臺灣高等法院 花蓮分院109年度建上更一字第2號

臺灣高等法院花蓮分院民事判決　　　109年度建上更一字第2號

上訴人

即被上訴人

國立東華大學

法定代理人

趙涵㨗

訴訟代理人

吳育胤律師

被上訴人

即上訴人

大邦工程有限公司

法定代理人

黃國雄

訴訟代理人

陳旻沂律師

上列當事人間請求損害賠償事件，兩造對於中華民國104年12月31日臺灣花蓮地方法院103年度建字第3號第一審判決，各自提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於民國110年8月20日言詞辯論終結，判決如下：

主文

理由

壹、程序方面：本件本訴原告國立東華大學(即本訴原告、反訴被告，下稱東華大學)依契約關係向被告高佶營造工程有限公司(下稱高佶公司)及大邦工程有限公司(即反訴原告、本訴被告，下稱大邦公司)請求損害賠償新臺幣(下同)50,729,869元，其中4,929,041元部分自民事準備書狀繕本送達(即民國103年9月24日)翌日起至清償日止，依年息百分之5計算之利息，其餘自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，依年息百分之5計算之利息(見原審卷二第116頁)；大邦公司亦依契約關係提起反訴，請求東華大學應給付工程款35,854,012元，其中11,980,542元自101年12月10日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，其餘自102年3月10日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息(見原審卷二第3頁)。原審判決就本訴部分，命高佶公司應給付東華大學49,593,605元、自103年10月29日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息，並駁回東華大學其餘請求(即(一)請求大邦公司與高佶公司連帶給付、(二)請求1,136,264元本息等部分)；就反訴部分，命東華大學應給付大邦公司25,302,924元，其中11,980,542元自101年12月10日起，其餘自102年3月10日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，並駁回大邦公司其餘請求(即請求10,551,088元本息部分)。東華大學對原審判決駁回其餘請求即(一)部分及反訴敗訴部分提起上訴，大邦公司則對反訴不利部分提起上訴(見本院前審卷第3、5、6頁)，高佶公司未上訴，東華大學就原審判決本訴敗訴即(二)請求1,136,264元部分亦未上訴，此部分即告確定，先予敘明。

貳、實體方面：

一、兩造之主張及抗辯：

(一)本訴部分：

1、東華大學：大邦公司前與高佶公司出具共同投標協議書，以高佶公司為代表廠商，投標承攬伊如附表編號1至5所示五項工程(下依序稱為人文二期工程、藝術學院工程、二期公設工程、管理學院工程、藝術工坊工程，合稱系爭五項工程)，並由高佶公司代表簽署各項工程採購契約(下稱系爭契約)及施作。嗣高佶公司財務困難，於101年3月19日通知伊無法續為施作，請伊依系爭契約第19條規定通知共同投標協定廠商即大邦公司銜接施工。依系爭契約第18條第(八)、(九)款，大邦公司負有繼受並履行系爭五項工程之權利、義務，且就系爭五項工程之違約及債務不履行，應與高佶公司負連帶責任。詎大邦公司除與伊另行簽約承受附表編號3、4、5三項工程外，不願繼受附表編號1、2二項工程。伊爰依系爭契約第21條第1項約定，於101年7月20日通知終止附表編號1、2二項工程之契約。經依亞新工程顧問有限公司(下稱亞新公司)計算兩公司承攬工程之原得領取工程款扣除保證金、違約賠償、罰款等，與附表編號1、2之工程未完工致東華大學重新發包所受損失，大邦及高佶兩公司應賠償東華大學之費用合計為50,729,869元。爰依系爭契約約定及債務不履行之法律關係，求為命大邦公司與高佶公司連帶給付上開金額，及其中4,929,041元自民事準備書狀繕本送達(即103年9月24日)翌日起至清償日止，依年息百分之5計算之利息，其餘自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，依年息百分之5計算之利息等判決。

2、大邦公司：

(1)系爭五項工程係由高佶公司單獨投標、簽約，伊雖與高佶公司簽立共同投標協議書，惟基於債權相對性，其效力不及於被上訴人，縱將該協議書作為各工程契約之附件，亦未能使伊成為契約當事人，自不應令伊就高佶公司之違約負連帶清償之責，而伊既僅就附表編號3、4、5三項工程與東華大學另行簽約，東華大學不得本於系爭契約或共同投標協議書，請求伊就附表編號1、2二項工程負連帶履行及連帶賠償責任。況東華大學拒絕伊就附表編號1、2二項工程工期，依系爭契約第19條第(二)項「機關通知連帶保證廠商履約時，得考量公共利益及連帶保證廠商申請之動員進場施工時間，重新核定工期」之要求，而請求伊負連帶賠償之責，顯失公平，依民法第247條之1規定，該連帶責任之約定應屬無效。縱認伊仍應負責賠償，則應認伊僅須就所佔契約金額比例負責，始符公平。

(2)關於人文二期工程之損害：I、設計監造單位及專案管理單位請求增加費用部分：依履約爭議調解申請書之內容，其請求之原因不全然是因高佶公司逾期、違約所衍生(且此部分尚涉及於停工期間是否仍有提供勞務之爭議)，尚包括東華大學變更使用需求所衍生之費用，因此將之全部計入損害範圍自屬無理。II、關於工程重行發包增加工程費用部分：如前所述，此部分若有差價，不應計入損害範圍。且據悉後承包之廠商亦已停工、終止契約，不應以此已不存在之契約作為比較差額、主張損失之依據。III、律師費部分：並非必要費用，自不應計入損害範圍。IV、本件契約金額為155,125,220元，則逾期罰款依約應以20%為上限，即至多以31,025,040元為上限，惟該附表所列違約金高達46,742,549元，因超過20%上限而不足採。V、因保證銀行華南銀行已將6,686,480元履約保證金撥付東華大學，應予扣除。因此本件若以20%罰款為上限，則高佶公司應尚有6,186,430元款項可領取(計算式：未領工程款30,524,994元－【罰款上限31,025,040元－已付履約保證金6,686,480元】)。縱認違約金仍為46,742,549元，即損害金額為9,531,075元，則伊亦僅就所佔契約金額比例21%負責(若再扣除上述不應列入損害範圍之項目金額，則東華大學得請求金額會更少)。

(3)關於藝術學院工程之損害：I、就上述未詳列各項目金額及對應證據、設計監造單位及專案管理單位請求增加費用、工程重新發包增加工程費用、律師費、損害金額應以契約金額20%為上限等抗辯，於此仍主張之。II、因本件係於預定完工日期前即已終止契約，故應無逾期違約之情形。縱有違約金，亦應以20%為上限，即為65,980,000元，又保證銀行土地銀行已撥付履約保證金24,742,500元亦應扣除，則損害金額並非如東華大學主張之54,512,677元，應為31,109,318元(計算式：未領工程款10,128,182元－【罰款上限65,980,000元－已付履約保證金24,742,500元】)。縱認違約金仍為89,383,359元，即損害金額為54,512,677元，則伊亦僅就所佔契約金額比例13.7%負責。

(4)工程重新發包增加工程費用，極可能受物價、工資漲跌影響，與高佶公司之逾期、違約不具相當因果關係，且嗣後承包廠商已停工並終止契約，更不得以之作為比較差額、認定損失之依據。縱認係屬損害之範圍，應受契約金額20%之限制，東華大學與高佶公司系爭契約第17條第(四)項既約定逾期違約金為損害賠償額預定性違約金，其總額以契約價金總額之20%為上限等語，自屬損害賠償總額之預定，東華大學不得再請求重新發包之差價損失。然東華大學請求附表編號1、2二項工程之違約金(45,898,689元、95,156,260元)，均逾上限，且伊至多僅須就伊主辦工程占契約金額21％、13.7％之比例負責等語。

(5)若東華大學得請求伊賠償損害，伊則以反訴得請求之工程款為抵銷等語，資為抗辯。

(二)反訴部分：

1、大邦公司：

(1)伊就附表編號3、4、5三項工程業已完工驗收，依結算驗收證明書及東華大學委託之亞新公司於102年11月25日更新製作之系爭五項工程工程款、保證金、違約扣款等一覽總表，可知伊就附表編號3、4、5三項工程之未領工程款如下：I、二期公設工程款11,980,542元：即未領工程款27,846,845元，扣除逾期違約金2,942,220元及其他違約金1,245,000元，再扣除5％保固金11,679,083元；II、管理學院工程款15,696,649元：即未領工程款29,146,257元，扣除1％保固金3,449,608元，再扣除酌減後之違約金10,000,000元；III、藝術工坊工程款8,176,821元：即未領工程款12,330,635元，扣除1％保固金358,474元，再扣除酌減後之違約金3,785,340元及驗收期間專任人員未到場之10,000元。

(2)上開違約金部分，東華大學所主張之文件資料逾期送審，並未有何損害，而履約逾期既已計罰98天，即不應再就文件資料逾期部分計罰；「工期延遲履約違約金」已包含「資料逾期送審違約金」，不應重複處罰；又計罰金額高達6,014,000元顯屬過高，若認非重複處罰，亦應依民法第252條規定予以酌減。東華大學主張之竣工資料缺漏，亦未有任何損害，應屬驗收缺失改正逾期之範圍，不應重複計罰。縱認非重複計罰，罰款上限亦應僅止於契約金額之20%，即7,169,474元。故主張僅能處以逾期違約金3,785,340元及驗收期間專任人員未到場10,000元。

(3)綜上，伊可請求之工程款共為35,854,012元，求為命東華大學給付伊35,854,012元，及其中11,980,542元自101年12月10日起，其餘自102年3月10日起，按年息百分之5計算之利息之判決。

2、東華大學：

(1)管理學院工程部分：大邦公司雖指陳伊於工程尚未完工之際即進入使用，並遭花蓮縣政府罰款，因而主張逾期之損害不應由其全部承擔云云，惟管理學院工程於伊進入使用之際，整體結構早已完成，其餘僅剩水電、門禁系統之測試尚未完成，故實質上根本未對大邦公司之施作產生任何影響。縱有，亦請大邦公司就伊因為提早進入使用如何使其因而逾期完成具體說明並負舉證之責。

(2)藝術工坊工程部分：大邦公司雖指陳其資料逾期送審難謂伊因而受有何損害，且資料逾期送審違約金與工期延遲履約違約金嗣有重覆計罰之虞云云，實則於契約上「資料逾期送審違約金」與「工期延遲履約違約金」本已明文分別之兩項目，上開資料逾期送審違約金係為避免廠商因文件之逾期，使得伊發包工程暨其他相關之介面工程之進度因而產生連鎖性之延滯；而後者則係為避免施工本身之延滯，兩者規範目的與內容有異，大邦公司將此混為一談，似有違誤。之所以按日計罰係因此文件延滯送達所生之損害難以客觀估算，故兩造始約定以按日定額計罰之方式，以免將來徒生紛爭，大邦公司明知兩造間有按日定額計罰之約定，卻仍不顧伊再三催促，遲未繳交文件，遭罰、扣款後始反過頭質疑兩造合意之條款不當，有違反法律上「禁反言」原則之疑。

(3)本件就伊於本訴主張損害賠償、違約金及扣款，除大邦公司聲明繼受之二期公設工程、管理學院工程、藝術工坊工程外，尚對於人文二期工程、藝術學院工程之未繼受工程部分所受損害及違約金之求償一併請求，並抵銷大邦公司就繼受工程所得請求而未領之工程款，大邦公司已無工程款所得領取，反應賠償伊50,729,869元，則大邦公司請求伊給付工程款35,854,012元本息，自屬無據，資為抗辯。

二、原審判決後，兩造均不服，各自提起上訴，詳壹所述，並分別聲明如下：

(一)東華大學：

1、上訴部分：(1)原判決不利東華大學部分廢棄；(2)上廢棄部分：I、大邦公司應給付東華大學24,290,681元及自103年10月29日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；II、大邦公司於第一審之反訴駁回；(3)東華大學願供擔保，請准宣告假執行；(4)第一、二、三審訴訟費用由大邦公司負擔。

2、答辯部分：(1)大邦公司之上訴駁回；(2)第一、二、三審訴訟費用由大邦公司負擔。

(二)大邦公司：

1、上訴部分：(1)原判決不利於大邦公司反訴部分廢棄；(2)上開廢棄部分，東華大學應再給付大邦公司10,551,088元，暨自102年3月10日起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息；(3)第一、二、三審訴訟費用均由東華大學負擔。

2、答辯部分：(1)東華大學之上訴駁回；(2)第一、二、三審訴訟費用由東華大學負擔。

三、兩造爭執及不爭執事項(見本院卷第229至232、246頁)：

(一)系爭契約性質為何？大邦公司是否與高佶公司共同投標系爭五項工程，而須負連帶責任？

(二)關於人文二期工程部分：

1、同意依東華大學提出之工程結算金額含物調款為155,125,220元，高佶公司完成比例為56.01%，其完成可領金額為87,882,640元(兩造均不爭執之亞新公司計算款)，已領工程款為57,357,646元，未領工程款為30,524,994元，已繳履約保證金6,686,480元，合計此項工程得向東華大學請求之債權金額為37,211,474元(30,524,994＋6,686,480)。

2、東華大學主張之違約金、扣款或損害賠償部分：

(1)工期延遲履約違約金20,321,404元，是否應予准許？

(2)同意代扣保固保證金879,380元。

(3)同意減去工程營造綜合保險退費213,585元及工地留置物變賣金294,500元。

(4)工程重行發包增加工程費14,068,835元、設計監造單位增加費用709,045元及專案管理單位增加費用2,027,013元，合計16,804,893元部分，是否應予准許？

(5)資料逾期送審違約金6,774,000元，是否屬於前項工期延遲履約違約金部分，而不應另行再請求？

(6)第三公正單位結算鑑定費96,000元及訴訟案委任律師費146,000元，是否屬於因工程所生之必要費用，而應准許？

(7)工地保全費用1,060,879元、工地臨時水電費112,986元、重新辦理建造執照等費用95,102元、綠建築候選證書重行申請規費51,030元及作業費65,100元，是否為前列遲延違約金之損害賠償預定額所包括？

3、大邦公司就東華大學上開損害是否應依承攬比例負責？

(三)關於藝術學院工程部分：

1、同意依東華大學提出之工程結算金額含物調款為329,900,000元，高佶公司完成比例為28.30%，其完成可領金額為93,628,837元(兩造均不爭執之亞新公司計算款)，已領工程款為83,500,655元，未領工程款為10,128,182元，已繳履約保證金24,742,500元，合計此項工程得向東華大學請求之債權金額為34,870,682元。

2、東華大學主張之違約金、扣款或損害賠償部分：

(1)工期延遲履約違約金2,309,300元，是否應予准許？

(2)同意代扣保固保證金936,288元。

(3)同意減去工程營造綜合保險退費391,185元及工地留置物變賣金47,500元。

(4)工程重行發包增加工程費63,537,090元、設計監造單位增加費用2,674,784元、專案管理單位增加費用3,004,900元及藝術專業演奏廳工程重行發包費用3,606,792元，合計72,823,566元部分，是否應予准許？

(5)機電品管人員未執勤1,300,000元，是否屬於總工程款之違約罰金總額內？

(6)第三公正單位結算鑑定費97,000元及訴訟案委任律師費90,000元，是否屬於因工程所生之必要費用，而應准許？

(7)工地保全費用1,060,880元、曝露鋼筋處理費3,711,209元及試驗費用27,975元、結構技師現場勘估費用10,252元、工地臨時水電費145,415元、重新辦理建造執照等費用158,368元、綠建築候選證書重行申請規費51,030元及作業費71,400元、基智公司終止契約2,025,292元，是否屬於前列遲延違約金之損害賠償預定額所包括？

3、大邦公司就東華大學上開損害是否應依承攬比例負責？

(四)關於二期公設工程部分：

1、同意本項工程結算金額含物調款為233,581,662元，系爭契約嗣後已由大邦公司承擔而另與東華大學訂約，完成比例為100%，其完成可領金額為233,581,662元，已領工程款為205,734,817元，未領工程款為27,846,845元，無已繳履約保證金，合計大邦公司對東華大學之債權金額27,846,845元。

2、同意東華大學主張之違約金、扣款或損害賠償，除後述訴訟案委任律師費59,000元外，其餘15,866,303元部分為兩造所不爭執。

3、上開訴訟案件委任律師費，是否屬於工程所生必要費用？

(五)關於管理學院工程部分：

1、同意本項工程結算金額含物調款為344,960,788元，系爭契約嗣後已由大邦公司承擔，另與東華大學訂約，完成比例為100%，其完成可領金額為344,960,788元，已領工程款為315,814,531元，未領工程款為29,146,257元，無已繳履約保證金，合計大邦公司對東華大學得請求之債權金額為29,146,257元。

2、東華大學主張之違約金、扣款或損害賠償，除後述訴訟案委任律師費及違約金是否酌減外，其餘兩造均不爭執。

3、上開訴訟案件委任律師費，是否屬於工程所生必要費用？

4、大邦公司以其施工尚未完工前，東華大學已先行開放工地供師生使用，造成施工效率及進度皆受影響減慢，此情形有花蓮縣政府之裁罰(東華大學不爭執)，請求依民法第252條之規定予以酌減違約金，是否有理由？酌減比例及金額為何？

(六)關於藝術工坊工程部分：

1、同意本項工程結算金額含物調款為35,847,369元，系爭契約已由大邦公司承擔，另與東華大學訂約，完成比例為100%，其完成可領金額為35,847,369元，已領工程款為23,516,734元，未領工程款為12,330,635元，無已繳履約保證金，合計大邦公司對東華大學得請求之債權金額為12,330,635元。

2、東華大學主張之違約金、扣款或損害賠償，除後述工期遲延違約金6,014,000元及資料逾期送審違約金3,785,340元外，兩造均不爭執。

3、工期遲延違約金6,014,000元及資料逾期送審違約金3,785,340元，兩者是否屬於同性質，而不應重覆計算？兩者合計已逾契約第17條第4項所約定之契約價金總價額20%，大邦公司請求依民法第252條予以酌減，是否有理由？酌減比例及金額為何？

(七)東華大學主張以其對大邦公司之人文二期工程、藝術學院工程之損害賠償請求權，與大邦公司主張二期公設工程、管理學院工程、藝術工坊工程之工程款請求權，主張抵銷，是否有理由？

四、本院之判斷：

(一)系爭契約性質為何？大邦公司是否與高佶公司共同投標系爭五項工程，而須負連帶責任？

1、債權債務之主體應以締結契約之當事人為準，契約成立生效後，因契約所生之債權債務關係即存在於該締約之當事人間。而締約之當事人為何人？應以締約當時之事實及其他一切證據資料作為判斷之標準，不能拘泥於字面文句致失真義。又代表人代表本人所為之法律行為或事實行為，在法律上視為本人之行為，與本人親自實施之情形完全相同。且代表人雖未以本人之名義為法律行為，而實際上有代表之意思，並為相對人所明知或可得而知者，亦得發生代表(隱名代表)的效果。再基於私法自治原則，當事人就其所得自由處分之事項，本於自由意志，自行磋商後所作之協議，除作為當事人間之行為規約外，在具體紛爭事件中亦成為裁判之規範，當事人與法院均同應受其拘束(最高法院106年度臺上字第2331號判決參照)。

2、經查：

(1)系爭五項工程採購契約之招標文件均載明得共同投標，且大邦公司與高佶公司簽有共同投標協議書，而系爭投標書及契約書內，高佶公司為代表廠商，單獨具名參與系爭工程之投標，得標後亦由高佶公司單獨具名與東華大學簽約，共同投標協議書於得標後已列為系爭契約之附件等情，為兩造所不爭執，並有招標文件、共同投標協議書，投標廠商聲明書、投標廠商切結書、協議暨聲明書、開標決標紀錄、工程採購契約(見原審卷一)等在卷可稽。

(2)按機關得視個別採購之特性，於招標文件中規定允許一定家數內之廠商共同投標；前項所稱共同投標，指二家以上之廠商共同具名投標，並於得標後共同具名簽約，連帶負履行採購契約之責，以承攬工程或提供財物、勞務之行為；共同投標廠商應於投標時檢附共同投標協議書；共同投標辦法，由主管機關定之，政府採購法第25條第1、2、5、6項定有明文。而主管機關經前開法條第6項授權於88年4月26日公布(96年5月22日修正部分不包括下列引用之條文)之共同投標辦法第4條第2項規定：「機關於招標文件中規定允許共同投標時，應並載明廠商得『單獨投標』」；第8條規定：「機關允許共同投標時，應於招標文件中規定共同投標廠商之投標文件應由各成員共同具名，或由共同投標協議書『指定之代表人簽署』。投標文件之補充或更正及『契約文件之簽訂』、補充或更正，亦同」；第10條規定：「共同投標廠商於投標時應檢附由各成員之負責人或其代理人共同具名，且經公證或認證之共同投標協議書，載明下列事項，於得標後列入契約：一、招標案號、標的名稱、機關名稱及共同投標廠商各成員之名稱、地址、電話、負責人。二、『共同投標廠商之代表廠商』、代表人及其權責。三、各成員之主辦項目及所占契約金額比率。四、各成員於得標後連帶負履行契約責任。五、契約價金請(受)領之方式、項目及金額。六、成員有破產或其他重大情事，致無法繼續共同履約者，同意將其契約之一切權利義務由其他成員另覓之廠商或其他成員繼受。七、招標文件規定之其他事項。前項協議書內容與契約規定不符者，以契約規定為準。第一項協議書內容，非經機關同意不得變更」；第14條規定：「機關允許共同投標時，應於招標文件中規定共同投標廠商於投標文件敘明契約價金由『代表廠商統一請(受)領』，『或由各成員分別請(受)領』；其屬分別請(受)領者，並應載明各成員分別請(受)領之項目及金額。」依前揭規定，機關得視採購案之特性，於招標文件規定允許二家以上之廠商，於投標時檢附共同投標協議書共同投標，共同投標協議書應記載共同投標廠商之代表廠商、代表人及其權責，並允許廠商得單獨投標，投標文件或契約文件之簽訂，得由共同投標協議書指定之代表人簽署至明。故依共同投標辦法第8條規定，得由共同投標人中之一人代表簽約，效力及於他人。其他共同投標人雖未具名簽約，惟此項契約非以書面為必要，況共同投標協議書既已附於契約，為契約內容之一部，共同投標人即為契約之當事人，不因未具名簽約而受影響，蓋若以共同投標承攬，則各成員間依共同投標協議之約定或決議推舉代表執行事務，應可類推適用民法第679條之規定，於執行事務範圍內，對於第三人為他共同投標成員之代表，其執行事務之法律行為效力直接及於全體共同投標成員。前開投標辦法第8條僅係就共同投標之細節部分予以更明確之規範，並未超越母法之規定。故依政府採購法第25條第2項有關共同投標之規定，共同投標之人應負連帶履行採購契約之責任。

(3)本件大邦公司既確與高佶公司簽訂「共同投標協議書」，共同投標東華大學之系爭五項工程(原審卷一第419至423頁)，且共同投標協議書第1條約定「共同投標廠商同意由高佶營造工程有限公司為代表廠商，並以代表廠商之負責人為代表人，負責與機關意見之聯繫，任何由代表廠商具名代表共同投標廠商之行為，均視為共同投標廠商全體之行為。機關對代表廠商之通知，與對共同投標廠商所有成員之通知具同等效力。」嗣由高佶公司為代表廠商，參與系爭五項工程之投標，得標後亦由高佶公司具名與東華大學簽約，共同投標協議書於得標後已列為系爭契約之附件等情，已如前述，且為兩造所不爭執，並有共同投標協議書、開標決標紀錄、工程採購契約等在卷可稽。再按承攬契約因當事人互相表示意思一致者無論其為明示或默示，即為成立(民法第153條第1項)。即雙方對於一定之工作及報酬兩者，一經同意，承攬契約即為成立，既不須有何方式，更無須為現實履行(最高法院86年度臺上字第442號判決參照)。觀諸政府採購法第2條、第18條第2項、第52條第1項第1款分別規定:『本法所稱採購，指工程之定作、財物之買受、定製、承租及勞務之委任或僱傭等』、『本法所稱公開招標，指以公告方式邀請不特定廠商投標』、『機關辦理採購之決標，應依下列原則之一辦理，並應載明於招標文件中:

一、訂有底價之採購，以合於招標文件規定，且在底價以內之最低標為得標廠商』，可知依政府採購法公開招標、最低價決標方式辦理工程採購案件，係由採購機關以招標公告所附招標文件之內容，邀請不特定廠商投標，不特定廠商則依招標內容詳細計算價額後，向採購機關投標，嗣於開標日依相關原則確定得標廠商。換言之，政府採購程序之招標公告，在締結採購契約過程中，僅屬於要約引誘性質，廠商之投標方為要約，採購機關開標決定特定得標廠商之決標行為，則為承諾之意思表示，且以決標為雙方契約之成立時點。準此，採購契約於決標時即依招標、決標等文件之內容而確定，嗣後契約之簽訂僅係將相關文件所載事項，另以書面形式為之。系爭契約既係依上開共同投標辦法第10條規定，就招標單位、訂約單位、工程名稱、代表廠商、共同投標成員、各投標成員工程主辦項目暨契約金額比率，以及協議共同責任等事項逐一記載，並於業主即東華大學辦理系爭工程投標時出具，且於契約明列為契約文件之一，故依上開規定應認大邦公司與高佶公司等共同投標成員間，係居於共同承攬人之地位，共同承攬系爭五項工程，並連帶對業主即東華大學負履行系爭採購契約之責任。雖系爭契約僅由高佶公司出名代表其他共同承攬人與東華大學簽訂，惟依前揭規定意旨及首揭說明，及已成為契約內容之共同投標協議書約定，應認大邦公司亦係共同承攬人，並不因未出名簽訂系爭採購契約而受影響。況依系爭共同投標協議書之規定，高佶公司與大邦公司業以契約明確約定，對外須由代表廠商高佶公司檢具各成員之發票，統一向東華大學申領工程款。故對外均由高佶公司持發票請款，大邦公司明知均無異議，足見大邦公司與高佶公司自始即以共同投標協議書約定，對外僅高佶公司得向東華大學請領工程款。至共同投標協議書上所載各成員所享有之契約價金比率則應係大邦公司與高佶公司間，內部工程款債權比率之約定，並不影響其等共同承攬之事實，亦不因此有違民法任意性契約之約定。

(4)大邦公司抗辯東華大學未依約同意其要求重計工期，故顯非共同承攬等語，此部分係東華大學依約審酌之權利(至多為其日後主張責任減輕與否或如附表編號3、4、5工程重訂契約之問題)，尚不能因此倒果為因，推認系爭契約非共同承攬。至投標成員間所承攬之事項，則係屬可分且各自獨立，是在對外與東華大學間關係，各投標成員均為東華大學之承攬人，且互負連帶履約責任，而在對內關係，各投標成員彼此間則係居於相互合作之地位，存在類似合夥之關係(最高法院96年度台上字第2446號判決參照)。大邦公司辯稱共同投標辦法所載僅係其內部之分責等語，尚非可採。

(5)大邦公司就系爭五項工程均係與高佶公司出具共同投標協議書與東華大學，而為共同投標之人，並因此而得標，此有各該工程共同投標協議書在卷可稽，應堪憑信。且依共同投標協議書所載:「一...任何由代表廠商具名代表共同廠商之行為，均視為共同投標廠商全體之行為...」、「四、各成員於得標後連帶負履行契約責任。」、「五、成員有破產或其他重大情事，致無法繼續共同履約者，同意將其契約之一切權利義務由其他成員另覓之廠商或其他成員繼受。」大邦公司既出具共同投標協議書，自應受上開約定內容之拘束。執此:雖系爭五項工程契約之書面僅有高佶公司具名其上，然依前開共同投標協議書所載「任何由代表廠商具名代表共同廠商之行為，均視為共同投標廠商全體之行為」之約定，高佶公司於契約之書面上具名乃代表全體共同投標廠商所為之行為，自應認為該簽名之效力及於全體投標廠商，至於政府採購法第25條第2項雖規定：「前項所稱共同投標，指二家以上之廠商共同具名投標，並於得標後共同具名簽約，連帶負履行採購契約之責，以承攬工程或提供財物、勞務之行為。」然共同投標協議書既已約定代表廠商代表共同廠商之行為，均視為共同投標廠商全體之行為，堪認本件得由代表廠商即高佶公司代表全體共同投標廠商具名於契約之書面上，此亦何以東華大學之承辦人未邀約大邦公司共同具名於承攬契約上之原因，更與政府採購法之規定應無衝突。此觀系爭共同投標協議書並載明契約價金由代表廠商向機關統一請領(此部分為大邦公司所不否認，亦可認定大邦公司默示契約負連帶責任之存在)，益徵其他共同廠商是否具名並非必要，否則應由各該具名之廠商向機關請領價款，方符合契約法理，是本件本即得由代表廠商統一代表其他共同投標廠商，俾免不必要之勞力、時間浪費。乃原審拘泥於條文文字，認大邦公司亦須於契約之書面上具名始可，顯屬誤解，尚非可採。

(6)按政府採購法係為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質而制定，乃政府機關、公立學校、公營事業或受政府機關等補助一定金額之法人或團體辦理採購時，使政府採購程序回歸市場競爭機制所應遵守之規範，該法復未就政府機關立於私法主體地位從事私經濟行政(國庫行政)之行政輔助行為而訂定之「私法行為」，其效力是否因此受影響設其明文，此觀同法第一條、第三條、第四條及其他條文規定自明。權衡該法所規範目的保護之法益與該私法行為本身涉及交易安全、信賴保護之法益，應認政府採購法之性質係行政機關之內部監督規範，為行政機關辦理採購時之取締規定，而非效力規定，縱採購機關未依該法規定辦理採購，僅生該機關首長或採購人員之行政責任，尚不影響政府機關依民事法規締結採購契約之效力。乃原審見未及此，逕謂政府採購法屬強制規定，被上訴人將系爭土地委託上訴人經營，屬勞務採購，卻未依政府採購法辦理限制性招標，當屬無效云云，即為不利上訴人之論斷，所持法律見解，已有可議(最高法院100年度臺上字第481號判決參照)，是政府採購法並無當然排除民法之效力，行政機關與廠商間之法律行為縱與政府採購法之規定有所未符，如其合於民法之規定者，仍有民法之適用，合先敘明。縱認政府採購法第25條應採嚴格之文義解釋，必大邦公司具體簽名於契約之書面上始可，惟本件大邦公司仍應就系爭五項工程負共同承攬人之連帶履行責任。蓋依前所述，政府採購法之性質係行政機關之內部監督規範，為行政機關辦理採購時之取締規定，而非效力規定，政府採購法並無當然排除民法之效力，行政機關與廠商間之法律行為縱與政府採購法之規定有所未符，如其合於民法之規定者，仍有民法之適用；且在締結採購契約過程中，廠商之投標係屬要約，採購機關開標決定特定得標廠商之決標行為，則為承諾之意思表示，而以決標為雙方契約之成立時點，嗣後契約之簽訂僅係將相關文件所載事項，另以書面形式為之，簽約手續並非契約成立或生效要件，仍應以決標日為契約成立生效之日。依系爭契約，高佶公司、大邦公司為共同投標，高佶公司為第一成員、代表廠商，大邦公司則為第二成員，兩公司負連帶履行責任，且共同投標協議書為工程契約之一部分，該協議書稱各個成員於得標後連帶負履行契約責任，並就有不能履約情形，大邦公司負繼續履行義務，且契約終止後，東華大學得依約向兩公司請求連帶賠償。又本件共同投標協議亦有相關書證並經公證，且於高佶公司投標時，提出於投標單中，符合政府採購法第25條之共同投標效力，故大邦公司縱未於本約上簽名，亦未能免除其連帶履約責任。從而，大邦公司既與高佶公司出具共同投標協議書，願對契約負共同連帶履行契約之責任，並因此出具投標廠商聲明書、投標廠商切結書(見原審卷一第76、79頁)與高佶公司共同參與投標，堪認大邦公司係與高佶公司共同為締結契約之要約，同意由高佶公司為代表，受領東華大學所為承諾之意思表示，而與高佶公司共同與東華大學締結系爭契約，故大邦公司自係系爭五項工程契約之契約當事人，不以其拒絕承受高佶公司之部分工程，即視為無須負連帶履行責任之規定，灼然甚明。

(二)關於人文二期工程部分：

1、兩造同意依東華大學提出之工程結算金額含物調款為155,125,220元，高佶公司完成比例為56.01%，其完成可領金額為87,882,640元(兩造均不爭執之亞新公司計算款)，已領工程款為57,357,646元，未領工程款為30,524,994元，已繳履約保證金6,686,480元，合計此項工程得向東華大學請求之債權金額為37,211,474元(30,524,994＋6,686,480）。

2、東華大學主張之違約金、扣款或損害賠償部分：

(1)工期延遲履約違約金20,321,404元，是否應予准許？資料逾期送審違約金6,774,000元，是否屬於前項工期延遲履約違約金部分，而不應另行再請求？工地保全費用1,060,879元、工地臨時水電費112,986元、重新辦理建造執照等費用95,102元、綠建築候選證書重行申請規費51,030元及作業費65,100元，是否屬於前列遲延違約金之損害賠償預定額所包括？ I、系爭契約第17條遲延履約規定：「(一)逾期違約金，以日為單位，廠商如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之1計算逾期違約金。但未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之契約價金，每日依其千分之1計算逾期違約金。」「(二)採部分驗收者，得就該部分之金額計算逾期違約金。」「(三)逾期違約金之支付，機關得自應付價金中扣抵；其有不足者，得通知廠商繳納或自保證金扣抵。」「(四)逾期違約金為損害賠償額預定性違約金，其總額(含逾期未改正之違約金)以契約價金總額之20%為上限，不計入第18條第8款之賠償責任上限金額內。」「(八)契約訂有分段進度及最後履約期限，且均訂有逾期違約金者，屬分段完工使用或移交之情形，其逾期違約金之計算原則如下:1.未逾分段進度但逾最後履約期限者，扣除已分段完工使用或移交部分之金額，計算逾最後履約期限之違約金。2.逾分段進度但未逾最後履約期限者，計算逾分段進度之違約金。3.逾分段進度且逾最後履約期限之違約金，分別計算違約金。但逾最後履約期限之違約金，應扣除已分段完工使用或移交部分之金額計算之。4.分段完工期限與其他採購契約之進行有關者，逾分段進度，得個別計算違約金，不受前款但書限制。」「(九)契約訂有分段進度及最後履約期限，且均訂有逾期違約金者，屬全部完工後使用或移交之情形，其逾期違約金之計算原則如下:1.未逾分段進度但逾最後履約期限者，計算逾最後履約期限之違約金。2.逾分段進度但未逾最後履約期限，其有逾分段進度已收取之違約金者，於未逾最後履約期限後發還。3.逾分段進度且逾最後履約期限，其有逾分段進度已收取之違約金者，於計算逾最後履約期限之違約金時應予扣抵。4.分段完工期限與其他採購契約之進行有關者，逾分段進度，得計算違約金，不受第2目及第3目之限制。」第18條權利及責任：「(八)因可歸責於廠商之事由，致機關遭受損害者，廠商應負賠償責任(機關如同意廠商無需對『所失利益』負賠償責任，應於招標時預先載明)。除第17條規定之逾期違約金外，賠償金額以契約價金總額為上限。但法令另有規定；或廠商故意隱瞞工作瑕疵、故意或重大過失行為或對第三人發生侵權行為，對機關所造成之損害賠償，不受賠償金額上限之限制。」。II、東華大學主張人文二期工程逾期天數為131日(自101年3月11日至同年7月20日止)，依系爭契約第17條第(一)項規定，以每日依契約價金總額(即155,125,220元)千分之1計算(131×1/1,000×155,125,220)，工期延遲履約違約金20,321,404元(見原審卷一第446頁)等語，大邦公司就此部分逾期並未爭執(僅主張應依民法第252條規定予以酌減)，且上開逾期違約金額未超過系爭契約第17條第(四)項所規定契約價金總額之20%之上限，自應予准許。III、東華大學主張人文二期工程之資料逾期送審違約金6,774,000元等語(見原審卷一第446頁)，惟大邦公司抗辯：資料逾期送審並未致東華大學有何損害，且屬履約逾期之範圍，而工期延遲違約金既已計罰，即已包含資料逾期送審違約金，不應同時計罰等語。查東華大學所為本項主張之依據為「契約第25條契約附屬文件附件七施工階段契約約定權責區分表」(見原審卷一第446頁)，而依系爭契約第25條第(七)項固規定權責區分表(見原審卷一第398頁背面)，然遍查卷內並無權責區分表，東華大學迄於本院言詞辯論終結前亦未提出，則上開權責區分表是否得為逾期計罰之請求權依據，已非無疑；縱認資料逾期送審仍屬逾期完工而應計罰違約金，然東華大學亦未說明並舉證資料逾期送審，合於系爭契約第17條第(八)(九)項規定，得與前述工期延遲履約一同併罰，則東華大學主張人文二期工程之資料逾期送審違約金6,774,000元，尚難認有理由。IV、東華大學主張人文二期工程之工地保全費用1,060,879元、工地臨時水電費112,986元、重新辦理建造執照等費用95,102元、綠建築候選證書重行申請規費51,030元及作業費65,100元等語(見原審卷一第446頁)，惟上開費用均係因工程遲延所生，應為前揭遲延履約之逾期違約金之損害賠償額預定性質所涵蓋(詳後述系爭契約逾期違約金之性質為損害賠償額預定性違約金)，是東華大學此部分請求，亦難准許。V、大邦公司主張：上開工期延遲履約違約金20,321,404元過高，請依民法第252條規定酌減等語。查：(I)按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨(最高法院93年度臺上字第909號判決參照)。當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準；債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受之利益減少其數額。倘違約金係損害賠償總額預定性質者，尤應衡酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以決定其約定之違約金是否過高(最高法院96年臺上字第107號判決參照)。(II)系爭契約第17條第(一)項遲延履約規定，係規範東華大學與高佶公司及大邦公司之違約責任，約定任一方違約時應為之給付，且未明文為懲罰性違約金，且依同條第(四)項規定已約明「逾期違約金為損害賠償額預定性違約金」，核其性質為損害賠償額預定性違約金。(III)系爭契約第17條第(一)項規定、大邦公司與高佶公司係共同承攬人文二期工程，堪認大邦公司於共同承攬人文二期工程時已可預見上開逾期違約金計算上限，並審慎考量履約能力方同意繼受系爭契約，且參酌人文二期工程完成比例為56.01%(即一部履行)，逾期天數為131日，而工程結算金額含物調款為155,125,220元，系爭契約總價20%為31,025,044元( 155,125,220元×20%)，相較於工期延遲履約違約金為20,321,404元，佔契約總價13.1%，另考量東華大學終止契約前，確受有前揭工地保全費用等損害，終止契約後，復重行發包、重新辦理建造執照所受之延誤，致未能及時完整使用人文二期工程完工之利益，而逾期違約金係以每日依契約價金總額千分之1計算，確實高於民法第203條法定利率之年息5%等情，是本院綜合上開一般客觀事實、社會經濟狀況及大邦公司已為一部履行、東華大學所受之積極損害及消極損害等，上開工期延遲履約違約金20,321,404元，實屬過高，爰以上開延遲履約違約金為基礎，按高佶公司與大邦公司就人文二期工程所未完成之比例等，應酌減至15,960,338元，較為合理。

(2)兩造均同意代扣保固保證金879,380元。

(3)兩造均同意減去工程營造綜合保險退費213,585元及工地留置物變賣金294,500元。

(4)工程重行發包增加工程費14,068,835元、設計監造單位增加費用709,045元及專案管理單位增加費用2,027,013元，合計16,804,893元部分，是否應予准許？I、東華大學主張：人文二期工程因高佶公司於101年3月5日財務困難而停工，因大邦公司未表示繼受該工程，東華大學於同年7月20日終止系爭契約，於101年11月14日經鑑定結算已完成部分為86,894,055元，經東華大學將人文二期工程與藝術學院工程一併重新發包，於102年7月9日由九豪營造股份有限公司以382,300,000元得標，人文二期工程部分為82,300,000元，並已順利完工，結算金額為82,220,365元等情，並提出工程採購契約書、總表、開標(保留決標)紀錄、決標紀錄等件為證(見本院卷第149至159、269頁)，上情亦為大邦公司所不爭執(僅爭執後述所抗辯，即重新發包之工程金額與高佶公司之違約無相當因果關係、仍屬前述逾期違約金等)。本院審酌上開重新發包係因可歸責於高佶公司及大邦公司(拒不繼受系爭契約)之事由，為工程接續進行所必要，而大邦公司拒不繼受系爭契約，當可預見有此增加之費用所致，是東華大學依系爭契約第21條契約終止解除及暫停執行規定，而為此部分請求，尚非無據。茲分述各項金額如下：(I)工程重行發包增加工程費：人文二期工程於101年11月14日經鑑定結算已完成部分為86,894,055元，其完成比例為56.01%，未完成比例43.99 %為68,246,196元(以已完成部分之金額86,894,055元按比例計算)，而重新發包後完工之結算金額為82,220,365元，差價為13,974,169元(82,220,365元－68,246,196元)，東華大學逾此部分之請求，即難認有理由。(II)設計監造單位增加費用：A、按有關設計監造費用與專案管理單位費用之計費方法，機關委託技術服務廠商評選及計費辦法第25條第1項規定：「機關委託廠商辦理技術服務，其服務費用之計算，應視技術服務類別、性質、規模、工作範圍、工作區域、工作環境或工作期限等情形，就下列方式擇定一種或二種以上符合需要者訂明於契約：一、服務成本加公費法。二、建造費用百分比法。三、按月、按日或按時計酬法。四、總包價法或單價計算法。」是人文二期工程之設計監造費用與專案管理單位費用得以重行發包增加工程費按比例計算。B、東華大學提出一覽表所載：「計算式：依委託技術服務契約第3條估計，因工程重行發包增加工程費增加之設計監造費用：(14,068,835×2.8％)×90％=354,535元，因終止契約後配合結算作業等工程服務費(人力費、管理費及其他公費)：60,000/月×1人×17月＝1,020,000元，合計1,374,535元」(見原審卷一第447頁)，嗣再提出一覽表記載：「...工程會103年8月13日工程訴字第10300279810號函送履約爭議調解建議書內容辦理。計算式1,089,716×152,000,000/ 481,900,000=343,546元整＋365,499元(重行發包設計監造服務費)，合計709,045元」(見原審卷二第162頁)，雖係以重行發包增加工程費按比例計算工程重行發包增加工程費增加之設計監造費用，而合於上開辦法規定，然已就屬遲延履約之損害賠償性質之停工期間即系爭契約終止前之延長監造服務費343,546元，以及重計工程重行發包增加工程費增加之設計監造費365,499元，一併計算入內，已非妥適。又人文二期工程既已完工決算，尚不宜以原所估算之工程重行發包增加工程費增加為計算基礎，應以完工決算後之「設計監造服務費金額5,508,426元」按亞新公司所提出之百分比法計算(計算式：原設計監造費用×2.8％×90％)，較為妥當。C、綜上，東華大學得請求人文二期工程重行發包增加工程費增加設計監造費用為138,812元((5,508,426元×2.8％)×90％)，逾此部分之請求，即難認有理由。(III)專案管理單位增加費用：A、依前揭機關委託技術服務廠商評選及計費辦法第25條第1項規定，人文二期工程之專案管理單位費用得以重行發包增加工程費按比例計算。B、東華大學提出一覽表所載：「計算式：依委託技術服務契約第4條估計，因工程重行發包增加工程費增加之專案管理費用：(14,068,835×1.98％)＝278,563元，因終止契約後配合結算作業等工程服務費(人力費、管理費及其他公費)：102,850元/月×1人×17月＝1,748,450元，合計2,027,013元」(見原審卷一第447頁)，嗣再提出一覽表記載「依委託技術服務契約第4條估計，因工程重行發包增加工程費增加之專案管理費用：(14,068,835×1.98%)＝278,563元，因終止契約後配合結算作業等工作服務費(人力費、管理費及其他公費)：102,850元/月×1人×17月＝1,748,450元，合計2,027,013元」(見原審卷二第163頁)」雖係以重行發包增加工程費按比例計算工程重行發包增加工程費增加之專案管理單位增加費用，而合於上開辦法規定，然其後並記載：「此項費用金額暫依設計監造單位估算，東華大學正持續與設計監造及專案管理單位檢討協商中，專案管理單位PCM建議階段合理補償作業服務費，實際金額仍應依約及相關規定檢討協調或爭議處理判定後覈實計扣」，顯見前揭金額僅係暫估，而人文二期工程既已完工決算，自不宜以原所估算之工程重行發包增加工程費增加為計算基礎，應以完工決算後之「專案管理廠商服務費金額3,499,185元」按亞新公司所提出之百分比法計算(計算式：原專案管理費用×1.98％)，較為妥當。C、綜上，東華大學得請求人文二期工程重行發包增加工程費增加專案管理廠商服務費為69,284元(3,499,185元×1.98％＝69,283.863元【小數點以下四捨五入】)，逾此範圍，難認有理由。II、大邦公司抗辯：重新發包之工程金額，極可能受物價、工資漲跌之影響，與高佶公司之逾期違約間，並不具相當因果關係，不應記入損害之範圍，且此部分亦屬逾期違約金範圍，應予依民法第252條規定酌減，又不符系爭契約第18條第(八)項規定等語(見本院卷第280至283頁)。惟查：(I)依系爭契約第18條第(八)項所規定「除第17條規定之逾期違約金外」文字，已明顯將本項之機關對廠商之損害賠償請求權，獨立於第17條第(一)項之逾期違約金請求權；又東華大學所主張上開之工程重行發包增加工程費、設計監造單位增加費用等，均係系爭契約終止後所生必要費用，並非系爭契約終止前之延長監造、管理服務費等，亦屬前述逾期違約金係契約終止前之損害賠償額預定性質有別。上開工程重行發包增加工程費、設計監造單位增加費用、專案管理廠商服務費等既不屬於逾期違約金範圍，自無民法第252條規定酌減之適用。則大邦公司抗辯工程重行發包增加工程費、設計監造單位增加費用、專案管理廠商服務費等屬逾期違約金範圍等語，尚非可採。(II)又大邦公司於高佶公司因財務困難而停工，拒不繼受系爭契約，當可預見人文二期工程將重新發包，該工程將因高佶公司遲延履約、大邦公司拒不繼受等情，往後拖延，致工程金額將受物價、工資漲跌之影響，猶拒不繼受系爭契約，則工程重行發包增加工程費、設計監造單位增加費用、專案管理廠商服務費與高佶公司之逾期違約、大邦公司拒不繼受間，自具有相當因果關係，而屬必要費用。是大邦公司此部分抗辯，亦非可採。III、綜上，東華大學得請求大邦公司之工程重行發包增加工程費13,974,169元、設計監造單位增加費用365,499元、、專案管理廠商服務費69,284元，為有理由，逾此部分金額，難認有理由。

(5)第三公正單位結算鑑定費96,000元及訴訟案委任律師費146,000元，是否屬於因工程所生之必要費用，而應准許？經核此二項費用，除系爭契約未明文約定負擔方為何者外，且非屬因工程所生之必要費用，則東華大學此部分之請求，自難准許。

(6)綜前：I、東華大學得向大邦公司主張之債權金額為工期延遲履約違約金15,960,338元、代扣保固保證金879,380元、工程重行發包增加工程費13,974,169元、設計監造單位增加費用138,812元、專案管理廠商服務費69,284元，扣減工程營造綜合保險退費213,585元及工地留置物變賣金294,500元，是東華大學得向大邦公司主張之債權金額為30,513,898元(15,960,338元＋879,380元＋13,974,169元＋138,812元＋69,284元－213,585元－294,500元＝30,513,898元)。II、大邦公司得向東華大學主張之債權金額為37,211,474元(30,524,994＋6,686,480)。III、經相互扣抵上開II、I之債權金額，東華大學於本訴就人文二期工程部分所為主張，尚無債權金額可向大邦公司為請求。東華大學既無債權金額可對共同承攬廠商大邦公司主張，自無大邦公司應就上開損害應依其承攬比例負責，附此敘明。

(三)關於藝術學院工程部分：

1、兩造同意依東華大學提出之工程結算金額含物調款為329,900,000元，高佶公司完成比例為28.30%，其完成可領金額為93,628,837元(兩造均不爭執之亞新公司計算款)，已領工程款為83,500,655元，未領工程款為10,128,182元，已繳履約保證金24,742,500元，合計此項工程得向東華大學請求之債權金額為34,870,682元。

2、東華大學主張之違約金、扣款或損害賠償部分：

(1)工期延遲履約違約金2,309,300元，是否應予准許？資料逾期送審違約金10,857,000元，是否應予准許？工地保全費用1,060,880元、曝露鋼筋處理費3,711,209元及試驗費用27,975元、結構技師現場勘估費用10,252元、工地臨時水電費145,415元、重新辦理建造執照等費用158,368元、綠建築候選證書重行申請規費51,030元及作業費71,400元、基智公司終止契約2,025,292元，是否屬於前列遲延違約金之損害賠償預定額所包括？機電品管人員未執勤1,300,000元，是否屬於總工程款之違約罰金總額內？I、東華大學主張藝術學院工程逾期天數為7日(自101年7月13日至同年7月20日止)，依系爭契約第17條第(一)項規定，以每日依契約價金總額(即329,900,000元)千分之1計算(7×1/1,000×329,900,000)，工期延遲履約違約金2,309,300元(見原審卷一第448頁)等語，大邦公司就此部分逾期並未爭執(僅主張應依民法第252條規定予以酌減)，且上開逾期違約金額未超過系爭契約第17條第(四)項所規定契約價金總額之20%之上限，自應予准許。II、東華大學主張藝術學院工程之資料逾期送審違約金10,857,000元等語(見原審卷一第448頁)，惟大邦公司抗辯：資料逾期送審並未致東華大學有何損害，且屬履約逾期之範圍，而工期延遲違約金既已計罰，即已包含資料逾期送審違約金，不應同時計罰等語。查東華大學所為本項主張之依據為「契約第25條契約附屬文件附件七施工階段契約約定權責區分表」(見原審卷一第448頁)，而依系爭契約第25條第(七)項固規定權責區分表，然遍查卷內並無權責區分表，東華大學迄於本院言詞辯論終結前亦未提出，則上開權責區分表是否得為逾期計罰之請求權依據，已非無疑。縱認資料逾期送審仍屬逾期完工而應計罰違約金，然東華大學亦未說明並舉證資料逾期送審，合於系爭契約第17條第(八)(九)項規定，得與前述工期延遲履約一同併罰，則東華大學主張藝術學院工程之資料逾期送審違約金10,857,000元，尚難認有理由。III、東華大學主張工地保全費用1,060,880元、曝露鋼筋處理費3,711,209元及試驗費用27,975元、結構技師現場勘估費用10,252元、工地臨時水電費145,415元、重新辦理建造執照等費用158,368元、綠建築候選證書重行申請規費51,030元及作業費71,400元、基智公司終止契約2,025,292元等語(見原審卷一第448、449頁)，惟上開費用，或係未能舉證證明與藝術學院工程違約之關連性，或為因工程遲延所生，應為前揭遲延履約逾期違約金之損害賠償額預定性質所涵蓋，是東華大學此部分請求，亦難予准許。IV、東華大學主張機電品管人員未執勤1,300,000元等語(見原審卷一第448頁)，惟此費用應在總工程款之違約罰金總額內，東華大學此部分請求，亦難准許。V、大邦公司主張：上開工期延遲履約違約金2,309,300元過高，請依民法第252條規定酌減等語。然查：依系爭契約第17條第(四)項規定，本項逾期違約金，核其性質為損害賠償額預定性違約金。又系爭契約第17條第(一)項規定、大邦公司與高佶公司係共同承攬藝術學院工程，堪認大邦公司於共同承攬藝術學院工程時已可預見上開逾期違約金計算上限，並審慎考量履約能力方同意共同承攬，且參酌藝術學院工程，完成比例為28.30%甚低，逾期天數為7日，而工程結算金額含物調款為329,900,000元，系爭契約總價20%為65,980,000元( 329,900,000元×20%)，相較於工期延遲履約違約金為2,309,300元，僅佔契約總價0.7%，另考量東華大學終止契約後，重行發包、重新辦理建造執照所受之延誤，致未能及時完整使用藝術學院工程完工之利益，而逾期違約金係以每日依契約價金總額1%計算，雖高於民法第203條法定利率之年息5%，惟綜合上開一般客觀事實、社會經濟狀況及大邦公司已為一部履行、東華大學所受之積極損害及消極損害等，上開工期延遲履約違約金2,309,300元，難認過高，是大邦公司請求依民法第252條酌減等語，尚難採憑。

(2)兩造均同意代扣保固保證金936,288元。

(3)兩造均同意減去工程營造綜合保險退費391,185元及工地留置物變賣金47,500元。

(4)工程重行發包增加工程費63,537,090元、設計監造單位增加費用2,674,784元、專案管理單位增加費用3,004,900元及藝術專業演奏廳工程重行發包費用3,606,792元，合計72,823,566元部分，是否應予准許？I、東華大學主張：藝術學院工程因高佶公司於101年3月5日財務困難而停工，因大邦公司未表示繼受該工程，東華大學於同年7月20日終止系爭契約，於101年11月14日經鑑定結算已完成部分為93,357,090元，經東華大學將藝術學院與人文二期工程一併重新發包，於102年7月9日由九豪營造股份有限公司以382,300,000元得標，藝術學院工程部分為300,000,000元等情，並提出工程採購契約書、總表、開標(保留決標)紀錄、決標紀錄等件為證(見本院卷第149至159頁)，上情亦為大邦公司所不爭執。II、惟大邦公司抗辯：藝術學院縱已重行發包，然尚未完工等語，東華大學亦陳稱：「藝術學院工程部分尚未完工，也尚未結算」等語(見本院卷第245頁)，則不論藝術學院工程重行發包予九豪公司後，又再重行發包等，迄今均未完工結算，即難以客觀實際決算金額計算原工程款之差價，與前述人文二期工程重行發包後，業已完工決算(見本院卷第269頁)，顯有不同。則東華大學逕以重行發包價格作為計算本項(即工程重行發包增加工程費63,537,090元及藝術專業演奏廳工程重行發包費用3,606,792元)增加費用之損害，尚難准許。III、至東華大學另主張設計監造單位增加費用2,674,784元、專案管理單位增加費用3,004,900元，在藝術學院工程尚未完工決算之情形下，是否增加費用即有不明，亦無從確認，則東華大學此部分之請求，亦難准許。

(5)第三公正單位結算鑑定費97,000元及訴訟案委任律師費90,000元，是否屬於因工程所生之必要費用，而應准許？經核此二項費用，除系爭契約未明文約定負擔方為何者外，且非屬因工程所生之必要費用，則東華大學此部分之請求，自難准許。

(6)綜前：I、東華大學得向大邦公司主張之債權金額為工期延遲履約違約金2,309,300元、代扣保固保證金936,288元，扣減工程營造綜合保險退費391,185元及工地留置物變賣金47,500元，是東華大學得向大邦公司主張之債權金額為2,806,903元(2,309,300元＋936,288元－391,185元－47,500元＝2,806,903元)。II、大邦公司得向東華大學主張之債權金額為34,870,682元。III、經相互扣抵上開II、I之債權金額，東華大學於本訴就藝術學院工程部分所為主張，尚無債權金額可向大邦公司為請求。東華大學既無債權金額可對共同承攬廠商大邦公司主張，自無大邦公司應就上開損害應依其承攬比例負責，附此敘明。

(四)關於二期公設工程部分：

1、兩造同意本項工程結算金額含物調款為233,581,662元，系爭契約嗣後已由大邦公司承擔而另與東華大學訂約，完成比例為100%，其完成可領金額為233,581,662元，已領工程款為205,734,817元，未領工程款為27,846,845元，無已繳履約保證金，合計大邦公司對東華大學之債權金額27,846,845元。

2、兩造同意東華大學主張之違約金、扣款或損害賠償，合計15,866,303元(工期延遲履約違約金2,942,220元、未依約派駐工地主任違約金1,245,000元、代扣保固保證金11,679,083元)，除後述訴訟案委任律師費60,000元外，其餘部分為兩造所不爭執。

3、上開訴訟案件委任律師費，是否屬於工程所生必要費用？ 大邦公司於本院行準備程序時主張此項費用(見本院卷第236、246頁)，惟核此項費用，除系爭契約未明文約定負擔方為何者外，且非屬因工程所生之必要費用，則大邦公司此部分之請求，自難准許。

4、綜前，大邦公司於反訴就二期公設工程部分，得向東華大學請求11,980,542元(27,846,845元－15,866,303元)。

(五)關於管理學院工程部分：

1、兩造同意本項工程結算金額含物調款為344,960,788元，系爭契約嗣後已由大邦公司承擔，另與東華大學訂約，完成比例為100%，其完成可領金額為344,960,788元，已領工程款為315,814,531元，未領工程款為29,146,257元，無已繳履約保證金，合計大邦公司對東華大學得請求之債權金額為29,146,257元。

2、東華大學依「高佶營造工程有限公司承攬東華大學五項工程工程款、保證金、違約扣款等一覽表」(見原審卷一第451頁)主張工期延遲履約違約金20,411,160元、驗收缺失改正逾期479,316元、驗收期間專任人員未依約規定到場說明(含初驗及驗收)24,000元等語，大邦公司則抗辯：在管理學院工程尚未完工前，東華大學已先行開放工地供師生使用，造成施工效率及進度皆受影響減慢，此情形有花蓮縣政府之裁罰可憑，請求依民法第252條之規定予以酌減違約金等語。查：

(1)依系爭契約第17條第(一)(四)項規定，延遲履約之逾期違約金之性質為損害賠償額預定性違約金，詳如前述。東華大學除主張工期延遲履約違約金20,411,160元外，另主張驗收缺失改正逾期479,316元、驗收期間專任人員未依約規定到場說明(含初驗及驗收)24,000元等，經核應為前揭遲延履約逾期違約金之損害賠償額預定性質所涵蓋，自難准許。

(2)大邦公司爭執其施工尚未完工前，東華大學已先行開放工地供師生使用，造成施工效率及進度皆受影響減慢，此情形有花蓮縣政府之裁罰，並為東華大學所不爭執，則大邦公司依民法第252條之規定，請求予以酌減違約金，為有理由。

(3)大邦公司主張原審判決酌減違約金部分，酌減比例僅為28.829%，惟因東華大學於工程尚未完工之際即進入使用，因此認原審酌減額度仍不符合公平及誠信原則，而應酌減為10,000,000元等語。查系爭契約第17條第(一)項規定、高佶公司與大邦公司共同承攬管理學院工程等情事，堪認大邦公司於共同承攬管理學院工程時已可預見上開逾期違約金計算上限，並審慎考量履約能力方同意繼受系爭契約，且參酌逾期天數為60日(自100年8月1日至同年9月28日)，而工程結算金額含物調款為344,960,788元，系爭契約總價20%為68,992,158元(344,960,788元×20%＝68,992,157.6元【小數點以下四捨五入】)，相較於工期延遲履約違約金為20,411,160元，佔契約總價5.9%，另考量東華大學確受有前揭驗收缺失改正逾期等損害，尚未完工前，東華大學已先行開放工地供師生使用，造成施工效率及進度皆受影響減慢，而有先行使用管理學院工程之利益，而逾期違約金係以每日依契約價金總額千分之1計算，確實高於民法第203條法定利率之年息5%等情，是本院綜合上開一般客觀事實、社會經濟狀況及大邦公司已為一部履行、東華大學所受之積極損害及消極損害等，上開工期延遲履約違約金20,321,404元，實屬過高，爰酌減至13,798,432元，較為合理。大邦公司上開主張酌減至10,000,000元等語，尚非可採。

3、兩造不爭執代扣保固保證金3,449,608元。

4、上開訴訟案件委任律師費，是否屬於工程所生必要費用？大邦公司於本院行準備程序時主張此項費用(見本院卷第236、246頁)，惟核此項費用，除系爭契約未明文約定負擔方為何者外，且非屬因工程所生之必要費用，則大邦公司此部分之請求，自難准許。

5、綜前，大邦公司得向東華大學主張之債權金額為29,146,257元，東華大學主張之扣減債權金額為17,248,040元(13,798,432元＋3,449,608元)，經扣抵後，大邦公司得向東華大學請求11,898,217元。

(六)關於藝術工坊工程部分：

1、兩造同意本項工程結算金額含物調款為35,847,369元，系爭契約已由大邦公司承擔，另與東華大學訂約，完成比例為100%，其完成可領金額為35,847,369元，已領工程款為23,516,734元，未領工程款為12,330,635元，無已繳履約保證金，合計大邦公司對東華大學得請求之債權金額為12,330,635元。

2、東華大學依「高佶營造工程有限公司承攬東華大學五項工程工程款、保證金、違約扣款等一覽表」(見原審卷一第452頁)主張工期延遲履約違約金3,487,350元、驗收缺失改正逾期297,990元、資料逾期送審違約金6,014,000元、驗收期間專任人員未依約規定到場說明(含初驗及驗收)10,000元、竣工資料缺漏扣罰669,267元等語，大邦公司則抗辯：工期遲延違約金3,487,350元及資料逾期送審違約金6,014,000元，二者性質相同，不應重覆計算，且逾期違約金過高，應依民法第252條之規定予以酌減違約金等語。查：

(1)依系爭契約第17條第(一)(四)項規定，延遲履約之逾期違約金之性質為損害賠償額預定性違約金，詳如前述。東華大學除主張工期延遲履約違約金3,487,350元外，另主張資料逾期送審違約金6,014,000元，然查東華大學所為本項主張之依據為「契約第25條契約附屬文件附件七施工階段契約約定權責區分表」(見原審卷一第452頁)，而依系爭契約第25條第(七)項固規定權責區分表(見原審卷一第351頁)，然遍查卷內並無權責區分表，東華大學迄於本院言詞辯論終結前亦未提出，則上開權責區分表是否得為逾期計罰之請求權依據，已非無疑；縱認資料逾期送審仍屬逾期完工而應計罰違約金，然東華大學亦未說明並舉證資料逾期送審，合於系爭契約第17條第(八)(九)項規定，得與前述工期延遲履約一同併罰，則東華大學主張人文二期工程之資料逾期送審違約金6,014,000元，尚難認有理由。

(2)東華大學另主張驗收缺失改正逾期297,990元、驗收期間專任人員未依約規定到場說明(含初驗及驗收)10,000元、竣工資料缺漏扣罰669,267元等，經核應為前揭遲延履約之逾期違約金之損害賠償額預定性質所涵蓋，自難准許。

(3)再查，系爭契約第17條第(一)項規定、高佶公司與大邦公司共同承攬管理學院工程等情事，堪認大邦公司於共同承攬管理學院工程時已可預見上開逾期違約金計算上限，並審慎考量履約能力方同意繼受系爭契約，且參酌逾期天數為98日(自100年9月3日至同年12月9日)，而工程結算金額含物調款為35,847,369元，系爭契約總價20%為7,169,474元(35,847,369元×20%＝7,169,473.8元【小數點以下四捨五入】)，相較於工期延遲履約違約金為3,487,350元，僅佔契約總價9.7%，另考量東華大學確受有前揭驗收缺失改正逾期等損害，而逾期違約金係以每日依契約價金總額千分之1計算，雖高於民法第203條法定利率之年息5%等情，惟本院綜合上開一般客觀事實、社會經濟狀況及大邦公司已為一部履行、東華大學所受之積極損害及消極損害等，上開工期延遲履約違約金3,487,350元，難認過高，是大邦公司請求依民法第252條酌減等語，尚難採憑。

3、兩造不爭執代扣保固保證金358,474元。

4、綜前，大邦公司得向東華大學主張之債權金額為12,330,635元，東華大學主張之扣減債權金額為3,845,824(3,487,350＋358,474)元，經扣抵後，大邦公司得向東華大學請求8,484,811元，而大邦公司就此工程僅請求8,176,821元(見原審卷二第7頁)，尚屬可採。

(七)東華大學主張以其對大邦公司之人文二期工程、藝術學院工程之損害賠償請求權，與大邦公司主張二期公設工程、管理學院工程、藝術工坊工程之工程款請求權，主張抵銷，是否有理由？依前所述，東華大學於本訴就人文二期工程、藝術學院工程，經相互扣抵後，東華大學尚無債權金額可向大邦公司為請求，自難於反訴為抵銷之抗辯。

五、綜上所述：

(一)本訴部分，東華大學請求大邦公司應與高佶公司連帶給付50,729,869元，自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回；原審就此部分駁回東華大學對大邦公司之請求，並駁回其假執行之聲請，並無違誤，應予維持，東華大學上訴指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。

(二)反訴部分，大邦公司於反訴請求東華大學給付32,055,580元，為有理由，逾此部分之請求，為無理由，不應准許；又大邦公司主張其曾於101年11月23日向東華大學起訴請求11,980,542元，嗣後雖撤回訴訟，仍應已發生催告之效力，爰加計相當期間，而自101年12月10日起加計法定遲延利息，應屬可採，至於其餘請求部分，亦經大邦公司於102年3月4日發函東華大學請求，亦符催告之效力，為東華大學所未爭執，則大邦公司請求自102年3月10日起加計法定遲延利息，亦屬有據。上開應予准許部分，原審判命東華大學應給付大邦公司25,302,924元，並駁回大邦公司其餘之訴(即6,752,656元)，尚有未洽，大邦公司上訴指摘原審判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第二項所示，至原審就上開不應准許部分，為大邦公司敗訴判決，並駁回其假執行之聲請，均無不合，大邦公司之其餘上訴，均無理由，應予駁回。另大邦公司於上訴聲明並未陳明願供擔保，聲請宣告假執行，則就其勝訴部分，自無庸酌定相當擔保金額予以准許，附此敘明。

六、本件事證己臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，毋庸一一論列，併此敘明。

據上論結，本件東華大學上訴為無理由，大邦公司上訴一部有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第79條、第463條，判決如主文。

民事庭審判長法 官 林信旭

附 註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。