臺灣高等法院 花蓮分院八十九年度上字第六十七號

台灣高等法院花蓮分院民事判決　八十九年度上字第六十七號

上訴人

甲○○

訴訟代理人

葉源龍律師

被上訴人

茂林建設開發股份有限公司

法定代理人

乙○○

右當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國八十八年十二月三十一日臺灣花

蓮地方法院八十七年度訴字第二九一號第一審判決，提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、上訴人聲明：求為判決：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）肆拾萬肆仟玖佰陸拾陸元。

二、被上訴人聲明：求為判決：上訴駁回。

三、兩造之陳述、證據與第一審相同者予以引用。

四、上訴人另補陳略稱：

㈠按訴之變更、追加或提起反訴，非經他造同意，不得為之，但第二百五十六條第二款至第四款情形，不在此限。為民事訴訟法第四百四十六條所明定。而同法第二百五十六條第三款所稱「因情事變更而以他項聲明代最初之聲明」，關於情事變更係發生於起訴前或起訴後均有其適用。

㈡被上訴人在原判決附圖Ａ、Ｂ部分上訴人所有土地埋設自來水管，占用該地供其興建之羅馬社區通行，為被上訴人於原審所自認。依民法第七百八十六條第一項、第七百八十七條第一項規定，被上訴人應支付上訴人償金。

㈢茲因原判決附圖Ａ、Ｂ部分係農地，上訴人購買該地時依法無庸繳納增值稅，被上訴人在該地埋設自來水管及占用該地供其興建之羅馬社區通行前，上訴人早已在該地種植葯草，有照片附原審卷可稽。由於被上訴人所為而變更農地之用途，致上訴人遭受補繳土地增值稅如上訴聲明所載金額之損害，有土地增值稅繳款書影本附原審卷可證。爰以是項金額請求被上訴人支付償金。

㈣上訴人與訴訟代理人於民國（下同）八十九年六月九日至訴爭土地現場，發現前揭土地仍鋪設柏油供羅馬社區通行，情事確已變更。

五、被上訴人另補陳略稱：

㈠按都市計劃內供公眾通行之既成道路，係有公用地役關係之存在，雖土地所有人仍保有其所有權，然所有權之行使應受其限制，自不得違反供公眾通行之目的，最高法院七十年台上字第一七一三號判決著有明文。本件上訴人爭執其所有之系爭土地，於八十四年購買時未舖設柏油，仍屬農牧用地之旱地，且其因舖設柏油而需補繳土地增值稅，因認系爭土地並非供人通行之既成道路云云。

㈡然系爭土地及同段一三四之二五地號土地，早經空軍防砲部隊及當地居民通行約數十年，而成為既成道路，嗣經當地居民要求新城鄉公所舖設柏油以利行走。被上訴人因興建東方羅馬社區，自來水管須行經系爭土地，故與上訴人協商後，而行經道路邊緣埋設水管，復因道路柏油損壞而由鄉公所再舖設新柏油；故系爭土地不論有無舖設柏油，均不妨礙其為既成道路之事實。而土地須否課徵土地增值稅，乃依稅法之規定，與土地是否成為既成道路無涉，自不能因上訴人稱有繳納增值稅，即謂系爭土地為非供公眾通行之既成道路。

㈢被上訴人於系爭土地埋設水管，係供東方羅馬社區使用，且系爭土地已編定成為新城鄉○○街○道路，是不論從公用地役關係或民法第七百八十六條第一項之規定，被上訴人於系爭土地下埋設水管均有理由。且自來水管線係供羅馬社區數百名用戶之日常用水，如斷然予以拆除，勢必影響當地住戶之生活，且造成重大不便，亦違反公共利益，上訴人亦違反其所有權人之社會義務，是上訴人請求拆除柏油及埋設之自來水管，均無理由。

理由

一、按「第一審之訴訟程序有重大瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以維持審級制度認為必要者為限」，民事訴訟法第四百五十一條第一項定有明文。所謂訴訟程序有重大瑕疵者，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及判決之基礎者言（最高法院四十八年度台上字第一二七號判例參照）。又所謂因維持審級制度之必要，係指當事人因在第一審之審級利益被剝奪，致受不利之判決，須發回第一審法院以回復其審級利益而言（最高法院八十四年度台上字第五八號判決參照）。再按無法定代理權之人，自命為法定代理人，代理當事人起訴或被訴者，其所為或所受之訴訟行為均不生訴訟法上之效力；如法院以其為當事人之法定代理人對之為裁判，即與民事訴訟法第四百六十九條第四款所定當事人於訴訟未經合法代理之情形相當，其判決當然為違背法令（最高法院七十四年度台上字第二五０三號判決參照）。

二、經查：被上訴人（即原審被告）茂林建設開發股份有限公司之法定代理人為「乙○○」，有上訴人所提之茂林建設開發股份有限公司公司登記事項卡附於本院卷可憑。而本件上訴人於原審法院起訴將被上訴人茂林建設開發股份有限公司之法定代理人載為「林茂聰」，原審法院亦均以「林茂聰」為被上訴人茂林建設開發股份有限公司之法定代理人送達期日通知書；且被上訴人於原審法院未於言詞辯論期日到場，原審法院係依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，原判決復載「林茂聰」為被上訴人茂林建設開發股份有限公司之法定代理人，即原審法院均以「林茂聰」為被上訴人茂林建設開發股份有限公司之法定代理人而為審判。嗣於本院被上訴人茂林建設開發股份有限公司之法定代理人乙○○，抗辯其始為被上訴人之法定代理人，再經上訴人更正被上訴人之法定代理人為乙○○，是被上訴人茂林建設開發股份有限公司在原審法院之訴訟自未經合法代理。原審法院未加詳察，遽對之進行訴訟程序，其訴訟程序自有重大之瑕疵。揆之首揭說明，自應將原判決廢棄，且為維持當事人審級利益，有發回原審法院更為妥適裁判之必要，爰不經言詞辯論判決如主文所示。

據上論結，應依民事訴訟法第四百五十一條第一項、第四百五十三條，判決如主文。