書總則及有關規定等」第47條、第48條適用上既有上開不明之處，加以系爭工程結算總額僅1539萬9070元，系爭停工長達244 日，然未見友達公司有何積極控管行為以降低己身損失之舉，放任停工期間機具租金損失逾越系爭工程結算總額，顯逾履約可得之利益，其履約過程已非無議；雖系爭契約第8條第2項約定廠商自備進場之機具、設備等，非經機關許可，不得擅自運離，惟從兩造於系爭停工期間之102年7月1日、102年9 月3日、102年12月2日及103年2月11日會議紀錄(本院卷一第166頁至第185頁)，自來水公司第十區管理處並未禁止友達公司將上開閒置
機具先行搬離。而依卷附事證，友達公司亦未曾主動向自來水公司第十區管理處提出先行搬離閒置機具之請求。反從兩造於102年12月2日召開之系爭工程設計圖說及假設性施工疑義會議紀錄，友達公司於開會時，已提出「確定可進場時，請提前通知，俾先辦理工程前置作業，儲備施工人員及機具配合進場。」之事項，經兩造討論結果，復達成「俟水保計畫核准後函請7日內復工」之共識(本院卷一第175頁)。可知友達公司即便先將閒置機具搬離，似應可於7 日內完成再次進場完成復工之準備。是友達公司徒以：將機具搬離施工現場之做法，不在兩造於停工期間會議討論範圍，且上開機具搬離後，再運送至系爭工地現場，需花費相當時間、人力、費用，且搬運上開機具所需使用之吊車、拖板車、加長型拖板車均需自高雄運至綠島，費時甚久，徒增拆除、安裝費用，亦有影響施工進度之虞等詞，核與其所提出之會議紀錄並非一致，復未舉證以實其說，已難信實。從而，友達公司於系爭停工期間仍將上開機具全部閒置於施工現場，其必要性堪屬有疑。本院審酌友達公司於系爭停工期間雖有上開機具租金之損失，然其支出高達1582萬6748元機具租金之必要性既存有疑慮，而自來水公司第十區管理處就系爭停工亦具有可歸責性。是關於上述機具租金之損失，如責由友達公司或自來水公司第十區管理處其中一方全數負擔，均顯欠公允。復考量友達公司在系爭停工期間並未進行施工，付出之成本應較施工期間為低，此部分租金支出與停工期間管理費性質較為類似。是以，依系爭契約第1條第4項公平合理解釋原則、自來水公司第十區管理處認諾表示(本院卷二第13 頁反面、第20 頁反面)，及參酌公共工程委員會就系爭工程履約爭議調解建議(原審卷第292頁)，認以系爭契約價金百分之5為上限較為合理。從而，應認友達公司此部分之請求，於76萬9954元(計算方式：1539萬9070元×百分之5=76萬9954元)內
為有理由，逾此部分則無理由。末查公共工程委員會履約爭議調解建議之契約金額係以2250萬元為基準，惟因系爭契約價金給付，係以實作實付方式，非總價承攬，前已敘明，當以系爭工程最後結算總額1539萬9070元作為契約金額方較合理且具關聯性，併予敘明。
六、綜上，友達公司依系爭契約第4條第12項第5款、第8款、第3條第1項規定，請求自來水公司第十區管理處給付其115萬3606 元(計算方式：38萬3652元+76萬9954元)，及自訴狀送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。而關於返還溢扣違約金部分，友達公司係請求依不當得利及系爭契約第3
條第1項價金給付約定擇一判決(本院卷二第20 頁)，本院既准友達公司依系爭契約第3條第1項約定為返還溢扣違約金部分之請求，自無庸就不當得利規定之請求為審酌。原判決就上開應駁回部分，為友達公司敗訴之判決及駁回其假執行之聲請，及判命自來水公司第十區管理處應給付友達公司上開金額之本息，均無不合，兩造各上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，均為無理由，應予駁回，如主文第3
項所示。至原判決就超過上開應准許部分，為自來水公司第十區管理處敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽，自來水公司第十區管理處就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院改判如主文第1、2項所示。因上開應准許部分之上訴利益未逾150 萬元，自來水公司第十區管理處不得上訴第三審，本院就此部分判決後已告確定，友達公司聲請准供擔保宣告假執行，自非所許。
七、又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與本件判決結果不生影響，爰不另一一論述，併予敘明。八、據上論結，本件友達公司之上訴均無理由，自來水公司第十區管理處之上訴，為一部有理由，一部無理由。爰依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 1 月 26 日民事庭審判長法 官 劉雪惠
法 官 張宏節
法 官 廖曉萍
以上正本係照原本作成。
本判決被上訴人即上訴人台灣自來水股份有限公司第十區管理處不得上訴。
本判決上訴人即被上訴人友達營造有限公司得上訴。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 1 月 26 日書記官 許志豪
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。