111年度重上國字第1號｜民事：國家賠償｜裁判日期：112 年 07 月 31 日

臺灣高等法院花蓮分院民事判決 111年度重上國字第1號上訴人富野渡假村股份有限公司知本分公司法定代理人劉清郎訴訟代理人湯文章律師被上訴人行政院農業委員會水土保持局臺東分局法定代理人柯燦堂訴訟代理人許仁豪律師被上訴人行政院農業委員會林務局臺東林區管理處法定代理人吳昌祐訴訟代理人邱聰安律師張蘇能上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國111年7月29日臺灣臺東地方法院108年度重國字第3號第一審判決提起上訴，本院於112年5月25日言詞辯論終結，判決如下：主文一、上訴及假執行之聲請均駁回。二、第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由一、按「第二審判決書內應記載之事實，得引用第一審判決。當事人提出新攻擊或防禦方法者，應併記載之。」「判決書內應記載之理由，如第二審關於攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見與第一審判決相同者，得引用之；如有不同者，應另行記載。關於當事人提出新攻擊或防禦方法之意見，應併記載之。」民事訴訟法第454條定有明文。茲本院認定之事實及理由，均與第一審判決相同，爰依前開規定引用之(詳如附件之第一審判決書所示)。二、本件經原審判決駁回上訴人之訴。上訴人不服提起上訴，其上訴理由略以： (一)關於被上訴人行政院農業委員會林務局臺東林區管理處(下稱臺東林管處)應負國家賠償法(下稱國賠法)第3條第1項、第2條第2項後段之賠償責任： 1、上訴人所經營位於臺東知本地區之富野渡假村(下稱系爭渡假村)後方鄰近臺東林管處第31林班地(下稱第31林班地)之擋土牆(下稱系爭擋土牆)，固為上訴人前手合家歡育樂事業股份有限公司(下稱合家歡公司)於民國79年間經臺東林管處同意後所興建，然依102年10月9日會勘系爭渡假村後方邊坡紀錄結論第2、4項記載，無從推論系爭擋土牆上方鋁製攔石柵及排水設施係為維護系爭擋土牆，而臺東林管處於103年5月6日在鋁製攔石柵原址，決標進行施作之鋼製攔石柵(下稱系爭鋼製攔石柵)，係102年9月21日天兔颱風來襲並勘災後決定施設，非上訴人要求設置，而上訴人經營系爭渡假村係供不特定公眾居住使用，附近尚有多家飯店及民眾居住，是系爭鋼製攔石柵非僅為維護上訴人財產，而係維護不特定公眾生命、身體或財產之用所設公共設施，臺東林管處自有管理維護之責，況上訴人前手於98年1月19日所書立切結書，僅對系爭擋土牆負其安全及導致災害之責，並未及於系爭鋼製攔石柵，而設於系爭擋土牆上方之系爭鋼製攔石柵係為攔阻崩塌之土石流，然於106年10月12日卡努颱風來襲，卻未發生攔阻土石功能，可見系爭鋼製攔石柵設置錯誤、建築不良等欠缺，與本件上訴人因卡努颱風來襲時，系爭渡假村後方山壁於同年月14日上午10時40分許突然崩塌，泥水夾雜土石灌破系爭渡假村一樓大廳及自助餐廳玻璃牆面流入地下室，造成系爭渡假村所屬建物嚴重損害(下稱系爭災害)，受有停業損失，具有相當因果關係，自有國賠法第3條第1項規定之適用。 2、依被上訴人行政院農業委員會水土保持局臺東分局(下稱水保臺東分局)於天兔颱風後所出具災後報告(下稱水保臺東分局天兔颱風災後報告)，記載系爭渡假村後方坡面有1沖蝕坑溝(寬約5公尺)，坑溝出口方向直衝系爭渡假村，已存在高度致災可能性，坑溝若未整治處理，將可能使土砂順沿坑溝沖下，造成系爭渡假村第二次災害等語，然臺東林管處於天兔颱風後，僅施設系爭鋼製攔石柵，未於第31林班地上崩塌(坡)地進行維護、植坡、水土保持、清除疊積落石等管理、維護崩塌地之作為，可見第31林班地公有公共設施之欠缺與系爭災害具有相當因果關係，臺東林管處自應依國賠法第3條第1項規定負賠償責任。 3、水保臺東分局天兔颱風災後報告所載「上方崩塌地」(指系爭渡假村後方第31林班地)，係因礙於地形而無法攀爬至山頂測量定位實際座標，然由天兔颱風造成系爭渡假村後方土石崩塌、土石灌入系爭渡假村內乙情，可見上開災後報告所載非虛，臺東林管處於天兔颱風後，僅協助清除土石堆積物、整坡並施設排水渠道及設置系爭鋼製攔石柵，未曾管理、維護崩塌地之作為(如維護崩塌地、植坡、水土保持、清除疊積落石等)，顯有怠於執行職務之情，應負國賠法第2條第2項後段之賠償責任。 (二)關於水保臺東分局應負國賠法第3條第1項、第2條第2項後段之賠償責任： 1、水保臺東分局天兔颱風災後報告記載系爭渡假村後方山坡地因崩塌形成土石流，造成上訴人受損，並分析未來逢豪雨可能造成環境致災堪慮之結論，協助清理時亦允諾盡速處理水土保持事宜，可見水保臺東分局對於該山坡地土石鬆軟，因颱風大雨易形成坡面崩塌、土砂流失，恐對環境釀成重大災害等急迫性已有預見，且此等災害非人民所得自行迴避，僅得仰賴水保臺東分局落實治山防災等作為，始可有效排除再次發生之可能性，然水保臺東分局自天兔颱風後迄至卡努颱風來襲前，未善盡職責，因應災害類型之變遷採取適當措施，疏於檢視相關災害預警措施，未有任何作為，顯有怠於執行職務之情，可認卡努颱風來襲因坡地崩塌、土石流造成系爭災害，具有相當因果關係，水保臺東分局應依國賠法第2條第2項後段規定負賠償之責。 2、依行政院農業委員會水土保持局所推動「整體性治山防災」計畫、水保臺東分局辦事細則第6條第5款規定，可知水保臺東分局負有治山防災、土石流防治、崩塌地處理等水土保持事項治理之責，而依河川管理辦法第3條規定，臺東縣政府對知本溪河域之水土保持管理職責等事項，並無管理權責，又系爭災害之發生，肇因於長期疏未對知本溪流域水土保持規劃及治理，可認水保臺東分局應負國賠法第3條第1項之責。三、經查： (一)有關上訴人對臺東林管處請求國賠部分： 1、上訴人主張系爭鋼製攔石柵為保護不特定公眾生命、身體及財產之公共設施，未於卡努颱風來襲時發揮攔阻土石功能，而有設置系爭鋼製攔石柵之缺失： (1)系爭鋼製攔石柵設置前之相關事實(見兩造不爭執事項，本院卷第145至147、161、166、167、175、176頁)： ①合家歡公司於79年興建系爭渡假村時，於79年3月1日出具予臺東林管處之申請書記載：「申請人吳春雄坐落於○○鄉○○段0、0-0地號等2筆(原紅葉山莊)緊鄰貴處臺東事業處知本工作站第31號林班，今本公司於前述現址欲新建合家歡知本溫泉渡假俱樂部，…惟因舊有房舍拆除後，原有漿砌卵石擋土牆崩塌，致使山坡地嚴重塌方…謹請貴處准予租用林班地用以重新整建擋土牆(如附件『擋土牆興建報告』所需擋土牆)，所需擋土牆工程費由本公司自行負擔…」。 ②臺灣省政府農林廳林務局臺東林區管理處79年10月27日函稿記載：「合家歡知本溫泉渡假俱樂部申請租用臺東事業區第31林班地興建擋土牆乙案，請責由施設人先行具結承諾『不得主張任何權益且不作其他用途之使用，並對該擋土牆之興建負責其安全及可能因而導致之任何災害條件』後依規定辦理租用契約」等語，合家歡公司與臺東林管處簽訂租賃契約日期為79年11月15日。 ③上訴人前手富野渡假村公司，於98年1月19日出具切結書記載：「本公司承租貴轄管之國有林地，位於台東縣○○ 鄉台東事業區第31林班地內之擋土牆，面積：0.0888公頃，願對該擋土牆負其安全及導致災害之責且不作其它用途，若有不實，並自負一切法律責任」等語。 ④因合家歡公司承諾不主張任何權益且系爭擋土牆不作其他用途，並具結承諾對系爭擋土牆之興建負責其安全及可能因而導致之任何災害責任等條件下，臺東林管處方准合家歡公司租用第31林班地興建擋土設施。 ⑤上訴人於102年天兔颱風來襲前某時，將系爭渡假村1樓大廳及自助餐廳擴大面積，並將1樓大廳及自助餐廳外牆從原來的12公分鋼筋水泥土外牆變更為玻璃牆面。 ⑥102年9月21日天兔颱風時，泥水夾雜土石灌破系爭渡假村1樓落地玻璃窗牆面，衝入地下室，系爭渡假村後方擋土牆上方原先加設之鋁製攔石柵遭損毀。 ⑦臺東林管處於102年9月22日協助上訴人清除系爭渡假村後方邊坡土砂，並於坡面以人工挖設排水溝。 ⑧臺東林管處於103年5月6日決標進行31林班邊坡水土保持處理工程，施作落石網99.2公尺及土溝整理7公尺。興建之系爭鋼製攔石柵係在遭毀損之鋁製攔石柵原址。 (2)由上開事實，佐以下列證據資料，可認系爭鋼製攔石柵係為保護上訴人財產而設，並非保護不特定人生命、身體及財產之公共設施： ①合家歡公司於79年間未待向臺東林管處租地而自行出資興建系爭擋土牆(嗣後臺東林管處附加「願對該擋土牆負其安全及導致災害之責且不作其它用途」條件核准租用)，可見系爭擋土牆之出資興建及事後維護均為合家歡公司，施設系爭擋土牆目的係為保護合家歡公司，可見系爭擋土牆係為保護系爭渡假村財產而設之私有設施。 ②上訴人接手經營系爭渡假村後，承接系爭擋土牆，並於系爭擋土牆上方另設置「排水橫溝及鋁製擋土柵欄」，可見鋁製攔石柵及排水橫溝之出資興建及事後維護均為上訴人，且係為保護系爭渡假村財產而設之私有設施。③依102年10月9日系爭渡假村後方邊坡會勘紀錄(五)結論第2點記載：「系爭擋土牆為水土保持義務人上訴人沿地界線施設，擋土牆高約10公尺，擋土牆上方另設置有排水橫溝及鋁製擋土柵欄，排水橫溝並以石籠被覆上方，防止枯枝落葉掉落、阻礙排水橫溝」、第4點記載：「系爭渡假村後方，由臺東林管處籌措經費，於暨(應為「既」之誤植)有擋土牆上方，施設攔石柵及導、排水設施，並請上訴人負責攔石柵及其上方排水設施之維護及土石清除，避免積蓄過多土石於擋土牆上方，成為下次材料來源」(見原審卷二第20頁)，可徵系爭鋼製攔石柵之設置雖係臺東林管處，然係為取代上訴人原所興建但已遭天兔颱風損毀之鋁製攔石柵，以防止系爭渡假村後方第31林班地之土石掉落至下方擋土牆，排水設施則係用以代替合家歡公司未經臺東林管處許可逕行越界興建系爭擋土牆時所破壞之天然山溝排水路之人工排水設施，2者設置目的係為避免第31林班地之土石、泥流隨降雨落至系爭擋土牆上方，為維護位於第31林班地之系爭擋土牆，亦見系爭鋼製攔石柵設置之目的，係為保護系爭渡假村財產而設。至上訴人另辯稱：合家歡所立上開切結書並不包括鋁製攔石柵及排水橫溝等語，然鋁製欄石柵及排水橫溝設置目的係為避免第31林班地之土石、泥流隨降雨落至系爭擋土牆上方，而為維護系爭擋土牆，詳如前述，上訴人承接合家歡公司上開切結書，除應承擔維護系爭擋土牆之責外，亦包括維護嗣後所設置之鋁製攔石柵及排水橫溝等責任，甚包括臺東林管處嗣後在原址施設之系爭鋼製欄石柵等(查上開會勘紀錄結論第4點已載明上訴人應負維護之責)，是其此部分所辯，尚非可採。 ④鋁製攔石柵設置係位於系爭擋土牆上方、系爭渡假村正後方，而系爭鋼製攔石柵係在鋁製攔石柵原址興建等情，為上訴人所不爭執(見本院卷第146頁兩造不爭執事項)，參以系爭鋼製攔石柵下方除系爭渡假村外，並無其他住戶或飯店，有天兔颱風來襲後及系爭鋼製攔石柵興建完工後之現場照片(見原審卷二第19、119至120、179、180頁，原審卷三第75頁)附卷可憑，益見系爭鋼製攔石柵與鋁製攔石柵設置之目的係為保護系爭渡假村財產。上訴人辯稱附近尚有多家飯店及民眾居住等語，既非在系爭攔石柵正下方，自非系爭欄石柵保護對象。 ⑤於105年9月莫蘭蒂颱風及梅姬颱風、105年10月艾利颱風來襲時，並未造成系爭渡假村災害，於106年10月14日卡努颱風來襲時，系爭鋼製攔石柵亦未倒塌(見本院卷第147頁，兩造不爭執事項(九))，可見系爭鋼製攔石柵之設置並無欠缺。況上訴人僅以卡努颱風來襲時，系爭渡假村遭泥水夾雜土石灌破1樓大廳及自助餐廳玻璃牆面流入地下室而受有設備損害，未舉證證明泥水夾雜土石灌入系爭渡假村係因系爭鋼製攔石柵未發揮攔阻土石功效，是其此部分主張，亦難採信。 (3)綜前，系爭鋼製攔石柵雖為臺東林管處所興建，然其設置目的係為防止第31林班地上之土石落下而損及系爭渡假村財產，並非基於公眾利益與需要，而提供與公眾使用之各類有體物或附屬於該物設備之公共設施。上訴人主張系爭鋼製攔石柵係維護不特定公眾生命、身體及財產之公共設施等語，尚非可採。 2、上訴人主張第31林班地於天兔颱風後有1沖蝕坑溝，對系爭渡假村有高度致災可能性，臺東林管處於天兔颱風後僅設置系爭鋼製攔石柵，未於第31林班地上崩塌(坡)地進行維護、植坡、水土保持、清除疊積落石等管理、維護崩塌地之缺失(下稱水保管理維護)，臺東林管處所屬公務員亦有怠於執行職務： (1)上訴人以水保臺東分局天兔颱風災後報告記載：「現勘時系爭渡假村後方坡面已有形成1處明顯坑溝，溝寬約已有5公尺，坑溝出口方向直衝系爭渡假村，就相對位置而言已存在高度致災可能。現況於飯店後方坡面設置高約6公尺之擋土牆及坡面橫向排水溝渠。受坑溝沖出之土砂造成坡面橫向截水溝堵塞，失去排水功能。」(見原審卷一第94頁背面)為憑，主張第31林班地於天兔颱風後出現1沖蝕坑溝等語，然臺東林管處抗辯稱：此為自然山溝，遭誤會為坑溝等語(見本院卷第144、178頁)。細繹同上報告記載：「上游推測有新崩塌地發生。飯店後方坑溝緊鄰飯店，距離5公尺。坡面已發展1沖蝕坑溝，溝寬約5公尺以下，坡度約15度。目視坑溝仍有大量土砂堆積。」、「系爭渡假村後方坡面已因坡面沖蝕發展1處坑溝，目視坡面植生狀況尚屬良好，推測坡面上方已有小規模崩塌或因坡面逕流沖蝕造成坑溝內土砂下移」(見原審卷一第92頁正面)，上開水保臺東分局102年9月25日現勘災害報告認該沖蝕坑溝係因第31林班地上有小規模崩塌所致。然查： ①上開災後調查報告並未附有崩塌地之現場照片，亦無崩塌地座標、定位等相關測繪數據資料，就該崩塌地之面積更全無記載(見原審卷一第90至104頁，原審卷七第19至42頁)，參以同報告記載「現勘時上方坡地崩塌地高低落差大，無法目視到及測量」(見原審卷一第91頁，原審卷七第35頁)，可徵水保臺東分局並未實際至所謂「崩塌地」現場目視勘得「崩塌地」情形，而僅係以「推測」方式論述第31林班地上有小規模崩塌，尚難以上訴人所主張因礙於地形而無法攀爬至山頂測量定位實際座標等語，遽謂第31林班地上於天兔颱風後有崩塌地出現，致形成沖蝕坑溝。 ②細觀卡努颱風來襲前12天之106年10月2日系爭渡假村及其後方第31林班地空照圖(見原審卷二第23頁)103年、104年、106年第31林班地全區域空照圖(見原審卷三第97頁)，以及90年10月25日系爭渡假村及其後方第31林班地空照圖(見原審卷二第24頁)，相互比對，該區植被茂密，並無上開災害報告所稱系爭渡假村上方有小規模崩塌之現象，而105年尼伯特颱風來襲後，第31林班地林木之樹葉雖遭強風掃落，致空照圖林地大部分區塊呈棕色，然第31林班地亦未見有何崩塌情形，顯難認第31林班地於天兔颱風來襲後有呈現崩塌地現象，進而形成上訴人及災後報告所稱沖蝕坑溝。 ③臺東林管處會同專家學者及上訴人於天兔颱風來襲後之1 02年10月9日會勘系爭渡假村後方邊坡時，會勘結論第1點記載：「系爭渡假村後方山坡屬臺東林管處轄管之台東31林班，目前林相良好，植生貌密，坡面無明顯崩塌存在」，有該會勘紀錄存卷可稽(見原審卷二第20頁)，可見臺東林管處與上訴人現地會勘後，同認第31林班地並無崩塌地情形；且若有災後報告所稱沖蝕坑溝(非山溝)，何以歷經105年9月莫蘭蒂颱風及梅姬颱風、105年10月艾利颱風來襲後，上訴人全未告知因該沖蝕坑溝致土石泥流灌入系爭渡假村內(見原審卷七第148、149頁)？則第31林班地是否確有上訴人及災後報告所稱崩塌地及因此所形成沖蝕坑溝情形，已非無疑。 ④上開會勘紀錄結論第3點亦記載：「天兔颱風來襲，知本地區累積至9月21日當晚降雨量約達400mm，降雨沿坡面天然山溝匯流至系爭渡假村後側擋土牆上方，地表逕流將系爭擋土設施上方攔阻之土石挾帶而下、進入排水橫溝，排水橫溝因被石籠網覆蓋，無法順利宣導傾洩而下的土石泥流，造成橫溝淤滿後，流進下方系爭渡假村大廳」等語，可見上開災後報告所稱之沖蝕坑溝，應係「天然山溝匯流」，而非第31林班地有小規模崩塌而形成沖蝕坑溝，上訴人及上開災後報告所指，尚難驟採。 (2)臺東林管處、上訴人於上開會勘紀錄，同意由臺東林管處籌措經費在原址擋土牆上方施設系爭鋼製攔石柵及排水設施，由上訴人負責攔石柵及上方排水設施維護及土石清除，避免積蓄過多土石於擋土牆上方，成為下次材料來源(見上開會勘紀錄結論第4點)，臺東林管處旋即於103年5月6日決標進行第31林班邊坡水土保持處理工程，施作落石網99.2公尺及土溝整理7公尺、在上訴人所有但已遭損毀之鋁製攔石柵原址，興建系爭鋼製攔石柵(見本院卷第147頁，兩造不爭執事項(八))，可見臺東林管處已按上開會勘紀錄設置相關防災措施。又上訴人雖於105年7月21日(105)富字第10號函稱，因尼伯特颱風來襲致系爭渡假村後方有落石及大型樹木倒塌，造成系爭渡假村1樓景觀池及餐廳後方通道損毀，請臺東林管處盡速研議水土保持方案及派員養護山林(見原審卷三第51至54頁)，然臺東林管處旋於同年月26日函知上訴人派員會同於105年7月29日現場勘查，於同年8月17日函覆現場調查結果，並要求上訴人依102年10月9日會勘紀錄結論儘速清除系爭鋼製攔石柵後方囤積土石之空間，以保持攔石柵後方囤積土石之空間，避免土石落下時直接衝擊系爭渡假村，同時副知所屬巡視人員於巡視過程隨時注意第31 林班地坡面變化，若有狀況及早通報以便及時因應等情，有臺東林管處105年7月26日東政字第1057104231號函、同年8月17日東政字第1057210497號函等件在卷可憑( 見原審卷三第55頁，原審卷七第10頁)，除見上訴人未按上開102年10月9日會勘紀錄履行其清除土石義務外(按系爭鋼製攔石柵及排水設施係為保護上訴人財產，並非公共設施，且上訴人依上開會勘紀錄已承諾清除土石之義務，尚難以系爭鋼製攔石柵及排水設施係由臺東林管處施設，即應負嗣後清除土石責任，上訴人主張系爭鋼製攔石柵係由臺東林管處施設，不得以「委託人民代管」作為其推卸管理維護之責等語〈見本院卷第22頁〉，尚非可採)，亦見臺東林管處已按上開會勘紀錄設置系爭鋼製攔石柵及排水設施，並副知所屬巡視人員於巡視過程隨時注意第31林班地坡面之變化，以便即早通報因應，尚無上訴人所指怠於執行職務之情。 (3)至上訴人以系爭渡假村後方第31林班地有崩塌致形成沖蝕坑溝，而認臺東林管處對於第31林班地之公有公共設施有欠缺，且未就上崩塌(坡)地進行水保管理維護，所屬公務員有怠於執行職務等語。然查：第31林班地是否有崩塌致形成沖蝕坑溝乙節，已非無疑(詳如前述)，臺東林管處應如何就上崩塌(坡)地進行水保管理維護，並未見上訴人就其所在地、範圍、工法、施設何措施等具體說明，所為主張顯然過於籠統抽象；又上訴人於原審援引「流域綜合治理計畫(103-108年)」(見原審卷一第68至70頁)，據為臺東林管處之作為義務，然該計畫為行政計畫性質，依據行政程序法第163條規定，性質上僅為行政機關為將來一定期限內達成特定之目的或實現一定之構想，事前就達成該目的或實現該構想有關之方法、步驟或措施等所為之設計與規劃，在行政法上並非已產生作為義務，亦非產生拘束力之行政處分或行政契約，上訴人以此作為臺東林管處有應整治而不整治之作為，尚非可取；再臺東林管處已按上開會勘紀錄結論設置系爭鋼製攔石柵及排水設施等，同時副知所屬巡視人員於巡視過程隨時注意第31林班地坡面之變化，以便即早通報因應，所為已就會勘後現場各情因應施設及相關作為，難認有何怠於執行職務(況不能因上訴人未依上開102 年10月9日會勘紀錄履行清除土石義務，反回溯認定臺東林管處有義務、但未履行水保管理維護等作為)；另卡努颱風期間(106年10月12日至17日)，臺東知本地區累積雨量為864毫米，時雨量最大曾達77毫米(106年10月14日上午11時)，24小時累積雨量最大曾達539毫米，依中央氣象局於104年9月1日起實施之新雨量分級，屬超大豪雨，以及系爭渡假村後方上坡林木均樹立在原地，未被沖毀倒塌或被土石沖走(見本院卷第147頁，兩造不爭執事項(十)1、3)，以及前揭(1)各點所述，則系爭渡假村於卡努颱風來襲時，遭泥水夾雜土石灌破1樓大廳及自助餐廳玻璃牆面流入地下室而受有設備損害，是否確如上訴人所主張天兔颱風後第31林班地上有崩塌地而形成沖蝕坑溝，臺東林管處未就上崩塌(坡)地進行水保管理維護所致(查依上開102年10月9日會勘紀錄第2、3、4點所載，天兔颱風來襲時造成土石泥流灌入系爭渡假村之原因，係因上訴人未清除系爭擋土牆上方排水橫溝、石籠上之土石、枯枝等異物，致雨量達400mm之降雨沿天然山溝匯至系爭擋土牆上方，遭阻無法宣洩，排水橫溝淤滿後流入系爭渡假村內等情，而上訴人主張卡努颱風來襲時，土石泥水灌入系爭渡假村〈見原審卷一第3至4頁〉，情形相同，尚不排除上訴人上開主張係因其未依上開會勘紀錄結論履行清除土石義務所致)，除未見上訴人舉證證明外，尚難以有泥水土石灌入系爭渡假村，遽認臺東林管處未盡其管理、維護第31林班地之責。 3、綜前，上訴人主張臺東林管處就系爭鋼製攔石柵公有公共設施有欠缺、第31林班地於天兔颱風後有因崩塌地而形成沖蝕坑溝，臺東林管處對未就上崩塌地進行水保管理維護有欠缺，所屬公務員怠於執行職務等，依國賠法第3條第1 項、第2條第2項後段規定，請求國家賠償等語，均非有理由，應予駁回。原審為上訴人此部分敗訴判決，於法尚無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，非有理由，應予駁回。 (二)有關上訴人對水保臺東分局請求國家賠償部分： 1、上訴人主張水保臺東分局未就知本溪流域盡其治山防災、土石流防治、崩塌地處理有欠缺，有應作為而不作為，致系爭災害發生，應負國賠法第3條第1項、第2條第2項後段賠償之責等語，查系爭災害係因系爭渡假村後方土石泥流灌入所致，系爭渡假村後方即為第31林班地，是上訴人所指，應係水保臺東分局就知本溪流域範圍內之第31林班地未盡其上開義務。然查： (1)按「國、公有林區內水土保持之處理與維護，由森林經營管理機關策劃實施」、「國有林由中央主管機關劃分林區管理經營之；公有林由所有機關或委託其他法人管理經營之」，水土保持法第11條前段、森林法第12條第1項前段分別定有明文。又行政院秘書長99年6月3日院臺忠字第0990098260號函附「坡地崩塌防災權責分工表」，明訂林班地於災後復原重建之主辦機關為行政院農業委員會林務局，有該函附件存卷可稽(見原審卷二第38至41頁)，而行政院農業委員會108年9月24日農林務字第1080239444號函覆原審稱：「本會林務局依森林法管理經營國有林，故臺東林管處為第31林班地之治山防災管理機關」，亦有該函存卷可憑(見原審卷二第77頁)。查第31林班地為國有林地，依前揭規定，由臺東林管處經營管理，且依前揭函文所示，臺東林管處為災後復原重建之主辦機關、治山防災管理機關，是上訴人主張水保臺東分局就第31林班地未盡其治山防災、土石流防治、崩塌地處理等語，尚難驟信。 (2)按河川管理辦法第2條第1項、第2項規定：「本辦法所稱河川，指依中央主管機關認定其屬於水資源開發或國土保育或區域發展關係重大之水系，並經公告之水道。前項河川依其管理權責，分為中央管河川、直轄市管河川及縣（市）管河川三類。」；依同辦法第3條規定：「本辦法所稱河川管理，指下列事項：一、河川治理計畫之規劃、設計、施工。二、河川區域之劃定與變更。三、土石可採區之劃定。四、河川環境管理計畫之訂定。五、河防建造物之管理。六、河川之巡防與違法危害河防事件之取締及處分。七、河川使用申請案件之受理、審核、許可、廢止、撤銷及使用費之徵收。八、治理計畫用地之取得。九、防汛、搶險。十、其他有關河川管理行政事務。」。查經濟部水利署108年9月16日經水政字第10853241070號函覆原審稱：「依據經濟部98年4月8日經授水字第09820203070號公告(附件經濟部公告)，知本溪之管理機關為臺東縣政府。另依據『河川管理辦法』第二條第二項相關規定，知本溪河川起迄點，應由河川水系之主管機關(臺東縣政府)公告支流界點」，有該函文在卷可考(見原審卷二第72至76頁)，可見上訴人主張第31林班地之知本溪流域之整治，其維護、管理機關應為臺東縣政府，並非水保臺東分局。 2、綜前，上訴人主張水保臺東分局未就知本溪流域之第31林班地盡其治山防災、土石流防治、崩塌地處理有欠缺，亦有應作為而不作為，致系爭災害發生，而應負國賠法第3條第1項、第2條第2項後段賠償之責等語，因水保臺東分局非第31林班地、知本溪流域之管理機關，是上訴人此部分主張，非有理由，應予駁回。原審為上訴人此部分敗訴判決，於法尚無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，非有理由，應予駁回。四、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第454條、第449條第1項、第78條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　112 　年　　7 　　月　　31　　日民事庭審判長法官林信旭法官張健河法官顏維助以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　112 　年　　7 　　月　　31　　日書記官秦巧穎附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。附件：臺灣臺東地方法院民事判決 108年度重國字第3號原　　　告　富野大飯店股份有限公司知本分公司法定代理人　劉清郎　　住同上訴訟代理人　湯文章律師被　　　告　行政院農業委員會水土保持局臺東分局法定代理人　柯燦堂　　住同上訴訟代理人　許仁豪律師被　　　告　行政院農業委員會林務局臺東林區管理處法定代理人　吳昌祐　　住同上訴訟代理人　張蘇能　　住同上邱聰安律師上列當事人間請求國家賠償事件，本院於民國111年6月24日言詞辯論終結，判決如下：主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。事實及理由甲、程序部分壹、按依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之。賠償義務機關對於前項請求，應即與請求權人協議。協議成立時，應作成協議書，該項協議書得為執行名義。賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴，國家賠償法（下稱國賠法）第10條第1項、第11條第1項分別定有明文。本件原告主張被告應負國家賠償責任，且於起訴前已以書面分別向各賠償義務機關即被告請求國家賠償，均經被告拒絕賠償乙節，業據原告提出行政院農業委員會水土保持局臺東分局（下稱水保局臺東分局）水保東規字第1082053882號拒絕賠償理由書（見本院卷㈠第11頁）、行政院農業委員會林務局臺東林區管理處（下稱臺東林管處）拒絕賠償理由書（見本院卷㈠第14頁至第1 5頁背面）等件為證，並為被告所不爭執，是原告於履行前揭法條之前置程序規定後提起本訴，於法自無不合。貳、次按法人因合併而消滅者，訴訟程序在因合併而設立或合併後存續之法人承受其訴訟以前當然停止；法定代理人其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟以前當然停止；該條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第169條第1項、第170條、第175條分別定有明文。本件原告原為富野渡假村股份有限公司（下稱富野渡假村公司），嗣於訴訟繫屬中之民國109年11月25日，經其董事會決議合併解散、存續公司設立知本分公司及更名，由原告富野大飯店股份有限公司知本分公司為存續公司，而存續公司法定代理人為劉清郎，並經原告具狀聲明承受訴訟，有經濟部109年8月21日經授中字第10933476830號函暨高野大飯店股份有限公司分公司設立登記表、109年11月25日經授中字第10933675940號函、經授中字第1093362260號函暨股份有限公司變更登記表；110年9月11日經授中字第11033568640號函暨股份有限公司變更登記表、110年股東常會議事錄；110年9月13日經授中字第11033577020號函暨股份有限公司分公司變更登記表、聲明承受訴訟暨言詞辯論意旨狀㈧等在卷為憑（見本院卷㈦第73頁至第74頁、第79頁至第101 頁）；被告水保局臺東分局之法定代理人原為王志輝，嗣後變更為柯燦堂；被告臺東林管處之法定代理人起訴時為劉瓊蓮，嗣後變更為吳昌祐，均經其等具狀聲明承受訴訟（見本院卷㈢第145頁；本院卷㈤卷第263頁至第264頁），參諸首開規定，應予准許。乙、實體部分壹、原告主張：一、富野渡假村公司經營之富野渡假村（下稱系爭渡假村）位於臺東知本地區，系爭渡假村後方為被告臺東林管處管理之臺東事業區第31林班地（下稱第31林班地），而第31林班地屬於知本溪流域範圍，被告水保局臺東分局為知本溪流域之治山防災等水土保持事項主管機關。102年天兔颱風後，系爭渡假村後方第31林班地坡地崩塌且高低落差大，邊坡坡面因沖蝕形成坑溝，若遇豪雨沖刷坡面即可能致災，然被告臺東林管處未善盡管理職責，始終未針對系爭渡假村後方崩塌（坡）地依「國有林治理工法（含崩塌地處理等）」進行相關工程，又於系爭渡假村後方第31林班地設置攔石柵公共設施（下稱系爭攔石柵）、坡地之崩塌地處理時設計錯誤、建築不良，系爭攔石柵未發揮攔截土石流崩塌功效；被告水保局臺東分局未妥善管理知本溪，已預見系爭渡假村後方山坡地土石鬆軟，未來逢豪雨可能致災，詎疏於檢視相關災害預警措施，未有任何作為，以致106年10月14日臺東知本地區受卡努颱風外圍環流及東北季風共伴效應影響，雨勢不斷，系爭渡假村後方山壁於同日上午10時40分許突然崩塌，泥水夾雜土石灌破系爭渡假村一樓大廳及自助餐廳玻璃牆面流入地下室，造成渡假村所屬建物嚴重損害（下稱系爭災害），受有停業損失。是被告等機關所屬公務員怠於執行職務，被告臺東林管處並就系爭攔石柵、第31林班地山坡地等公共設施；被告水保局臺東分局就系爭渡假村後方第31林班地之知本溪流域等公共設施設置或管理皆有缺失，造成富野渡假村公司所有之系爭渡假村嚴重之損害，包括：新建重置費用新臺幣（下同）1,263萬7,527元、修復費用1,797萬0,002元、原物料報廢損失100萬0,856元及無法營業損失2,708萬2,837元，共計5,869萬1,222元。被告對公有公共設施管理上之欠缺、怠於執行職務，與原告所受損害間有關聯，為此，爰依國賠法第2條第2項、第3條第1項；水土保持法第2條；行政院農業委員會治山防災工程養護管理要點第2點、第3點、第5 點；水土保持規範第68條、第70條、第72條、第125條至第128條、第132條、第133條規定，及侵權行為之法律關係，請求被告連帶賠償原告上開損害。二、並聲明：㈠被告應連帶給付原告5,869萬1,222元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。貳、被告方面一、被告臺東林管處則抗辯以：㈠系爭渡假村為富野渡假村公司之前手合家歡育樂事業股份有限公司（下稱合家歡公司）於79年所興建，合家歡公司興建系爭渡假村時，未經被告許可，亦未施設水土保持設施，即逕行越界於系爭渡假村後方第31林班地內開挖山腳，自行施設擋土設施以保護系爭渡假村之開發，造成系爭渡假村後方林地邊坡崩塌，形成崩塌地。合家歡公司嗣向被告申請租用林班地以重新整建擋土牆，被告考量該合家歡公司未待被告核准即自行越界興建之擋土牆占用第31林班地面積888平方公尺，相鄰界址部分林地已遭開挖夷為平地，若擋土牆再移至林班地界外興建顯有困難且反而會增加林班地挖方，又合家歡公司興建上開擋土牆地點地勢陡峻，坡度達45度以上，為免日後有意外徒生責任紛爭，於附加「由合家歡公司承諾不得主張任何權益且該擋土牆不作其他用途之使用，並具結承諾對該擋土牆之興建負責其安全及可能因而導致之任何災害責任」條件下，方准予合家歡公司租用第31林班地興建擋土設施。嗣富野渡假村公司接手經營系爭渡假村，亦繼續與被告續約承租，同時簽立切結承諾對該擋土牆負其安全及導致災害之責且不作其他用途。102年9月21日天兔颱風來襲，該擋土牆上方原即加設之鋁製攔石柵遭損毀，適被告為阻擋第31林班地坡面不穩定土石，於103年間5月間發包「台東31林班邊坡水土保持處理工程」，施作落石網及整理土溝，乃一併協助富野渡假村公司於既有擋土牆上方原址重建新攔石柵（即系爭攔石柵）及導、排水設施，約定由承租人富野渡假村公司負責系爭攔石柵及其上方排水設施之維護及土石清除。系爭攔石柵僅係於富野渡假村公司原有已遭毀損之鋁製攔石柵原址協助其重置之構造物，非屬供公眾使用之公共設施。況系爭攔石柵其後經歷105年9月莫蘭蒂颱風、梅姬颱風及105年10月艾利颱風來襲，均發揮其穩定邊坡、防止沖蝕、攔阻土石之功能，未造成富野渡假村公司災害，且系爭攔石柵於106年10月14日卡努颱風來襲時並未倒塌，均足徵系爭攔石柵並無原告所指設計錯誤、建築不良之情。再者，因合家歡公司開發系爭渡假村時已破壞天然排水路，102年9月21日天兔颱風來襲當晚，土石泥流隨降雨洪峰溢流而下，洪峰退去土石散佈於擋土牆上方坡面及堆置於飯店大廳，被告於翌日（102年9月22日）即協助原告清除飯店後方邊坡土砂，並於坡面以人工挖設排水溝，復於103年間協助富野渡假村公司重建其原有攔石柵，並主動協助清除土石堆積物、整坡並施設排水渠道，並無原告所指怠於執行職務情事。然由於原告前手開發不當，後原告又拆除原有建築鋼筋混泥土牆壁，將飯店1樓自助餐廳往林班坡趾增建，未依建築技術規則保留退縮距離，終因卡努颱風強烈之暴雨致使山坡地表逕流挾帶林下土石而溢過該擋土牆及系爭攔石柵，此為人力所無法預防或控制之天然災害，並非被告怠於執行職務。㈡被告管理第31林班地，嚴格執行山坡地相關法規，禁止濫墾，更禁止在該林班山坡地設置灌溉用儲水池及蓋造建築物，儘量保持生態系統之完整，避免對生態系統造成任何破壞。而依兩造於天兔颱風來襲後之102年10月9日共同會勘紀錄，系爭渡假村後方第31林班地山坡於天兔颱風來襲後林相良好，植生茂密，坡面無明顯崩塌存在，並無原告所稱邊坡坡面因沖蝕形成坑溝之情形，且系爭渡假村後方之第31林班地在卡努颱風來襲前，林相植被完整，無明顯崩塌蝕溝存在。況由106年10月14日土石崩塌之上坡的林木均仍樹立在原地，未被沖毀倒塌或被土石沖走，亦可證被告管理第31林班地並無原告所指缺失或怠於執行職務之情形。至被沖刷之土石均係坡面岩石經過表面風化破裂，致降低其固定強度而被暴雨沖刷滑動而崩落，實為不可抗力之災害。㈢系爭渡假村興建時建築物過於貼近山區（建物鄰近坡趾距離約僅10公尺，與林班坡面緩衝距離明顯不足），未迴避天然土石崩塌可能危害之區域，復因開發不當造成系爭渡假村後方林地邊坡崩塌，形成崩塌地。富野渡假村公司接手系爭渡假村之經營後，為擴大飯店1樓自助餐廳面積，拆除原有建築鋼筋混泥土牆壁，往林班坡趾增建，並將餐廳外牆改建成落地玻璃窗。又依中央氣象局雨量分級，24小時累積雨量達500毫米（mm）以上之降雨現象即屬超大豪雨，此時山區須警戒大規模山洪暴發、落石、坍方、土石流、崩塌發生，而卡努颱風期間知本地區累積雨量為864毫米，時雨量最大曾達77毫米（106年10月14日上午11時），24小時累積雨量最大曾達539毫米，屬超大豪雨，而系爭渡假村處在山邊危地，原告於天兔颱風泥水夾雜土石灌破一樓落地玻璃窗牆面衝入地下室後，不僅未加建另一道擋土牆防災，又未將系爭渡假村建物外牆恢復為鋼筋混凝土結構，終因卡努颱風超大豪雨灌入，此為人力所無法預防或控制之天然災害，並非被告不作為造成，原告請求並無理由。㈣並聲明： 1.原告之訴及假執行之聲請均駁回。 2.如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。二、被告水保局臺東分局則抗辯以：㈠有關國有林班地範圍內水土保持之處理與維護之業務，依法係由行政院農業委員會林務局轄內各林區管理處執掌，故如依原告所指系爭渡假村後方山壁有崩塌處等情屬實，系爭渡假村後方屬第31國有林班地，係由行政院農業委員會林務局臺東林區管理處管轄。㈡依經濟部水利署全球資訊網頁資料顯示，知本溪屬縣管河川，依法由臺東縣政府管理，其治理部分則由經濟部水利署辦理，而非被告。是被告對於知本溪流域之水土保持規劃及治理工作無管理之責。㈢又102年9月21日23時30分許天兔颱風來襲，系爭渡假村後方山壁土石崩塌衝入系爭渡假村飯店大廳，被告於翌（22）日上午6時38分接獲被告上級機關即行政院農業委員會水土保持局（下稱水土保持局）傳真之天兔颱風災害通報交辦單，指示被告儘速派員了解並回報處理情形，被告於同（22）日上午7時45分許即會同屏東科技大學許中立教授前往現勘調查，確認系爭渡假村後方崩塌之山坡地屬於第31國有林班地後，立即通知被告臺東林管處前來會勘，雙方釐清確認權責後，將上開崩塌事故移交被告臺東林管處接手後續處理工作，並將勘查情形陳報水土保持局，水土保持局再於同（22）日上午8時41分、8時48分先後以傳真、電子郵件通報行政院農業委員會知悉。故被告所屬公務員並無何原告所稱未善盡災情傳遞及通報責任、怠於執行法定職務之情形。原告亦未舉證證明其所受損害與被告有何因果關係存在，其請求被告賠償，顯無理由。㈣並聲明： 1.原告之訴及假執行之聲請均駁回。 2.如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。參、不爭執事項一、卡努颱風期間（106年10月12日至17日），臺東知本地區累積雨量為864毫米，時雨量最大曾達77毫米（106年10月14日上午11時），24小時累積雨量最大曾達539毫米，依中央氣象局於104年9月1日起實施之新雨量分級，屬超大豪雨。二、富野渡假村公司於102年天兔颱風來襲前之某時，將系爭渡假村1樓大廳及自助餐廳擴大面積，並將1樓大廳及自助餐廳外牆從原來的12公分鋼筋水泥土外牆變更為玻璃牆面。三、被告臺東林管處於103年5月6日決標進行31林班邊坡水土保持處理工程，施作落石網99.2公尺及土溝整理7公尺。肆、得心證之理由一、按國賠法第3條第1項規定：「公共設施因設置或管理有欠缺，致人民生命、身體、人身自由或財產受損害者，國家應負損害賠償責任。」，同法第5條規定：「國家損害賠償，除依本法規定外，適用民法規定。」。所謂「公共設施」係指國家或地方自治團體，基於公眾共同之利益與需要，為增進人民福祉，而提供與公眾使用之各類有體物或附屬於該物之設備而言。又所謂公共設施之設置有欠缺，係指公共設施建造之初，即存有瑕疵而言；管理有欠缺，係指公共設施建造後，未妥善保管或因其他情事發生瑕疵，而於瑕疵發生後怠於適時修護而言（最高法院102年度台上字第1494號判決意旨參照）。本件原告固主張被告臺東林管處就其所負責之系爭攔石柵之設置或管理有欠缺，造成系爭渡假村之損害等語。惟此為被告臺東林管處所否認。查：㈠被告臺東林管處關於富野渡假村公司前手合家歡公司向其切結承諾附條件後租地興建擋土牆等擋土設施，及富野渡假村公司接手系爭渡假村後於切結後繼續承租之經過，業據被告臺東林管處提出102年10月9日富野溫泉休閒會館後方邊坡會勘紀錄；合家歡公司、富野渡假村公司與被告臺東林管處間之訂約紀錄；富野渡假村公司與被告臺東林管處間之國有林地暫准租地租賃合約書封面（租賃期間：106年11月15日起至115年11月14日止）、合家歡公司申請書暨擋土牆興建報告、擋土牆設計圖、實地調查表、現場照片；79年3月30日、79年4月10日、79年8月16日、79年9月27日、79年10月16 日、79年10月26日、79年10月27日、80年1月22日臺灣省政府農林廳林務局臺東林區管理處函稿；79年5月9日、79年9 月1日、79年10月19日臺灣省政府農林廳林務局函；79年10 月6日、79年10月22日臺灣省農林廳林務局臺東林區管理處知本工作站函；臺灣省國有林地暫准使用租賃台帳登記表、崩塌地危險等級判定標準表；現場及航照照片、富野渡假村公司法定代理人柯瑞宗於98年1月19日簽立之切結書等件為證（見本院卷㈡第20頁、第109頁至第177頁；本院卷㈢第94頁、第140頁），並有原告提出之國有林地戰轉使用租賃契約書及附件切結書、擋土牆位置圖附卷可佐（見本院卷㈢第24頁至第41頁）。依合家歡公司79年3月1日申請書之記載，「申請人吳春雄坐落於○○鄉○○段0、0-0地號等2筆（原紅葉山莊）緊鄰貴處臺東事業處知本工作站第31號林班，今本公司於前述現址欲新建合家歡知本溫泉度假俱樂部，…惟因舊有房舍拆除後，惟因舊有房舍拆除後，原有漿砌卵石擋土牆崩塌，致使山坡地嚴重塌方…謹請貴處准予租用林班地用以重新整建擋土牆（如附件『擋土牆興建報告』所需擋土牆），所需擋土牆工程費由本公司自行負擔…」等語，參以79年3月間實地調查表所附現場照片，可見合家歡公司於79年3月1日向被告臺東林管處申請租地興建擋土牆時，其早已越界在第31林班地逕行開挖、施作擋土牆。觀之79年10月27日臺灣省政府農林廳林務局臺東林區管理處函稿記載「合家歡知本溫泉度假俱樂部申請租用臺東事業區第31林班地興建擋土牆乙案，請責由施設人先行具結承諾『不得主張任何權益且不作其他用途之使用，並對該擋土牆之興建負責其安全及可能因而導致之任何災害條件』後依規定辦理租用契約」等語及合家歡公司與被告臺東林管處簽訂租地租賃契約日期為79年11月15日之訂約紀錄，是被告臺東林管處陳稱其考量該合家歡公司未待被告核准即自行越界興建之擋土牆占用第31林班地面積888平方公尺，相鄰界址部分林地已遭開挖夷為平地，若擋土牆再移至林班地界外興建顯有困難且反而會增加林班地挖方，又合家歡公司興建上開擋土牆地點地勢陡峻，坡度達45度以上，為免日後有意外徒生責任紛爭，始附加條件准予合家歡公司租用第31林班地興建擋土設施之事實，核屬有據而可採。該擋土牆係由原告前手合家歡公司自行出資興建之私有構造物，且該擋土牆係合家歡公司基於其私有營營利事業（即系爭渡假村）之利益與需要而建，非屬公有公共設施，即堪認定。㈡依訂約紀錄、擋土牆位置圖顯示，合家歡公司、富野渡假村公司與被告臺東林管處間簽訂租地租賃契約之起迄日相連、承租面積相同，且富野渡假村公司法定代理人柯瑞宗於98年1月19日簽立之切結書內容，亦係承諾就該設於系爭渡假村後方第31林班地內之擋土牆負其安全及導致災害之責且不作其他用途（見本院卷㈡第109頁、第131頁；本院卷㈢第29頁、第30頁、第32頁、第140頁），顯見富野渡假村公司接手經營系爭渡假村時，亦一併承接該擋土牆。再觀之102年10月9日富野溫泉休閒會館後方邊坡會勘紀錄（下稱102年10月9日會勘紀錄）之「結論」欄第2點所載【「富野溫泉休閒會館後方擋土牆為水土保持義務人富野渡假村股份有限公司沿地界線施設，擋土牆高約10公尺，擋土牆上方另設置有排水橫溝及鋁製擋土柵欄，排水橫溝並以石籠網被覆上方，防止枯枝落葉掉落、阻塞排水橫溝。」等語（見本院卷㈡第20頁）】，顯見富野渡假村公司於擋土牆上方另設置「排水橫溝及鋁製擋土柵欄」，而該擋土牆即係合家歡公司未待被告臺東林管處核准即自行越界興建之擋土設施。另從該102年10月9日會勘紀錄「結論」欄第4點約定富野渡假村公司應負責維護「系爭攔石柵及其上方排水設施」及土石清除，避免積蓄過多土石於擋土牆上方，成為下次材料之來源等情，可推知系爭攔石柵之功能係為防止第31林班地之土石掉落至下方擋土牆，而攔石柵上方排水設施則係用以代替遭合家歡公司未經被告臺東林管處許可逕行越界興建擋土牆時所破壞之天然山溝排水路之人工排水設施，設置目的係為避免第31林班地之土石、泥流隨降雨落至擋土牆上方。據此，富野渡假村公司設置「系爭攔石柵及其上方排水設施」之目的均係為維護該位於第31林班地之擋土牆，是「系爭攔石柵及其上方排水設施」均屬富野渡假村公司基於保護私益需要而設置之私有建構物，非屬公有公共設施，亦堪認定。㈢綜合上情以觀，原鋁製攔石柵係富野渡假村公司為防止土石掉落至其私有擋土牆而自行設置，而系爭攔石柵之建置原因為富野渡假村公司自行設置之鋁製攔石柵遭天兔颱風摧毀，故在原址重建新攔石柵，系爭攔石柵及其上方排水設施之土石清除及維護均仍由富野渡假村公司負責，揆諸前揭說明，系爭攔石柵即不得謂為公有公共設施，自無國賠法第3條之適用餘地。是原告主張被告臺東林管處就系爭攔石柵設置、管理有欠缺，應依國賠法第3條規定擔負賠償責任，自屬無據。二、次按，民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。最高法院17年上字第917號著有判例要旨可參。再者，國家賠償法第2條第2項規定國家應負損害賠償責任者，係以公務員執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利，或公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者而言。是原告就被告等機關執行職務有故意或過失，不法侵害其權利，或怠於執行職務，致原告權利遭受損害之情，依法仍負有舉證責任。又公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任；公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同，國家賠償法第2條第2項固有明文。惟法律規定之內容非僅屬授予國家機關推行公共事務之權限，而其目的係為保護人民生命、身體及財產等法益，且法律對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確，該管機關公務員依此規定對可得特定之人所負作為義務已無不作為之裁量餘地，猶因故意或過失怠於執行職務，致特定人之自由或權利遭受損害，被害人得依國家賠償法第2 條第2項後段，向國家請求損害賠償；國家賠償法第2條第2 項規定，凡公務員職務上之行為符合：行使公權力、有故意或過失、行為違法、特定人自由或權利所受損害與違法行為間具相當因果關係之要件，而非純屬天然災害或其他不可抗力所致者，被害人即得分就積極作為或消極不作為，依上開法條前段或後段請求國家賠償；惟法律之種類繁多，其規範之目的亦各有不同，有僅屬賦予主管機關推行公共事務之權限者，亦有賦予主管機關作為或不作為之裁量權限者，對於上述各類法律之規定，該管機關之公務員縱有怠於執行職務之行為，或尚難認為人民之權利因而遭受直接之損害，或性質上仍屬適當與否之行政裁量問題，既未達違法之程度，亦無在個別事件中因各種情況之考量，例如：斟酌人民權益所受侵害之危險迫切程度、公務員對於損害之發生是否可得預見、侵害之防止是否須仰賴公權力之行使始可達成目的而非個人之努力可能避免等因素，已致無可裁量之情事者，自無成立國家賠償之餘地；倘法律規範之目的係為保障人民生命、身體及財產等法益，且對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確，該管機關公務員依此規定對可得特定之人負有作為義務已無不作為之裁量空間，猶因故意或過失怠於執行職務或拒不為職務上應為之行為，致特定人之自由或權利遭受損害，被害人自得向國家請求損害賠償，司法院大法官會議釋字第469號解釋文暨理由書可資參照。準此，國家賠償法第2條第2項後段所謂「公務員怠於執行職務」，係指被害人對於公務員為特定職務行為，有公法上請求權存在，經請求執行而怠於執行，或本於法律規定之內容，其目的係為保護人民生命、身體及財產法益，且法律對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確，該管機關公務員依此規定，對可得特定之人所負之作為義務已無不作為之裁量餘地，猶怠於執行職務時，始得謂為公務員有怠於執行職務之情事；若人民對公務員為特定職務行為，並無公法上請求權存在，或法律並未對公務員執行職務行使公權力之事項規定明確，甚至法律賦予該公務員有因時因地或其他考量為行政裁量時，該管公務員並無「已無不作為裁量餘地」之作為義務，則縱該公務員之裁量是否適當有所爭議，亦非國家賠償法第2條第2項後段所謂「公務員怠於執行職務」之情形。三、本件原告主張102年天兔颱風後，系爭渡假村上方坡地崩塌且高低落差大、後方邊坡坡面因沖蝕形成坑溝，推測坡面上方已有小規模崩塌或因坡面逕流沖蝕造成坑溝內土砂下移，造成若遇豪雨沖刷坡面即可能致災，然被告臺東林管處始終未針對系爭渡假村後方崩塌（坡）地依「國有林治理工法（含崩塌地處理等）」進行相關工程，致系爭渡假村於106年卡努颱風來襲時，因泥水夾雜土石灌破一樓大廳及自助餐廳玻璃牆面流入地下室毀損。惟此為被告臺東林管處所否認。查：㈠原告就其上開主張固提出水土保持局102年天兔颱風後之災後報告（下稱災後報告）、102年天兔颱風及102年天兔颱風重大土砂災例最速報等為證（見本院卷㈠第90頁至第95頁）。惟原告主張被告臺東林管處對於系爭渡假村上方坡地崩塌地處理之裁量餘地已縮減至零之理由，即其所述「102年天兔颱風後，原告飯店上方坡地崩塌且高低落差大、後方邊坡坡面因沖蝕形成坑溝，推測坡面上方『已有小規模崩塌』或因坡面逕流沖蝕造成坑溝內土砂下移，並判斷地層條件多垂直裂隙及地熱作用下，若遇豪雨沖刷坡面及可能造成環境致災堪慮，已認定原告飯店上方31林班崩塌(坡)地有第二次災害可能性」等文字（原告起訴狀貳、二、㈠、1.⑵第3行以下，見本院卷㈠第4頁），係原告擷取該災後報告「三、災區環境資料」之土地權屬欄、「四、即時現勘調查」之災損類型與災情描述欄、災區植被情況欄；「六、災害發生原因分析與二次災害可能性」之災害發生原因分析欄、二次災害可能性欄內之部分文句段落，將之組合拼湊而成，即與該災後報告各該段落內容文意大相逕庭，有水土保持局111年2月15日水保防字第1111830540號函及附件現勘地點通知傳真、102年天兔颱風-臺東太麻里-001（正式報）等件可資核對（見本院卷㈦第19頁至第30頁、第33頁至第42頁），難認可採。而該災後報告雖於①「四、即時現勘調查」之災損類型與災情描述欄記載「1.災情描述：天兔颱風所挾帶之豪雨影響，造成富野飯店後方邊坡發生『崩塌』。『崩塌』沖蝕坑溝挾帶大量泥水沖入富野飯店，土砂堆積1樓，部分土砂沖蝕飛濺侵入飯店2樓。2.災害規模：『上游推測有新崩塌地發生』。飯店後方坑溝緊鄰飯店，距離約5公尺。坡面已發展1沖蝕坑溝。溝寬約5公尺以下，坡度約15度。目視坑溝仍有大量土砂堆積。」等語；於②同章節之災區植被情況欄記載「富野飯店後方坡面已因坡面沖蝕發展1處坑溝，目視坡面植生狀況尚屬良好，『推測坡面上方已有小規模崩塌』或因坡面逕流沖蝕造成坑溝內土砂下移」；及於③「六、災害發生原因分析與二次災害可能性」之二次災害可能性欄位記載「…未來坑溝若無整治處理，坑溝將可能沖刷擴大溝寬改變溝型，形成坡面逕流易集中流動區，『若上游坡面發生崩塌』，將可能使土砂順沿坑溝衝下，造成富野飯店第二次災害」等文字，且於「二、災後地理位置」欄下方所附遙測影像照片註記「上方推測有新崩塌地」等語（見本院卷㈦第37頁、第41頁、第42頁）。惟遍查該災後報告及由水土保持局委辦團隊填載之現勘地點通知傳真全文【傳真內容包含：重大土砂災例現勘現地調查表㈠㈡㈢㈣、手繪圖、災害特徵及類型研判紀錄㈥、土石流現況紀錄㈦、洪水現況紀錄㈧、崩塌地現況紀錄㈨】，均未見該災後報告所稱「崩塌地」之現場照片，亦無「崩塌地」座標、定位等相關測繪數據資料，就該「崩塌地」之面積更全無記載，則第31林班地於102年9月25日天兔颱風來襲後究有無出現崩塌現象、有無崩塌地形成，顯然有疑。且依該災後報告「三、災區環境資料」之地文（地形）因子欄就土地權屬部分記載「山坡地100％（現勘時上方坡地崩塌地…，『無法目視到及測量』，…）」等語（見本院卷㈦第35頁），可知製作該災後報告之水土保持局委辦團隊於102年9月25日現勘時，實際上並未親眼目睹該災後報告所稱之「崩塌地」，亦未見第31林班地有何崩塌現象，此由該災後報告內容提及崩塌地時均冠以「推測有」、「若」等文字，及崩塌地現況紀錄㈨下方「崩塌地2」部分應填載該次現勘計畫量測工具及遙測影像資料概估測得之欄位全部空白等節，亦可得證（見本院卷㈦第30頁）。從而，該團隊雖於手繪圖繪製並手寫註記「上方崩塌地」（見本院卷㈦第26頁），然水土保持局委辦團隊現勘時未親眼目睹第31林班地有何崩塌地，已如前述，足認該手繪圖所繪「上方崩塌地」係水土保持局委辦團隊單憑其臆測所繪，該手繪圖內容自不足為採。又水土保持局委辦團隊標示「上方推測有新崩塌地」之遙測影像照片來源為災害歷史資料庫系統，該遙測影像照片拍攝日期為天兔颱風來襲前之100年，佐以崩塌地現況紀錄㈨就「崩塌地2」之GPS座標、類型、坡度、分類、變異情形、周圍植被等欄位全部空白（見本院卷㈦第34頁），該災後報告內有關「崩塌地」之文字、圖說等內容，皆係水土保持局委辦團隊依臆測所撰述、繪製之事實，堪以認定。是尚難因該災後報告曾提及有關「崩塌地」、「崩塌」之內容，即遽認第31林班地於天兔颱風後發生崩塌現象或出現新崩塌地。而依被告臺東林管處所提出卡努颱風來襲前12天之106年10月2日系爭渡假村及其後方第31林班地之空照圖（見本院卷㈡第23頁）及103年、104年、106年第31林班地全區域空照圖（見本院卷㈢第97頁），並與同由被告臺東林管處提出之90年10月25日系爭渡假村及其後方第31林班地空照圖（見本院卷㈡第24頁）相互比對參照，該區植被茂密，並無原告或該災後報告所指系爭渡假村上方坡地崩塌或坡面上方已有小規模崩塌等現象。且105年尼伯特颱風來襲後，第31林班地林木之樹葉雖遭強風掃落，致空照圖林地大部分區塊呈棕色，然第31林班地亦未見大範圍崩塌現象，亦有第31林班地全區域空照圖（見本院卷㈢第9 7頁左下角）可憑。再者，原告、被告臺東林管處會同專家學者於天兔颱風來襲後之102年10月9日會勘系爭渡假村後方邊坡時，系爭渡假村後方山坡之第31林班地林相良好，植生茂密，坡面無明顯崩塌存在，有102年10月9日會勘紀錄結論在卷（見本院卷㈡第20頁），且原告就其於106年卡努颱風來襲前，有無發函通知被告臺東林管處，系爭渡假村後方第31林班地之坡面有蝕溝或土石崩落情形，亦無提出任何證據證明（見本院卷㈦第148頁至第149頁）。另經原告、被告臺東林管處會同專家學者於天兔颱風過後之102年10月9日至系爭渡假村後方之第31林班地會勘調查，系爭渡假村於天兔颱風來襲時之受災始末為「天兔颱風來襲，知本地區累積至9月21日當晚降雨量約達400mm，降雨沿坡面天然山溝匯流至富野溫泉休閒會館後側擋土牆上方，地表逕流將會館擋土設施上方攔阻之土石挾帶而下、進入排水橫溝，排水橫溝因被石籠網覆蓋，無法順利宣導傾洩而下的土石泥流，造成橫溝淤滿後，流進下方飯店大廳」等節，有102年10月9日會勘紀錄可憑，並經原告、被告臺東林管處及專家學者於出席單位欄簽名確認（見本院卷㈡第20頁），可知原告亦認同102年10月9日會勘紀錄之結論。是原告上開所指，已嫌無據。又原告指摘被告臺東林管處始終未針對系爭渡假村後方崩塌（坡）地依「國有林治理工法（含崩塌地處理等）」進行相關工程之證據，係行政院農業委員會林務局林務局網頁關於國有林治理工法之簡介，乃針對土砂生產意志區、土砂流出抑制區及流路控制區等區域之各類治理工法之基本功能、工程目的為簡短說明、介紹（見本院卷㈠第71頁至第72頁），依此而觀，系爭渡假村後方之第31林班地係屬土砂生產意志區、土砂流出抑制區及流路控制區，被告臺東林管處應進行治理工程為該國有林治理工法何一治理工程？原告就此均未敘明及舉證。故原告主張被告臺東林管處因未依「國有林治理工法（含崩塌地處理等）」進行相關工程，致系爭渡假村於106年卡努颱風來襲時，因泥水夾雜土石灌破一樓大廳及自助餐廳玻璃牆面流入地下室致災，並無依據。㈡再者，原告另主張被告臺東林管處遲至106年卡努颱風上開崩塌地土石（砂）再次造成原告飯店災害後，始於107年辦理「台東31林班崩塌地處理工程」，被告臺東林管處有違背職務之行為存在等語。惟觀諸被告臺東林管處於天兔颱風來襲後翌日（102年9月22日）起，即派員至系爭渡假村及其後方第31林班地協助原告清除土石，於同（102）年10月9日與原告會同專家學者會勘系爭渡假村後方之第31林班地現場，於103年5月在系爭渡假村後方之第31林班地施作「臺東31林班邊坡水土保持處理工程」，同時協助原告於其設置鋁製攔石柵原址建置新攔石柵，及主動協助原告清除土石堆積物、整坡並施設排水渠道，有被告臺東林管處提出之系爭攔石柵施工前、後及完工1年後現場照片；102年10月9日會勘紀錄、現場照片、轄內林道維護工程第4期派工勘查照片、工程資料查詢、施工前兩造於系爭渡假村辦理說明會照片、「臺東31林班邊坡水土保持處理工程」之工程結算驗收證明書、工程位置圖、平面圖、橫斷面圖、防落石網詳圖、土溝整理平面圖及立面圖、施工及相關安全設施圖、臨時防災設施示意圖、立面圖及該工程審查資料；102年9月22日、23日及27日現場照片在卷可查（見本院卷㈡第19頁、第20頁、第178頁至第180頁；本院卷㈢第111頁、第177頁至第191頁；本院卷㈤第 9頁至第16頁；本院卷㈦第63頁至第65頁），原告亦未爭執被告臺東林管處有於103年5月6日決標進行31林班邊坡水土保持處理工程，施作落石網99.2公尺及土溝整理7公尺（見不爭執事項三）。至原告雖曾於105年7月21日發函要求被告臺東林管處盡速研議水土保持方案及派員養護山林，稱尼伯特風災造成系爭渡假村後方有落石及大型樹木倒塌，並以系爭渡假村後方林地照片為證（見本院卷㈢第51頁至第54頁），惟被告臺東林管處於同年月26日即函復通知原告派員會同參與其於105年7月29日之現場勘查，嗣於同年8月17日即函復原告現場調查後結果，並要求原告依102年10月9日會勘結論儘速清除系爭攔石柵後方囤積土石之空間，以保持柵欄後方囤積土石之空間避免土石落下時直接衝擊構造物，同時另副本通知巡視人員於巡視過程隨時注意本案林班地坡面之變化，若有狀況應及早通報以便及時因應，有原告提出之105年7月26日東政字第1057104231號函、同年8月17日東政字第1057210497號函等件可稽（見本院卷㈢第55頁；本院卷㈦第10頁），而依102年10月9日會勘紀錄所載，富野渡假村公司應負責維護「系爭攔石柵及其上方排水設施」及土石清除，避免積蓄過多土石於擋土牆上方，成為下次材料之來源。顯見被告臺東林管處並未怠於執行其應管職務，亦無原告所稱有違背職務行為存在。原告固援引起訴狀所引原證6號「流域綜合治理計畫（103-108年）」（見本院卷㈠第68頁至第70頁），據為被告臺東林管處的作為義務，然該計畫為行政計畫性質，依據行政程序法第163條，性質上為行政機關為將來一定期限內達成特定之目的或實現一定之構想，事前就達成該目的或實現該構想有關之方法、步驟或措施等所為之設計與規劃。在行政法上並非已產生作為義務的法律，亦非產生拘束力的行政處分或行政契約，原告執以據為主張被告臺東林管處有應整治而不整治之作為，依上開說明，尚非足取。㈢106年卡努颱風期間，臺東知本地區24小時累積雨量於106年1 0月13日凌晨3時達212.5毫米（mm），依中央氣象局雨量分級屬「豪雨」等級，至同日中午12時累積雨量為368毫米，為「大豪雨」等級，嗣於翌（14）日凌晨6時，該區域24小時累積雨量即突破500毫米，達「超大豪雨」標準，有卡努颱風期間知本地區降雨資料列表在卷（見本院卷㈡第26頁至第29頁）。依中央氣象局於104年9月1日起實施之新雨量分級，當雨量達豪雨等級時，山區需警戒事項為：山洪爆發、落石、坍方、土石流，至大豪雨等級時，除前揭警戒事項外，另須警戒崩塌，而至超大豪雨等級時，山區即須警戒大規模山洪暴發、落石、坍方、土石流及崩塌，有中央氣象局網頁資料「新雨量分級與警戒事項之關聯」附卷（見本院卷㈡第30頁），而系爭渡假村後方緊鄰陡峭坡面，距離不足10公尺，系爭渡假村地質屬紅葉層，以黑色板岩夾雜變質砂岩為主，其後方第31林班地地質則為廬山層，為夾雜許多黑色破碎板岩，地層條件有多垂直裂隙，業經水土保持局委辦團隊於102年9月25日現勘屬實（見本院卷㈦第40頁右上角現況相片、第40頁）。而經對照被告臺東林管處於105年7月29日會同原告尼伯特颱風風災履勘系爭渡假村後方之第31林班地後，亦於同年8月17日函復原告時，明確提醒原告「此次造成飯店設施毀損之落石係從未設攔石柵（指被告臺東林管處協助原告重建之鋼製攔石柵）之缺口掉落，鑑於上述攔石柵已有發揮功效，對有安全疑慮且未設有攔石柵區域範圍，『建請貴公司考量自行增設及維護，並依規於事前向本處提出申請核准後施作』。」、「觀察本案發生落石之坡面，因地形陡峻及地質狀況，以及飯店設施過於緊鄰擋土牆，致使工程機具無法進入施作等各種因素影響，長期而言難以一般工法解決問題，為能詳細評估有效之整治作法，本處將延請專家學者現勘後再討論可行方案，如若貴公司有適當人選可推薦1名供本處擇選，並請於105年9月中旬前將名單送交本處憑辦」等語（見本院卷㈦第10頁背面），另被告臺東林管處處長劉瓊蓮亦曾於被告臺東林管處協助原告在遭毀損鋁製攔石柵原址重建新攔石柵後，與原告座談時提及「這個地方最重要的，最關鍵的就是沒有安全的距離，你的山不能走，山搬不走，那這個山一直覆蓋得很好，…我們曾經為了想要把那個大石頭，他們都很怕大石頭會掉下來，我們還想說是不是用什麼技術，把那個石頭給搬走，可是麻煩（聽不清楚)中心他們來做了空拍，空拍之後，他們建議不可以動那個石頭，因為這個山的任何的安定的狀況，絕對不能去動，動，更嚴重。」、「…這裡很難施工，因為它太陡了，那你任何的機具進去作施工，對這個土地，對這個面來講，都是一種干擾。」、「…所以我很贊成我們劉總的意見，因為實際上水是怎麼樣子來的，會造成這些，其實就是水，…所以我認為這是我們要去調整、調適的，所以我想應該還是朝向把這個水，作一個安全的導引，在急遽降雨的時候，那，這邊已經沒有足夠空間可以容納落石的時候，飯店的經營，我也建議要做一些調整，這樣子才有可能減少一些損失跟災害。」、「我們林地的部分目前來講是水源涵養保安林，我們不可能作任何的開發，也不允許任何的開發，所以這是覆蓋很完整的一個森林域…」等語，業經本院勘驗在卷（見本院卷㈦第14 1頁至第142頁）。考量降雨達「超大豪雨」標準時，山區即有可能暴發大規模山洪，而大量降水後，山溝內之泥、砂、礫及巨石等物質與水之混合物受重力作用後往下流，亦屬自然現象。況臺灣由於地理環境特殊，地形陡峭、坡度大、地質脆弱、地震頻繁，尤其921大地震後，造成山地許多破碎的地形，遇颱風帶來豪雨，更易流失，尤以訟爭林班位置陡峭及地質之故，兼以系爭渡假村經原告接手系爭渡假村之經營後，為擴大飯店1樓自助餐廳面積，復拆除原有建築鋼筋混泥土牆壁，往林班坡趾增建，系爭渡假村建物距離陡峭坡面不到10公尺，無論植林或以工法整治施作，皆屬非易，且若非有長久時間，非得以竟其功。系爭渡假村後方之第31林班地山溝極為陡峭，既不能植樹，尤不能填土灌溉水泥，而被告臺東林管處在擋土牆上方原鋁製攔石柵原址也協助原告重建新攔石柵，並改採更堅固鋼製材質，係因無法預期卡努颱風之超大豪雨量，致山溝內之土石泥流均超越系爭攔石柵及其下方擋土牆，流至距離陡峭坡面不到10公尺內之系爭渡假村擴建後一樓大廳及自助餐廳，難認被告臺東林管處有怠於整治。㈣此外，原告並未能舉證證明被告臺東林管處所屬公務員執行職務究有何故意或過失，不法侵害其權利，或有何法定之作為義務而怠於執行職務，致原告權利遭受損害，及其所受損害與被告臺東林管處之執行職務或怠於執行職務行為間有何因果關係，遽行請求被告臺東林管處擔負國家賠償責任，自無理由。四、原告另主張被告就系爭渡假村後方之第31林班地公有公共設施，因設置或管理有欠缺，致系爭渡假村於106年卡努颱風來襲時，因泥水夾雜土石灌破一樓大廳及自助餐廳玻璃牆面流入地下室毀損，應依國賠法第3條第1項規定賠償。經查：㈠人民依國賠法第3條第1項規定請求國家賠償時，尚須人民之生命、身體或財產所受之損害，與公有公共設施之設置或管理之欠缺，具有相當因果關係，始足當之，亦即在公有公共設施因設置或管理有欠缺之情況下，依客觀之觀察，通常會發生損害者，即為有因果關係，如必不生該等損害或通常亦不生該等損害者，則不具有因果關係；國家賠償法第3條所定公共設施設置或管理欠缺所生國家賠償責任之立法，旨在使政府對於提供人民使用之公共設施，負有維護通常安全狀態之義務，重在公共設施不具通常應有之安全狀態或功能時，其設置或管理機關是否積極並有效為足以防止危險或損害發生之具體行為，倘其設置或管理機關對於防止損害之發生，已為及時且必要之具體措施，即應認其管理並無欠缺，自不生國家賠償責任，故國家賠償法第3條公有公共設施之管理有無欠缺，須視其設置或管理機關有無及時採取足以防止危險損害發生之具體措施為斷（最高法院84年度台上字第1004號、92年度台上字第2672號、95年度台上字第923號裁判意旨參照）。㈡原告始終未具體明確敘明其所主張被告臺東林管處設置、管理系爭渡假村後方之第31林班地之瑕疵為何，亦未提出任何證據證明。被告臺東林管處於天兔颱風過後，即針對系爭渡假村後方之第31林班地施作「臺東31林班邊坡水土保持處理工程」，同時協助原告於其設置鋁製攔石柵原址建置新鋼製攔石柵，亦主動協助原告清除土石堆積物、整坡並施設排水渠道，均經本院認定如前，上開邊坡水土保持處理工程施作及協助原告於其鋁製攔石柵原址重新建置鋼製攔石柵等設置係現今科技工藝水準下林務機關所能進行坡面整治之及時具體必要措施，縱該施作工程之設置及系爭鋼製攔石柵終不足以抵擋系爭災害，被告臺東林管處就第31林班地之管理仍無欠缺。㈢並無證據足認被告臺東林管處就系爭渡假村後方之第31林班地之於第31林班地設置之初即存有瑕疵，原告亦未舉證證明被告臺東林管處所屬公務員就第31林班地之設置或管理有何瑕疵，致其權利遭受損害，及其所受損害與被告臺東林管處之設置或管理第31林班地之瑕疵間有何因果關係，原告依國賠法第3條第1項請求被告臺東林管處賠償，亦無理由。五、原告另主張被告水保局臺東分局未妥善管理知本溪流域範圍，未盡治山防災、土石流防治、崩塌地處理等水土保持事項，就知本溪流域公有公共設施之管理有欠缺，致造成系爭渡假村之毀損，依國賠法第2條第2項後段、第3條第1項，應負賠償之責等語。此亦為被告水保局臺東分局所否認。而：㈠國、公有林區內水土保持之處理與維護，由森林經營管理機關策劃實施；國有林由中央主管機關劃分林區管理經營之；公有林由所有機關或委託其他法人管理經營之。水土保持法第11條前段、森林法第12條前段分別定有明文。另依行政院秘書長99年6月3日院臺忠字第0990098260號函附之「坡地崩塌防災權責分工表」，其中明訂林班地於崩塌災後，復原重建之主辦機關為行政院農業委員會林務局，有行政院秘書長99年6月3日院臺忠字第0990098260號函及附件「坡地崩塌防災權責分工表」在卷可查（見本院卷㈡第38頁至第41頁），並據行政院農業委員會以108年9月24日農林務字第1080239444號函復本院在卷（見本院卷㈡第77頁）。本件原告起訴主張系爭災害之發生地為系爭渡假村後方之第31林班地，依前揭說明，國有林班地範圍內之水土保持處理與維護業務，依法應屬行政院農業委員會林務局轄內各林區管理處執掌之職務範圍，第31林班地屬被告臺東林管處管理權責，故被告臺東林管處為第31林班地之治山防災管理機關。㈡按河川管理辦法第2條第1項、第2項規定：「本辦法所稱河川，指依中央主管機關認定其屬於水資源開發或國土保育或區域發展關係重大之水系，並經公告之水道。前項河川依其管理權責，分為中央管河川、直轄市管河川及縣（市）管河川三類。」。依同辦法第3條規定：「本辦法所稱河川管理，指下列事項：一、河川治理計畫之規劃、設計、施工。二、河川區域之劃定與變更。三、土石可採區之劃定。四、河川環境管理計畫之訂定。五、河防建造物之管理。六、河川之巡防與違法危害河防事件之取締及處分。七、河川使用申請案件之受理、審核、許可、廢止、撤銷及使用費之徵收。八、治理計畫用地之取得。九、防汛、搶險。十、其他有關河川管理行政事務。」。知本溪之管理機關為臺東縣政府，屬縣管河川，依法由臺東縣政府管理乙節，業據經濟部水利署以108年9月16日經水政字第10853241070號函復本院，並有經濟部98年4月8日經授水字第09820203070號公告、臺灣省各縣（市）管河川一覽表憑卷可查。是被告水保局臺東分局辯稱其非知本溪管理機關，對於知本溪流域之水土保持規劃及治理工作並無管理之責等語，即非無據。則原告所指知本溪流域之管理有瑕疵縱若屬實，此亦非被告水保局臺東分局經管業務範圍。㈢被告水保局臺東分局於系爭渡假村於102年9月21日因後方山壁土石衝入飯店大廳翌日派員調查、通報等處理經過，業據被告水保局臺東分局提出該局土石流災害緊急應變小組標準作業手冊摘錄、102年9月22日水土保持局傳真交辦單、水土保持局同日回傳行政院農業委員會之新聞媒體監看處理表及被告水保局臺東分局102年9月22日勘查通報單為證（見本院卷㈡第42頁至第54頁）。嗣水土保持局委辦環興科技股份有限公司於102年9月25日執行現勘計畫蒐集相關資料，並於年底前彙整該年度重大土砂災例現勘資料彙編成年度成果報告（前述「災害報告」亦包括在內），並於102年12月23日函送包括行政院農業委員會林務局在內之各防災相關單位等情，業據水土保持局以111年2月15日水保防字第1111830540號函復本院（見本院卷㈦第19頁至第21頁），且有重大土砂災例現勘地點通知單、水土保持局12年12月30日水保防字第1021872005號函可參（見本院卷㈦第31頁、第32頁）。是被告水保局臺東分局並無原告所指未善盡通傳之責情形。原告於此並未能明確指出、舉證證明被告水保局臺東分局所屬公務員究有何故意或過失，不法侵害其權利，或有法定之作為義務而不作為之怠於行使職務情事，空言被告水保局臺東分局應負賠償責任等語，自乏依據。六、原告另又主張被告臺東林管處、水保局臺東分局應依水土保持法第2條；行政院農業委員會治山防災工程養護管理要點第2點、第3點、第5點；水土保持規範第68條、第70條、第72條、第125條至第128條、第132條、第133條等規定，就原告所受損害負連帶賠償責任。然查，上開條文規範並非規範原告對被告臺東林管處、水保局臺東分局有本件公法上請求權存在，亦非就被告臺東林管處、水保局臺東分局對本件有何應執行職務行使公權力之事項規定明確情形。從而，原告主張，即無可採。伍、綜上所述，原告主張依國賠法第2條第2項、第3條第1項及侵權行為之法律關係，請求被告連帶給付如訴之聲明所示，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認對於判決結果均無影響，亦與本案之爭點無涉，自無庸逐一論述，併此敘明。柒、據上論結：本件原告之訴為無理由，合依民事訴訟法第78條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　111 　年　　7 　　月　　29　　日民事第一庭法官吳俐臻以上為正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　111 　年　　8 　　月　　1 　　日書記官王品涵

臺灣高等法院花蓮分院111年度重上國字第1號

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