臺灣高等法院花蓮分院 - 九十一年度重上更㈠字第一七號（確認房屋抵押權不存在）

臺灣高等法院花蓮分院民事判決　九十一年度重上更㈠字第一七號上　訴　人　台灣土地開發信託投資股份有限公司 ? 法定代理人　丙○ 訴訟代理人　丁○○ 李平義律師參　加　人　友信建設股份有限公司 ? 法定代理人　乙○○ 訴訟代理人　曾泰源律師複代理人　　黃健弘律師被　上訴人　金陵建設股份有限公司 ? 法定代理人　甲○○ 訴訟代理人　徐士斌律師右當事人間請求確認房屋抵押權不存在事件，上訴人對於台灣花蓮地方法院中華民國八十九年七月三十一日（八十九年度重訴字第十七號）第一審判決，提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如左：主　文上訴駁回。第二審及發回前第三審訴訟費用，由上訴人負擔。參加訴訟費用由參加人負擔。事　實甲、上訴人方面：一、聲明：㈠、先位聲明： ⑴原判決廢棄。 ⑵確認被上訴人於坐落花蓮縣吉安鄉○○段一○六七地號上如附表所列房屋之抵押權不存在。㈡、備位聲明： ⑴原判決廢棄。 ⑵被上訴人應協同上訴人辦理坐落花蓮縣吉安鄉○○段一○六七地號上如附表一所列房屋之抵押權登記及拋棄登記。二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：㈠、依民法第五百十三條規定承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有抵押權。準此，承攬人之法定抵押權必於其承攬之工作完成，並所擔保之債權發生時，始能有效成立。蓋因法定抵押權亦為擔保物權之一種，以確保債務之清償為目的，就債務人（定作人）所提供之擔保物不動產，得優先受償之一種權利，是以法定抵押權之發生自須有承攬關係所生之債權，及擔保物不動產之存在，否則擔保物若不存在，何來擔保物權。申言之，本件承攬人之法定抵押物，必俟其所承攬之房屋建築完成時始能發生，最高法院七十六年台上字第一四三號判決要旨：「民法第五百十三條所規定之法定抵押權，於其承攬之工作完成並所擔保之債權發生時，即有效成立，不以登記為生效要件」等語，亦揭示斯旨。本件被上訴人係於民國（下同）八十五年四月間與參加人友信建設股份有限公司（下簡稱友信公司）簽訂系爭承攬契約，並於八十五年四月間，即友信公司向上訴人申辦建築融資時，提交拋棄法定抵押權切結書予上訴人，此為被上訴人於原審八十九年七月十七日日言詞辯論中所自認。當時友信公司既無積欠被上訴人承攬債務之情事，而系爭房屋亦不存在，故被上訴人於提交該拋棄書與上訴人時，其法定抵押權仍未發生，並不存在，如何拋棄。足證被上訴人該拋棄書其真義乃在排除民法第五百十三條之適用，亦即聲明將來即使有承攬關係所生債權存在，亦放棄其完成工作所能取得之法定抵押權，並非就已取得之法定抵押權之拋棄，自不生民法第七百五十八條、第七百五十九條物權因法律行為而拋棄，須經登記之問題。㈡、按民法法規，依其是否應強制適用而分類，得分為強行規定與任意規定。強行規定因攸關公共秩序，故其法規所規定之法律關係內容不得依當事人意思變更；而任意法規所規定法律關係內容，不過為當事人意思之補充或解釋，當事人得預先表示反對意思，以避免其適用，惟若當事人對於任意法規並無排除適用之意思，自應適用任意法規。至於何者為強行法規，何者為任意法規，應依條文之體裁及法律規定本身之目的以定之。就大體言，法律所定之內容必須實現，不容當事人自治，否則公序良俗及社會正義即無法保護者，皆屬於強行法規。反之，法律所定之內容，無關公益或大眾法律生活秩序者，皆屬任意法規。民法債篇為規範私權之法律，在自由經濟之體制下，私權得任意處分，個人得以自己之意思及能力從事其法律生活，乃民法之指導原則，故民法債篇有關規定，以任意法居多。依修正前民法第五百十三條規定：「承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產有抵押權」。該條之立法，旨在保護承攬人個人之利益，與公共利益或公序良俗無關，故無論依該規定之體裁或該規定僅屬私益之目的而言，其屬任意規定甚為明顯。基於法律行為自由之原則，承攬人自得以其意思表示，排除其適用。被上訴人以該條規定為強行法規，顯有誤會，倘若將該條規定強解為強行法規，不得以當事人之意思排除其適用，則承攬人依該規定所發生之法定抵押權，必需明文規定其法定抵押權不得拋棄之配套措施，始能貫徹該條之立法旨意；否則，一方面法定抵押權得為拋棄，一方面民法五百十三條為強制規定，豈非自相矛盾，被上訴人該項主張顯不足採。又因私法上法律行為而成立之法律關係，非以民法有明文規定者為限，苟法律行為之內容，並不違反公序良俗或強行規定，即應賦予法律上之效力，如當事人本此法律行為成立之法律關係起訴請求保護其權利，法院即不得以法無明文而拒絕裁判（最高法院六十六年台再字第四二號判例）。查民法第五百十三條，既屬任意規定，而承攬人又已聲明放棄該條之利益，排除其適用，表示不願享受該條文之利益，則該拋棄書依法自屬有效。該項任意法規排除適用之意思表示，法律並未規定需具備一定之方式，乃屬不要式行為，原審將該拋棄書誤為物權之拋棄，認為需經登記始生效力云云，認事用法顯然違誤。㈢、按表意人無意為其意思表示所拘束之意，而為意思表示者，其意思表示不因之而無效，民法第八十六條前段定有明文。最高法院二十二年上字第二三八九號判例亦揭示：「表意人就其意思表示，如非於表意時即有不受拘束之意，而為相對人所明知者，不得依民法第八十六條主張無效」。本件被上訴人係於八十五年四月間，與參加人友信公司簽訂系爭承攬契約同時提交上開「拋棄書」與友信公司，俾向上訴人申辦建築融資，已如上述；是以不論被上訴人之真意如何，上訴人既深信被上訴人已放棄民法第五百十三條之適用，為保障交易安全，應認被上訴人該項意思表示有效，被上訴人主張其不願為此拋棄之意思表示，乃不得不為云云，並不影響其法律行為之效力。何況解釋意思表示固須探求當事人之真意，不能拘泥於文字，但意思表示文字內容業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨意思表示文字而更為曲解。本件被上訴人上開切結書明白載明：「立切結書人聲明願拋棄民法第五百十三條規定之因承攬工程而取得之法定抵押權‧‧‧」其文義甚明，不容強行曲解。被上訴人主張該切結書之真義係抵押權順位所為之拋棄云云，顯不足採。㈣、按物權乃對標的物之直接支配，具有排他與優先效力，故物權之存在及其變動，必須有一定之公示方法，以為表現，使當事人與第三人均得自外部認識其存在及現象，以保障交易之安全，此項公示方法，在不動產物權即為登記制度，為貫徹此公示原則。我民法第七百五十八條規定，不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失及變更者，非經登記不生效力，即採登記要件主義。申言之，依法律行為而取得物權者，須經登記始生效力，已登記之不動產依法律行為而變動者，亦需經登記始生效力。至於因不需公示而取得不動產物權者，其變動自亦不需公示，否則即生取得不需公示，變動卻需公示之扞格現象，實與物權公示原則之立法意旨相違背。且物權除法律另有規定外，因拋棄而消滅。所謂法律另有規定，係指法律明文禁止拋棄之謂。除此而外，權利得為拋棄乃大原則，法定抵押權為權利之一種，自亦得拋棄。又依最高法院六十六年台上字第二九一九號判決意旨，此項法定抵押權不以登記為生效要件，不待登記即生效力。而在八十四年土地登記規則修正前並無法定抵押權之登記制度，故若認為法定抵押權人拋棄其抵押權需經登記，否則不生效力，將發生法定抵押權人因無從登記取得法定抵押權，致無法拋棄之現象，顯違權利得為拋棄之大原則。準此，亦可見物權之取得不需公示者，其拋棄亦不需公示，始符物權公示原則。至於民法第七百五十九條規定：「因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權」。係因在繼承、強制執行、公用徵收或法院判決之前，該不動產均已有在先之登記，發生公示之作用，故即使嗣後發生繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決而取得，為貫徹公示原則，則其變動自亦需登記，此與法定抵押權無任何公示之情形，迥然不同，自不能相提併論。原審以法定抵押權之拋棄，乃屬處分，依民法第七百五十九條規定，須經登記後方得為之云云，顯有誤會。㈤、查上訴人於每期核撥建築融資前，被上訴人均出具證明書證明工程款均已按期支領未有積欠情形（見八十九年十一月二十二日上證二）。本件被上訴人既已承認其已無工程款債權，則其法定抵押權自無由發生。退而言之，即使認為友信公司仍有積欠被上訴人工程款情事，但被上訴人故意出具不實證明，矇蔽上訴人，不但有違誠信原則，且係故意以背於善良風俗之方法，加損害於上訴人，被上訴人自不得執為法定抵押權存在之理由。更何況即使將該拋棄書硬解為法定抵押權之拋棄，亦因法定抵押權之發生，不以登記為生效要件，則被上訴人基於誠信原則，自有義務協同上訴人為法定抵押權之取得登記及塗銷登記。否則，將發生法定抵押權無法拋棄之不合理情況，顯違立法意旨。 三、證據：除援用原審提出之證據外，補提出拋棄法定抵押權切結書、證明書、被上訴人公司執照、印鑑證明書等件影本為證。乙、參加人方面：一、陳述：㈠、按：「告知訴訟乃當事人一造於訴訟繫屬中，將其訴訟告知於因自己敗訴而有法律上利害關係之第三人，以促其參加訴訟。而所謂有法律上利害之關係之第三人，係指本訴訟之裁判效力及於第三人，該第三人私法上之地位，因當事人之一造敗訴，而將致受不利益，或本訴訟裁判之效力雖不及於第三人，而第三人私法上之地位因當事人之一造敗訴，於法律上或事實上依該裁判之內容或執行結果，將致受不利益者而言（最高法院五十一年台上字第三０三八號判例參照）」。經查本件被上訴人所主張之法定抵押權是否存在，與被上訴人（承攬人）就系爭建物對於參加人（定作人）是否有因承攬關係所生之債權攸關。若鈞院為被上訴人有利之判決，則不僅身為法定抵押權義務人（定作人）及法定抵押權標的物所有人之參加人將遭受被上訴人實行抵押權之不利後果，況且將因此認定被上訴人對參加人確有承攬債權存在，則身為工程債權義務人之參加人將因此負擔不存在之債務，據此參加人就本案訴訟標的確有法律上及事實上之利害關係，至為明顯。參加人對於本訴訟有法律上之利害關係，茲為輔助上訴人，特依民事訴訟法第五十八條第一項之規定參加訴訟。㈡、按：「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效」，民法第八十七條第一項定有明文；而表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示，是欲欺騙第三人，無論於相對人無效，對於第三人亦當然無效。據此，參加人友信公司之前負責人林世華基於背弛職務，共謀詐騙法院之故意，虛偽與被上訴人所簽立之八十六年六月二日協議書、八十七年六月八日協議書、八十七年六月八日同意書及十六紙本票無效。則被上訴人就系爭建物，對於參加人並未取得前揭協議票據所示因承攬關係所生之債權。㈢、參加人前負責人林世華自八十四年五月起即擔任被上訴人金陵公司監察人，投資額為百分之十，與被上訴人公司負責人甲○○有深厚情誼。而參加人公司之原創立人王桂霜因相信命理之學無法再擔任董事長，參加人公司乃於八十四年十月起委聘林世華為董事長就「花蓮藝術世家」社區投資案並委聘林世華為設計、監造人；嗣於八十五年間參加人欲興建「花蓮藝術世家透天別墅」之房屋，由參加人於八十五年四月與被上訴人公司簽訂工程合約，將系爭工地之工程，交由金陵公司承包，合約總價：新台幣（下同）壹億貳仟萬元；完工期：開工日起十個月日曆天（八十六年二月八日前）申請使用執照為止。被上訴人金陵公司不依照合約規定期限完工，應按逾期之日數每日賠償甲方（參加人公司）損失，按合約總價千分之一計算，是項賠償款甲方得在乙方（金陵公司）未領工程款或保固金內扣除，如有不足得向乙方或保證人追繳之（詳工程合約書第第七條第二款及第二十四條第一項，參證一）。詎料被上訴人金陵公司承包友信公司之「花蓮藝術世家透天別墅」後，於約定之十個月完工期限中，因受所雇用工人之拖累，造成工程進度嚴重落後，嗣參加人公司屢次發函催促被上訴人金陵公司儘速完工，然均未獲其置理。參加人公司乃於八十六年八月十五日依工程合約第二十四條之規定向金陵公司主張逾期罰款，前揭有關被上訴人公司因模板粉刷等問題逾期及參加人公司主張逾期罰款之事實除有金陵公司於八十六年八月二十三日所發存證信函以：「˙˙˙本公司已極力趕工中，其間粉刷工程亦請律師、民代警政及相關人員協助解決˙˙˙」等語可稽；並有參加人公司於八十六年八月十五日發給金陵公司之存證信函載有：「上述之工程已延遲一百八十五個日曆天，期間因工程遲延所延生之損失，詳工程契約第二十四條。貴公司應賠償之。」等語足稽，然被上訴人公司迄至八十七年一月間仍遲未完工。當時依工程合約書第二十四條規定，金陵公司於每逾壹日應罰工程總價壹億貳仟萬元之千分之一即壹拾貳萬元，互核雙方約定之完工期限八十六年二月八日，若僅計算自「八十六年二月八日起至八十七年一月十五日止為三百四十一天」之期間，作為金陵公司之延誤工期。違約日數，依約即應為參加人扣除、抵銷工程款為肆仟零九十二萬元，遑論金陵公司尚有諸多工程未完工，乃至未報驗收，或配合交屋（詳工程合約第七條第二款金陵公司須負責取得使用執照及協助參加人公司交屋），其違約情況更形嚴重。因參加人公司自開工至八十六年九月間支付金陵公司之工程款為七千九百二十萬元，依前述工程總價款為一億二千萬元，縱令金陵公司嗣後完工，而參加人僅扣除其前述違約罰款四千零九十二萬元，則金陵公司當時所領得工程款柒仟玖佰貳拾萬元，再加上金陵公司之違約賠款四千零九十二萬元，則參加人已無庸再支付任何工程款予金陵公司。易言之，金陵公司前所領取之工程款，已逾其應領之工程款總額十二萬元，而工程仍諸多落後，無法請領使用執照。因此參加人公司即不願再支付其餘八十七年元月前所支付予金陵公司未兌現之遠期支票，為阻止支票兌現，乃於八十七年元月十六日委由律師代撰狀向台灣花蓮地方法院聲請假處分，並再次向金陵公司主張抵銷扣款。惟當參加人將聲請狀送交台灣花蓮地方法院收文並裁定准假處分後，竟接獲林世華告知王桂霜，上開支票之禁止背書轉讓部分已被其簽章塗銷，金陵公司得交由第三人提示，恐假處分已無法阻止支票之支付，不得已參加人乃停止供擔保之假處分行為，只好受虧如期付款。此時金陵公司已領得九千五百六十萬元之工程款，遠超過其應領得之款項，而參加人公司受此損失，實因林世華與甲○○內神通外鬼共謀侵害參加人公司利益所致，林世華受參加人公司委任處理事務本應依公司過去習慣為參加人及該工地案實際合夥股東爭取權益，詎料林世華在本案工程積延甚久，為圖金陵公司之利益，於八十七年一月二十二日任意塗銷參加人所簽發於金陵公司支票上之禁止背書轉讓記載，致參加人公司喪失阻止付款之權利。甚且在八十七年六月間變本加厲在明知參加人已主張違約扣款，不願再給付金陵公司工程款之情況下與甲○○通謀勾結，在本工程未驗收、交屋之情況下，書立不實協議書、同意書，以使金陵公司取得剩餘工程款、驗收、交屋尾款及追加工程款之權利，再違反自訴人公司簽發票據之慣例，簽發本票以供金陵公司取得不實之債權憑證，向台灣花蓮地方法院民事庭施用詐術，取得不實之本票裁定，更於花蓮地方法院民事庭，為不實自認，蒙蔽法院施用詐術，以使金陵公司取得不實之拍賣抵押物裁定，致令金陵公司得以採取一連串之強制執行行動，查封拍賣除被告林世華受分配之十六戶房屋外，其餘大部分參加人名下財產及「花蓮藝術世家」工地房屋。是參加人公司乃於八十七年八月三日召開股東會改選董事長長並就林世華、甲○○共謀背信、詐欺乙事提起自訴，業經台灣花蓮地方法院刑事庭以八十八年度自字第四十六號案審理中。而有關本案確認法定抵押權不存在事件，因被上訴人金陵公司與參加人公司確無因承攬關係所生之報酬存在，參加人乃參加訴訟。㈣、八十六年六月二日協議書因林世華、甲○○通謀而為虛偽意思表示無效，因本案工程依工程合約第五條第一項第一款之規定：「依工程請款比率表計價」，第五條第二項之付款規定為：「乙方（金陵公司）提請款申請書一式三份，甲方於五日內完成審核並付款」，暨第七條第二款但書規定：「乙方（金陵公司）須負責取得使用執照及協助甲方（友信公司）交屋」，而依本案工程進度請款比率表之記載「驗收」款之付款比率為總工程款之百分之二，「交屋」款之付款比率為總工程款之百分之四，總計為七百二十萬元，據此即明本案工程須驗收及交屋完畢並經過請款手續方有驗收及交屋尾款之權利。而八十七年六月間甲○○與林世華於書立八十七年六月八日協議書及簽發不實本票當時，因明知系爭工程尚未交屋及驗收遑論交屋驗收之尾款權利，雙方為使金陵公司取得本案已結案致有剩餘全部工程款及追加款請求權，並為使金陵公司取得不實本票，乃偽稱在八十六年五月底為了讓系爭工程能順利取得使用執照，林世華曾與甲○○於八十六年六月二日協議使用執照取得三個月內辦理完成驗收交屋手續，超過三個月即視同本案工程已完成驗收交屋手續（八十六年六月二日協議書第六條參照）。惟該八十六年六月二日之協議書確係甲○○、林世華明知虛偽不實，以倒填日期之手段，意圖為雙方不法行為，巧立所謂「為使金陵公司繼續施工」之正當原因，以矇蔽法院，使其不法意圖得逞。然因八十六年六月二日間雙方既無該協議，則該八十六年六月二日將因不實通謀而無效。因日期為八十六年六月二日之協議書第㈤點約定：「甲方同意本工程取得使用執照時十天內支付到總工程款９０％之金額」，而若該協議書確於八十六年六月二日書立，為何金陵公司於八十七年六月三日發給參加人公司之催款存證信函，不僅對八十六年六月二日所協議乙事隻字未提，甚且其請款金額並非依該協議所約定八十七年三月八日使用執照取得後十天內支付到總工程款９０％之金額即一億零八百萬元，而係依「工程進度款比率表」再請款八百萬元。？真相為八十七年六月三日前並無該協議之約定！又該協議書第㈥點約定：「甲方同意使用執照取得後三個月內辦理完成驗收交屋手續，…超過三個月即視同本工程已完成驗收交屋手續」，而若該協議書確於八十六年六月二日書立，則為何金陵公司於使用執照取得滿三個月（八十七年六月八日），依該協議書第㈥點約定本可逕為主張已視同驗收交屋完成，卻未如此主張，反於八十七年六月十日發給參加人公司之信函，甚且表示：「今又達可交屋階段」，完全反於依該協議書前揭約定，即本案已視為結案之狀態？據此，甲○○、林世華係八十七年六月十日之後明知不實，故以倒填日期之手法書立該協議書。再者，被上訴人公司所提日期為八十七年六月八日協議書之書立日期，原用打字方式打為「８６」年６月８日，在「８６」上又用手寫改為「８７」，不禁使人懷疑，有可能係因該二人等係於八十七年六月間交代小姐以打字方式打出該二份協議書，並交代其中乙份協議書須倒打日期為「８６」年，打字小姐誤以為係八十七年六月八日那乙份而誤打，致有該二人等更改日期之舉。；況且八十七年六月八日該紙協議書距八十六年底已逾半年之久，仍有如此繕打錯誤之情，實令人費解？遑論，參酌該二人等於該二紙協議書簽名方式，於八十七年六月八日協議書特別載明署押日期，有別於八十六年六月二日協議書之習慣，亦顯違常情，好似特別強調係不同時點所為。衡酌上情，再三思索，不禁令人堅信該紙協議書確係該二人等倒填日期所為。由上所述，即知該二人等係於「八十七年六月十日之後」書立日期為八十六年六月二日之協議書，惟該二人等為何串通倒填日期為「八十六年六月二日」？蓋「執照取得後三個月內未驗收、交屋即視同本工程已完成驗收交屋手續」之協議（日期為八十六年六月二日之協議書第㈥點約定參照），係以「拋棄驗收交屋期限利益及逾期後並進而拋棄驗收及交屋權利」之方式，使金陵公司取得驗收及交屋之尾款請求權（七百二十萬元），並因此使金陵公司取得本案已結案有剩餘全部工程款及追加款之請求權（三千零七十六萬元）。如此明顯違背事實及違背林世華受參加人公司委任，不利參加人公司委任事務之處理，該二人以「參加人公司變更設計致使金陵公司施工遲延」為藉口（按申請變更設計與工期無涉），乃透過倒填日期至八十六年六月三十日變更設計核准前之時間點八十六年六月二日，巧立「為使金陵公司繼續施工，不得已為如此協議」之名目，迴避不法損害公司利益之意圖，以混淆原審法院刑事庭視聽，達脫免刑責之目的。稽此除明該二人等串通損害參加人公司財產利益之意圖外，該二人等明知八十六年六月二日無該協議而仍通謀倒填日期虛偽意思表示，該協議無效，亦彰彰甚明！八十七年六月八日同意書，因林世華、甲○○通謀而為虛偽意思表示無效。經查依工程合約第八條工程變更之規定：「甲方對本工程有隨時變更計劃及增減工程數量之權，乙方不得異議，對於變更增減數量，雙方參照本合約所定單價分析表如附件單價計算增減之除外，乙方不得要求數量及項目之追加」（參證一）。據此即明依工程合約，追加工程除因參加人追加外，金陵公司不得主張任何追加款，姑不論此點，依工程合約第六條之規定金陵公司請款須提出請款申請書向參加人請款，而八十六年六月八日甲○○、林世華明知金陵公司除依工程合約並無請求追加款之權利外，並欠缺正常之請款程序。遑論渠等未經參加人公司審核同意下，先通謀虛偽參加人公司同意支付追加工程款、代水電施工款之協議（日期為八十七年六月八日協議書第二條參照），並偽開此款項金額之不實本票於金陵公司，詎料百密一疏，雙方於該協議書上對參加人公司所同意支付之追加工程款金額為何？疏未記載。嗣後該二人等為免該二紙不實本票（金額各為五百一十八萬零六百二十四元、一百一十七萬八千零四十四元）之取得原因無正當名目，乃以倒填日期之手法書立該日並不存在之同意書，此事實稽諸八十七年六月十日金陵公司曾發函請求審核追加工程款，而該函主旨載有：「藝術世家土建工程相關追加工程款，請速審核撥付工程款由。」，說明欄載有：「今又達可交屋階段，今再檢送本工程追加款新台幣五百一十八萬零六百二十四元整，代水電施作款新台幣一百一十七萬八千零四十四元整，˙˙˙希貴公司能依約五日內審核完成並撥付該工程款，˙˙˙」即明（此證物資料係參加人於台灣花蓮地方法院刑事案閱卷得之，惟該請求審核函是否附有追加工程明細、數量表、追加工程依據證明文件及是否送達參加人公司不得而知）。試問若八十七年六月八日該二人等已書立該同意書，則金陵公司何須於二日之後即八十七年六月十日完全反於前揭同意書參加人已同意給付追加款之狀態，甚且依工程合約第六條之規定表示「希貴公司能依約五日內審核完成」？由此益徵該二人等明知金陵公司依約無追加工程款請求權及「八十七年六月八日」並無該同意書之約定，仍通謀虛偽書立八十七年六月八日同意書，是該同意書無效，灼然甚明。㈤、八十七年六月八日協議書，因林世華、甲○○通謀而為虛偽意思表示無效。經查雖被上訴人金陵公司執八十七年六月八日之協議書主張因乙方（金陵公司）在近一年未請到工程款下受甲方（參加人）指示繼續施工之善意，並於八十七年三月九日取得使用執照之原因事實，是參加人乃同意不追究金陵公司工程遲延責任並同意支付依合約金額扣除給付正全大理石公司二百萬元後之未付工程款二千四百四十萬元整云云（參八十七年六月八日協議書第一條、第二條參照）。惟查林世華係基於背弛職務及合謀詐騙之故意與甲○○通謀虛偽不實之協議。因參加人公司依工程進度付款至八十七年元月間非但並無付款遲延等情，扣除逾期罰款反已超前付款，基此被上訴人金陵公司當無不繼續施工之理，則何來「近一年未請到工程款下受甲方（參加人）指示繼續施工」之善意？又林世華與甲○○明知因金陵公司工程遲延，參加人公司於八十七年元月間由林世華出面委託律師依工程合約第二十四條向金陵公司主張扣款，針對超額簽發之遠期支票聲請假處分（惟嗣後因該等支票之禁止背書轉讓記載被林世華塗銷，是參加人公司仍如期付款）。是該二人等既已明知參加人公司已主張逾期罰款，不願再給付工程款，何來不追究金陵公司遲延責任之可言？據此該二人等通謀虛偽協議，以詐騙不知情之法院等第三人，該虛偽協議無效。另查雖該協議書又謂參加人公司同意支付依合約金額扣除給付正全大理石公司二百萬元後之未付工程款二千四百四十萬元整云云，惟本案工程依工程合約第五條第一項第一款之規定：「依工程請款比率表計價」，第五條第二項之付款規定為：「乙方（金陵公司）提請款申請書一式三份，甲方於五日內完成審核並付款」，而查本案工程總金額為一億二千萬元整，扣除已給付金陵公司之九千五百六十萬元（含正全大理石二百萬元），姑不論因已主張扣款，實已無工程尾款，縱或論及剩餘工程尾款亦僅二千四百四十萬元整，此款項按工程合約須依工程請款比率表計價，提請款申請書一式三份向參加人公司請款經參加人公司審核完畢才付款，而該二人等在未經金陵公司正式之請款程序、參加人公司之審核及結算程序，即於八十七年六月八日協議給付本工程全部剩餘工程款，已顯違一般工程慣例，遑論此二千四百四十萬元亦包含同意給付本工程迄未驗收交屋之尾款七百二十萬元。據此該二人等顯係明知參加人公司已主張抵銷扣款，金陵公司已無工程款餘額可得請求及未至驗收、交屋階段無該款可得請求之情況下，故意忽視前揭款項不符工程合約之請款審核程序，而通謀虛偽金陵公司得請求二千四百四十萬元之協議，該協議無效。㈥、系爭十六紙本票，因林世華、甲○○通謀而為虛偽意思表示無效。經查有關林世華簽發本票之動機，雖該二人等辯稱因無支票可開才要求在新支票開前簽發本票，惟事實上為參加人因金陵公司工程遲延自八十七年元月起已依工程合約第二十四條扣除將來或未領之工程款，而不願給付金陵公司工程款，有關金陵公司因模版粉刷等問題致工程遲延之事實，有金陵公司於八十六年八月二十三所發存證信函以：「˙˙˙本公司已極力趕工中，其間粉刷工程亦請律師、民代警政及相關人員協助解決˙˙˙」自認外，而林世華在明知公司其他股東不同意再給付工程款，因此不可能再簽發公司支票之情況下，乃與甲○○共謀以「變更印鑑無支票可開，要求先開本票，領取新支票時再開付支票。」（日期八十七年六月八日協議書第三點：「˙˙˙甲方已向銀行辦理印鑑變更手續中，請領新支票再行支付」、第四點：「˙˙˙要求新支票未開立前，開具商業本票˙˙˙」及同意書載有：「今開立商業本票，特於本公司支票取得後另行開付」可資參照）為幌子，編織「因無支票可開，只好開商業本票以保障支付新支票及工程款」之謊言，以使甲○○取得本票裁定，及拍賣抵押物裁定之債權憑證，並使林世華違反公司慣例簽發本票之行為取得表面上合理性之解釋。蓋若果真因無新支票要求先開本票，再開新支票，則依該二人等所言於八十七年六月八日簽發到期日分別為八十七年六月十二日及十六日之本票共十六紙，自簽發日至到期日短則四天長則八天，為何林世華明明已於八十七年六月八日至彰化銀行花蓮分行辦理變更印鑑並於翌日領得公司新支票簿，卻未如渠等二人先前協議補簽發金額三千零七十六萬元之新支票予甲○○？（台灣台北地方法院檢察署八十八年度偵字第九四四六號偽造有價證券案件八十八年九月十四日訊問筆錄影本足參）。據此，即明該二人等並非因無新支票而先開商業本票，而係共謀以簽發不實本票之手段，達其意圖損害公司財產之目的亦不言自明，是該不實本票實不足以為被上訴人對參加人有工程債權之憑證。㈦、綜上即明，參加人友信公司之前負責人林世華基於背弛職務，共謀詐騙法院之故意，虛偽與被上訴人金陵公司所簽立之八十六年六月二日協議書、八十七年六月八日協議書、八十七年六月八日同意書及十六紙本票無效，則被上訴人金陵公司就系爭建物對於參加人公司並無承攬關係所生之債權，進而金陵公司對系爭建物並無法定抵押權，亦不言自明！二、證據：提出工程合約、八十六年八月二十三日金陵公司所發存證信函、八十六年八月十五日參加人公司所發存證信函、金陵建設「藝術世家」請款明細表、假處分聲請狀、雙聯建設藝術世家新建工程工程進度請款比率表、八十六年六月二日協議書、八十七年六月三日金陵公司所發存證信函、八十七年六月十日金陵公司所發信函、八十七年六月八日協議書、八十七年六月八日同意書、八十七年九月十四日金陵公司所發存證信函、台灣台北地方法院檢察署八十八年度偵字第九四四六號偽造有價證券案件八十八年九月十四日訊問筆錄等件影本為證。聲請訊問證人王桂霜。丙、被上訴人方面：一、聲明：上訴駁回。二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：㈠、上訴人八十九年十一月二十二日上訴理由狀已承認：「衡諸全體金融機構承作建築融資皆要求借款人應取得營造廠拋棄法定抵押權之切結書」，此顯可證明被上訴人在原審所抗辯：「國內銀行金融機構慣例以經濟上之強勢及優勢壓迫營造商拋棄法定抵押權之惡習確屬真正，此純屬以犧牲營造商之權益來成全其債權之確保，難道不是權利濫用？」㈡、查修正前民法第五百十三條規定：「承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有抵押權」。依其立法理由：「謹按工匠技師及其他承攬人，為定作人於不動產上施工作者，就其承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，應與以法定之抵押權，以保護其利益。此本條所由設也」。乃民法學者通說認法定抵押權乃為擔保特定債權，依法律規定而當然發生之一種抵押權；顯然法定抵押權之發生或存在，係一強制規定。因而，上訴人主張被上訴人「拋棄書」其真義在排除民法第五百十三條之適用，抑制其法定抵押權之發生，並非已發生之法定抵押權之「拋棄」云云，姑不論被上訴人是否確有此「真義」（「真意」？），上訴人所主張者，顯然違反強制規定，依民法第七十一條之規定，自應屬無效。更何況，依民法第九十八條規定：「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之詞句」；最高法院十七年上字第一一一八號判例復有云：「解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解」。查被上訴人所簽之「拋棄法定抵押權切結書」，清楚載明：「立法定抵押權拋棄切結書人即建築承攬人．．．聲明願拋棄民法第五一三條規定之因承攬工程而取得之法定抵押權」，此之拋棄即為被上訴人當時居於經濟上弱勢與劣勢所不得不表示之真意，何來上訴人所謂抑制其法定抵押權之發生，並非拋棄？㈢、上訴人謂參加人友信公司於八十五年十一月前，即向上訴人申辦建築融資時，提交該拋棄書予上訴人，當時友信公司既無積欠被上訴人承攬債務之情事，而系爭房屋亦不存在，故被上訴人於提交拋棄書與上訴人時，其法定抵押權仍未發生，並不存在，如何拋棄？然而財產權並非不能事先預為拋棄，例如吾人租賃契約中常載明，當租約屆期或終止而承租人遷離租賃房屋時，就遺留之物品視為拋棄，即為事先預為拋棄的一常見之例。便何況於八十五年十一月之時，系爭房屋業已興建二樓完成（三樓樓板於八十五年十二月二日勘驗，詳被上證二），並非不存在。而當時被上訴人對友信公司也必然有就承攬關係所生之債權，因被上訴人領取工程款總在某期工程完工之後，先完工再領款，即縱或無「積欠」，在未領款之前，仍屬有債權債務關係存在，故上訴人之主張，顯不足採。㈣、上訴人復謂法定抵押權不須公示即生效力，依同一法理，其拋棄自亦不需要公示，否則即生取得不需公示，拋棄卻需公示之扞格現象云云。然而，法定抵押權既係依法律規定而當然發生，自無需籍登記以為公示，就如同繼承也係依法當然發生，故無需辦繼承登記即生繼承之效力，但拋棄法定抵押權仍須公示，一如因繼承取得土地所有權後，拋棄該土地之所有權仍須登記一般，此所以有民法第七百五十九條之規定。至上訴人稱民法第七百五十九條之規定，係因在繼承、強制執行、公用徵收或法院判決之前，該不動產均已有在先之登記，發生公示之作用，故即便嗣後發生繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決而取得，為貫徹公示原則，則其變動自亦需登記，此與法定抵押權無任何公示之情形，迥然不同，自不能相提併論云云，被上訴人則不知其所云為何？蓋該不動產縱均已有在先之登記，又與繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決何干？㈤、末查上訴人謂在土地登記規則修正前，並無法定抵押權之登記制度，故若認為法定抵押權人拋棄其法定抵押權，需經登記，否則不生效力，將發生法定抵押權人因無從登記取得法定抵押權，致無法拋棄之現象，顯違權利得為拋棄之大原則等語。惟查八十四年七月十二日修正公布之土地登記規則第二十八條第十四款即規定有法定抵押權之登記由權利人或登記名義人單獨申請之，而第三十五條第七款亦有因法定抵押權之登記得免提出第三十四條第三款之文件之規定，是上訴人之主張顯不能成立。㈥、民事訴訟法第二百四十七條第一項規定：「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。」最高法院二十九年上字第四七三號判例：「法律關係之存否雖不明確，而原告在私法上之地位並不因此而有受侵害之危險者，不得謂原告有即受確認判決之法律上利益。」查上訴人在原審起訴，其先位聲明：「請求確認被告於坐落花蓮縣吉安鄉○○段一０六七地號上，如附表一所列房屋之法定抵押權不存在。」惟查附表一所列房屋中建號一一三九、一一四０、一一四一、一一五０、一一五一、一一五四、一一六０、一一六二、一一六三、一一六五、一一六九、一一七一、一一七四、一一七五、一一七六、一一七八、一一七九、一一八０、一一八三、一一八五號共二十戶房屋分別為訴外人王志傳、黃清德、杜美玉、王桂秀、孔祥英、陳俊彬、陳宏宜、李惠政、劉朝欽、賴秋璇、許貝璇、許維庭、趙曼麗、李阿梅、吳月英、蔡明美、羅國祥所有，均非上訴人之債務人友信公司所有，且上開二十戶房屋上訴人均無抵押權設定登記，並非抵押權人，此有建物謄本十九份附呈可稽。縱令該房屋之法定抵押權之法律關係存否不明確，但上開二十戶房屋，上訴人既非抵押權人，亦非屬其債務人友信公司所有，即非上訴人貸款債權總擔保之範圍內，則上訴人在私法上之地位並不因此而有受侵害之危險，揆諸上開最高法院判例，不得謂上訴人有即受確認判決之法律上利益，依法即不得提起確認法律關係之訴。同理，其備位聲明：「請求被上訴人協同辦理坐落花蓮縣吉安鄉○○段一０六七地號上如附表一所列房屋之抵押權登記及拋棄登記」，就上開十九戶房屋亦欠缺權利保護要件，自應駁回其上訴。㈦、受發回之法院，應以第三審法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎，民事訴訟法第四百七十八條第三項定有明文。本件最高法院發回意旨：「按修正前民法第五百十三條規定承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產有抵押權，乃基於法律規定而生之抵押權，於因承攬關係所生之債權發生時，即當然成立生效，不以當事人合意或登記為要件，此項規定雖在保護承攬人利益，惟基於物權有對世效力，恒涉及第三人利益，其內容係屬法定之特性，此與當事人得以特約就法定抵押權產生後，承攬人行使，處分其抵押權等事項為約定，尚有不同。上訴人竟曲解被上訴人於八十五年四月間出具予上訴人之拋棄法定抵押權切結書（以下稱切結書）之真意為在排除民法第五百十三條之適用，抑制法定抵押權之發生云云，顯與本件最高法院發回意旨：「民法第五百十三條之法定抵押權不許當事人以特約阻止此項法定抵押權之產生」之法律上判斷相違背，自非可採。㈧、最高法院八十六年台上字第三四四三號判決：「因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權，民法第七百五十九條定有明文。法定抵押權係基於法律規定而發生，固不待登記即生效力，惟法定抵押權之拋棄、乃屬處分，須經登記後，方得為之。次按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者、非經登記，不生效力，民法第七百五十八條亦定有明文。法定抵押權之拋棄，係依法律行為而喪失其不動產物權，非經登記，不生效力。本件原審認上訴人以聲明書表示拋棄系爭法定抵押權，該法定抵押權即不存在，因而為上訴人不利之判決，亦有未合。又最高法院九十年台上字第四五七號確定判決：「按不動產物權，依法律行為而喪失者，非經登記不生效力，民法第七百五十八條著有明文，本件法定抵押權乃係法定物權之一種，則拋棄該法定抵押權，如未經依法登記，則不生消滅之效果。本件被上訴人雖曾向訴外人安泰銀行聲明拋棄該法定抵押權，惟該法定抵押權自始未曾辦理登記，自無拋棄登記之可言，不生拋棄效力。」又最高法院九十一年台上字第八三七號確定判決：「再按承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者、承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有抵押權為修正前之民法第五百十三條所明定。而此抵押權係基於法律規定而發生，固不待登記即生效力；惟因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權，民法第七百五十九條定有明文。是法定抵押權係基於法律規定而發生，固不待登記即生效力，但法定抵押權之拋棄，乃屬處分，須經登記後，方得為之，為當然之解釋。被上訴人於八十二年十二月十八日出具之同意書固記載：『業已完工，所有工程款已按進度付清』，但系爭建物係於八十三年六月三十日申報竣工，且其時系爭土地亦尚未提供向上訴人設定最高限額抵押權八千萬元，被上訴人並未再提出拋棄法定抵押權同意書，有系爭土地及建物之登記簿謄本可證，應認被上訴人於八十二年十二月十八日出具上開放棄法定抵押權同意書時，系爭建物尚未完成，被上訴人之法定抵押權之債權尚未發生，被上訴人無該法定抵押權之存在，自無權利之拋棄。被上訴人出具之同意書，尚無法使其嗣後取得之法定抵押權歸於消滅。」被上訴人於八十五年四月間與參加人友信公司簽訂工程合約，約定由被上訴人承攬參加人友信公司坐落花蓮縣吉安鄉○○段一０六七地號上興建「花蓮藝術世家透天別墅」之土木建築工程（水電消防空調及監測系統工程、景觀工程及其他增建部分，則由友信公司自行負責），合約總價一億二千萬元，被上訴人簽訂工程合約時，為配合參加人友信公司向上訴人申請建築融資貸款，即出具拋棄法定抵押權切結書（下稱切結書）乙份交付上訴人，當時被上訴人既尚未施工完成土木建築工程，被上人之法定抵押權之債權尚未發生，被上訴人之法定抵押權尚未成立生效，則被上訴人出具切結書當時既無法定抵押權之存在，自無權利之拋棄可言，被上訴人出具切結書自無使其嗣後取得之法定抵押權歸於消滅。則上訴人徒憑被上訴人出具之切結書，先、後位聲明請求確認被上訴人之法定抵押權不存在，及請求被上訴人辦理法定抵押權登記及拋棄登記，顯無理由。㈨、最高法院五十年台上字第四二一號判例：「民法第八十七條第一項所謂通謀虛偽意思表示，係指表意人與相對人雙方故意為不符真意之表示而言，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意而表示與真意不符之意思者，即難指為通謀而為虛偽意思表示。」又最高法院七十四年台上字一八八號判決：「所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言。故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當。被上訴人縱有無欲為其和解意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思，仍須證明上訴人明知其情，並相與為非真意之合意，始可認為雙方通謀而為之虛偽意思表示。」（見最高法院民刑事裁判要旨彙編第六卷第一期第一九頁）。又最高法院四十八年台上字第二九號判例：「第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。」本件參加人友信公司現任法定代理乙○○雖主張友信公司當時之董事長林世華與被上訴人於八十六年六月二日協議書、八十七年六月八日協議書、同意書及其簽發本票十六張係通謀為虛偽意思表示無效云云。不但被上訴人否認通謀為虛偽意思表示，且友信公司當時之董事長兼總總理林世華（參見友信公司簽發支票發票人欄記載）亦否認通謀為虛偽意思表示，此有花蓮地方法院八十八年自字第四六號背信等一案八十八年十二月七日訊問被告筆錄及林世華委任葉源龍律師提出九十年八月十日刑事辯護狀乙份附呈可稽。要屬友信公司現任法定代理人乙○○事後片面臆測捏造，意圖賴債之詞，參加人既不能證明當時其公司之董事長兼總經理林世華有無欲為其和解意思表示（即八十六年六月二日協議書、八十七年六月八日協意書、同意書及簽發十六張本票）所拘束之意，而表示與真意不符之意思，且未能證明被上訴人明知其情，並相與為非真意之合意，揆諸上開最高法院判例及判決要旨，則友信公司現任法代理人乙○○主張通謀虛偽意思表示，即非可採。㈩、被上訴人與友信公司簽訂工程合約第七條雖約定，完工期限開工日起十個月日歷天（八十六年二月八日）申請使用執照為止，但同條亦約定如因工作數量臨時增強或因天災人禍確為人力所不能抗拒或非歸責於被上訴人之原因，得須延長完工日期。查友信公司向花蓮縣政府建設局申請變更設計，遲遲未獲通過，導致被上訴人無法施工，迨八十六年六月三十日友信公司變更設計始獲核准，此有建築執照影本乙份附呈可證，被上訴人根本不可能依原工程合約於八十六年二月八日前完工申請使用執照，此乃屬不可歸責於被上訴人之原因，被上訴人自無依原工程合約自八十六年二月八日起負遲延賠償之責任，至為明顯。而友信公司之業務經理吳文欽雖曾於八十六年八月十五日致函被上訴人稱工程遲延一百八十五個日歷天，期間因工程遲延所延生之損失，詳程契約第二十四條，貴公司應賠償之云云。惟據吳文欽於八十九年十月二日在花蓮地方法院八十八年自字第四六號背信等一案調查時證稱：「我發存證信函的目的是要金陵公司趕快施工，我不知道他們二人（指林世華與甲○○）在八十六年六月二日簽立的協議書，後來我才知道。」「在八十六年十月間使用執照掛號送件時，我確實有聽到王桂霜與林世華他們跟甲○○說如果能夠拿到使用執照我們雙聯公司願意付剩餘的工程款。」，此有該調查筆錄乙份附呈可稽。由此可證，吳文欽撰寫該存證信函之真意只是要被上訴人趕快施工，並非請求遲延賠償而已；且在事實上，該存證信函發出後，友信公司董事長兼總經理林世華（見友信公司簽發支票蓋章欄）及股東王桂霜亦均向被上訴人稱如果能夠拿到使用執照友信公司願意付剩餘工程款；何況在法理上，被上訴人因友信公司變更設計遲至八十六年六月三十日始經花蓮縣政府建設局核准，被上訴人根本不可能依原訂工程合約於八十六年二月八日前完工申請使用執照，友信公司亦不能向被上訴人請求自八十六年二月八日起之遲延賠償。則友信公司稱若僅計算自八十六年二月八日起至八十七年一月十五日止為三百四十一天之期間，作為金陵公司違約日數，依約即應賠償四千零九十二萬元，而友信公司自開工至八十六年九月間支付被上訴人之工程款七千九百二十萬元，二者合計一億二千零十二萬元（ 00000000+00000000=000000000），被上訴人依約應領工程款一億二千萬元，被上訴人已逾應領款十二萬元，則友信公司已無庸再支付任何工程款予被上訴人云云，純屬事後賴債之詞，顯非可採。 、至於友信公司稱其不願再支付其餘八十七年一月前所支付予金陵公司未兌現之遠期支票，為阻止支票兌現，乃於八十七年一月十六日委由曾泰源律師具狀向花蓮地方法院聲請假處分後，因林世華告知王桂霜上開支票上禁止背書轉讓已被其蓋章塗銷，被上訴人得將支票轉讓第三人提示，恐假處分無法阻止支票之提示，乃停止供擔保之假處分行為，只好受虧如期付款云云。惟查被上訴人早在八十六年七月二十五日及八十六年十一月一日即依工程合約第六條規定向友信公司分別請領工程款六百萬元及一千零八十萬元，友信公司則遲至八十六年十二月二十四日始通知被上訴人派員前往收取工程款，惟友信公司則均係簽發八十七年一月二十八日及八十七年三月二十八日之遠期支票十二張金額共計一千四百四十萬元（尚欠工程款二百四十萬元未付）（參見鈞院前審第一四三頁參證四，即被上證八號），被上訴人早已發放工資予工人並早已支付材料款予廠商，不堪再負擔如此遠期友票，當即向友信公司表示請其塗銷禁止背書轉讓，以便必要時可以調現，惟嗣後友信公司向被上訴人稱其資金週轉有困難，請求被上訴人不要予以支票提示，免其支票屆期遭受退票，友信公司有錢時就會給付票款等語，被上訴人迫於無奈而未將支票屆期予以提示，迨八十七年二月二日友信公司始由彰化銀行花蓮分行匯款四百八十萬元予被上訴人而取回上開支票四張金額合計四百八十萬元，此有匯款回條聯及取回支票收據乙份附呈可稽。支信公司又於八十七年二月二十日匯款三百六十萬元予被上訴人而取回上開支票六張金額合計三百六十萬元，此有取回支票收據二份附呈可稽。友信公司又於八十七年三月二十五日匯款三百萬元予被上訴人而取回上開支票一張金額三百萬元，此有取回支票收據一份附呈可稽。友信公司又於八十七年五月十一日匯款三百萬元予被上訴人而取回上開支票一張金額三百萬元，此有取回支票收據一份附呈可稽。又被上訴人於八十七年三月十九日依工程合約第六條規定，向友信公司請款共計一千八百萬元，豈料友信公司竟遲至八十七年五月二十九日僅簽發付款人彰化銀行花蓮分行受款人被上訴人八十七年七月十日、二十五日、八月十日、九月二十五日面額各為五十萬元面額共計八百萬元未蓋印章之遠期支票十六張，及簽發付款人彰化銀行花蓮分行受款人被上訴人八十七年八月二十五日期金額二百萬元支票一張，並由友信公司之股東王桂霜背書後支付被上訴人之工程款（即被上訴人之下包正全大理石公司），此有支票影本十七張附呈可稽（被上證十六號），亦為友信公司所自認之事實（見鈞院前審卷第一四三頁參證四，即被上證八號金陵建設藝術世家請款明細表備註）。則友信公司自八十六年十二月二十四日起共計簽發支票二十九張（含未蓋章十六張）給付工程款予被上訴人，且友信公司並自八十七年二月二日至八十七年八月二十五日止友信公司共計給付被上訴人工程款現金一千六百四十元，由此可證，友信公司所謂因被上訴人自八十六年二月八日起至八十七年一月十五日止遲延完工賠償扣款，其已無庸再支付任何工程款予被上訴人，亦不願再給付八十七年一月前支付予金陵公司未兌現之遠期支票，而聲請法院假處分，因支票已塗銷禁止背書轉讓而未提供擔保聲請強制執行云云，純屬臨訟捏造之詞，顯非可採。 、又八十五年四月間提出拋棄法定抵押權切結書同時檢送友信公司與被上訴人簽訂之土木建築工程合約書一份予上訴人（如僅提出拋棄法定抵押權切結書乙份，而未檢送土木建築工程合約予上訴人，上訴人根本無法判別出具拋棄法定抵押權切結書人是否真正承攬人，不可能核准建築融資建物部分貸款），而土木建築工程合約第五條載明本工程合約總價一億二千萬元，而上訴人自八十五年十一月二十三日起至八十七年五月二十五日止先後十二次共計撥款五千七百八十萬元予友信公司，根本無法付清被上訴人土木建築工程款一億二千萬元，此為上訴人所明知事實；又就友信公司提出九十一年十二月補充理由狀附證三號「雙聯建設股份有限公司藝術世家建築融資建物部分撥付表」以觀，更可知ＮＯ．１證明書填寫「門窗按裝完成」（見原審卷第一四０頁），上訴人於八十六年八月十三日撥款二百八十九萬元，而友信公司提出附證二號「藝術世家請領款紀錄表」載明序號十期別一０－二請款項目門窗框部分、請款日期八十六年七月二十五日、請款金額二百四十萬元，而友信公司僅支付一百二十萬元，尚欠一百二十萬元未付，被上訴人豈有可能同意出具該證明書記載目前工程進度已達門窗按裝完成，工程按期支領完畢，無任何積欠情形之證明書？可證該證明書係友信公司逾越授權範圍擅自偽造製作完成之文書，至為明顯；又ＮＯ．２證明書填寫「外飾裝修完成」（見原審卷第一四一頁），上訴人於八十六年十月十三日撥款五百七十八萬元，而附證二號「藝術世家請領款紀錄表」載明序號十七期別十二－三請款項目外牆粉刷部分、請款日期八十六年八月二十一日、請款金額一百二十萬元全部未付，被上訴人豈有可能同意出具該證明書記載目前工程進度已達外飾裝修完成，工程按期支領完畢，無任何積欠情形之證明書？可證該證明書亦係友信公司逾越授權範圍擅自偽造製作完成之文書，至為明顯；又ＮＯ．３證明書填寫「內部裝修完成」（見原審卷第一四二頁），上訴人於八十六年十一月二十五日撥款五百七十八萬元，而附證二號「藝術世家請領款紀錄表」載明序號十五期別十一－一、請款項目門扇部分、請款金額三百六十萬元，而友信公司僅支付一百二十萬元，尚欠二百四十萬元未付，被上訴人豈有可能同意出具該證明書記載目前工程進度已達內部裝修完成，工程款按期支領完畢，無任何積欠情形之證明書？可證該證書亦係友信公司逾越授權範圍擅自偽造作完成之文書，至為明顯；又ＮＯ．４證明書填寫「庭院設施完成」（見原審卷第一四三頁），上訴人於八十六年十二月九日撥五百七十八萬元，又ＮＯ．６證明書填寫「申領使用執照接妥水電及消防檢查合格完成」（見原審卷第一四四頁），上訴人於八十七年三月十二日撥款五百七十八萬元，又ＮＯ．５證明書填寫「建物第一次總登記完成」（見原審卷第一四五頁），上訴人於八十七年五月二十五日撥款五百七十八萬元，凡此均非屬被上訴人承攬辦理之事項，為土木建築工程合約書所載明，乃上訴人所明知之事實，尤其上訴人於八十七年五月二十五日撥款五百七十八萬元，係以「建物第一次總登記完成」為理由而撥款，此完全與工程無關事項，更屬上訴人所明知事項，非屬被上訴人所能證明之事實，則友信公司提出此種證明書，上訴人即不應准予撥款，上訴人公司之承辦人不無與友信公司勾結之嫌，茲上訴人竟反而以其明知偽造不實之證明書主張被上訴人之法定抵押權之債權不存在，顯無理由。三、證據：除援用原審提出之證據外，補提出系爭房屋建造執照影本、訊問筆錄、刑事辯護狀、匯款回條聯、取回支票收據、支票、被上訴人存證信函、函、友信公司已簽發未提示票據明細表，友信公司變更印鑑後簽發支票影本六張、本票裁定及確定證明書各四件等件為證。丁、本院依職權調閱原審法院八十八年度自字第四六號刑事全卷。理由一、本件上訴人之法定代理人已變更為丙○，業經於上訴第三審時依法承受訴訟，又按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中得為參加，民事訴訟法第五十八條第一項定有明文。所謂法律上之利害關係，係指因兩造訴訟所受裁判之結果，自己法律上之地位亦須受其影響之謂。本件台灣土地開發信託投資股份有限公司（下稱台開公司）起訴主張其為參加人之債權人，金陵建設股份有限公司（下稱金陵公司）向參加人承攬建築系爭房屋，已拋棄其對於系爭房屋之法定抵押權，且與參加人間並無承攬債權存在，竟本於承攬法定抵押權，聲請法院裁定拍賣系爭房屋，侵害伊權益，如法院為被上訴人有利之判決，伊之權益將受損害，參加人就兩造之訴訟揆之上開說明，自難謂其無法律上之利害關係，其聲明參加訴訟，自應准許，合先敍明。二、本件上訴人起訴請求確認之房屋其中建號一一三九、一一四０、一一四一、一一五０、一一五一、一一五四、一一六０、一一六二、一一六三、一一六五、一一六九、一一七一、一一七四至一一七六、一一七八至一一八０、一一八三、一一八五等二十戶現雖非參加人友信公司所有，上訴人亦非抵押權人，但各該房屋均係向友信公司購得，承購戶為降低貸款利息支出，於承購後均移轉他行貸款，貸款銀行在取得上訴人及參加人之承諾，即被上訴人已立書拋棄法定抵押權，在無損承購人及貸款銀行權利之聲明後，始行辦理新貸款清償原貸款，並塗銷上訴人之抵押權，如被上訴人之法定抵押權仍然存在，勢必影響承購戶之權益，遭致拍賣後，必轉而向上訴人及參加人求償，上訴人就此提起確認之訴，自有即受確認判決之法律上利益，被上訴人主張欠缺保護要件，自有誤會。三、上訴人於原審法院起訴主張：被上訴人於民國八十五年四月間承攬參加人友信建設股份有限公司（原名雙聯建設股份有限公司，下稱友信公司）在坐落花蓮縣吉安鄉○○段一０六七號土地興建之「花蓮藝術世家透天別墅」工程，為配合參加人順利取得建築融資貸款，乃於八十五年四月間出具「拋棄法定抵押權切結書」（下稱切結書），由參加人交付予伊，承諾拋棄民法第五百十三條之法定抵押權；並按工程進度逐期出具證明書，證明工程款業已結清。被上訴人就承攬之工程，應無工程款債權及法定抵押權存在，竟以享有法定抵押權為由，向法院聲請拍賣抵押物，進而以第一優先債權聲請強制執行，侵害伊之權益等情，爰先位聲明求為確認被上訴人就附表所示房屋之法定抵押權不存在，備位聲明為被上訴人應辦理上開房屋之法定抵押權登記及拋棄登記之判決；被上訴人則以：伊書立切結書之真意係對上訴人就抵押權順位為拋棄，而非拋棄法定抵押權，且民法第五百十三條屬強制規定，上訴人要求伊拋棄該權利，依民法第七十一條規定應屬無效。伊對參加人仍有工程款債權存在，自得主張法定抵押權等語，資為抗辯。四、上訴人主張被上訴人前承攬參加人友信公司坐落花蓮縣吉安鄉○○段一０六七地號上興建「花蓮藝術世家透天別墅」工案，為配合友信公司順利取得建築融資貸款，乃出具切結書與上訴人，承諾拋棄其依民法第五百十三條取得之法定抵押權，被上訴人亦均按上訴人要求，配合於按工程進度逐期出具證明書，證明其工程款業已結清，則被上訴人就系爭藝術世家工程，非但已無工程款債權，亦無法定抵押權存在。被上訴人既以自己行為表示授與友信公司代理權，復於明知友信公司將以其代理人身份填寫系爭證明書時，不親自督促或為反對表示，自應逕由授權之被上訴人負責，提出切結書、請款明細表、證明書影本十件、八十五年二月十三日建造執照暨相關資料放款及催收明細表影本一份為證。被上訴人就切結書部分不爭執，惟抗辯稱因雙聯公司屢次未依約給付工程款，及變更設計迄八十六年六月三十日才獲核准，由雙聯公司自行負責之水電工程與被上訴人之承建工程亦配合不佳，致甚多工程被上訴人需重覆施作，且水電工程未完工，導致被上訴人無法接續施作等諸般因素，工程進度落後甚多，迄八十七年三月九日始領得使用執照，雙聯公司與被上訴人先曾於八十六年六月二日簽訂一協議書，此即第一次和解契約，嗣又於八十七年六月八日再簽訂一協議書，為第二次和解契約，後之協議書第一條所載：「甲方（雙聯公司）延遲工程款．．．另合約八十六年二月八日須申請使照因有非歸責於乙方（被上訴人）之因素而無法完成，乙方又在這一年未請到工程款下受甲方指示繼續施工之善意，並於八十七年三月九日取得使用執照。基於上開原因事實，甲方對乙方承攬本工程是否延遲，本雙方原合作之本意，於簽立本協議書後，不得以任何理由追究一切責任」，被上訴人依前協議完工，並於八十七年三月九日取得使用執照，期間九個多月工程之工程款依然經多次催討，雙聯公司卻仍不依前協議付款，且曾交付八百萬元之未用印章支票以資給付部分工程款，實則等於並未給付。被上訴人有鑑於前協議書第六條約定，使用執照核發後三個月辦理完成驗收交屋手續應已視同結案，乃於三個月後之八十七年六月八日攜上述未用印章支票找林世華要求雙聯公司支付所有未付之工程款，並開出新支票。然雙聯公司會計林秋芬與出納蔡美燕均以要離職為由敷衍拒用印簽發，且表示雙聯公司已向銀行更換支票印鑑章為公司章及負責人章（即刪除原會計及出納之章），故無支票可開。林世華則表示係其公司內部問題，且已向付款銀行辦理印鑑變更手續中，被上訴人則認為雙聯公司缺乏付款誠意，並有再度拖延給付工程款之意，才要求新支票未開立前先開具商業本票以履行付款義務，經林世華同意而代理雙聯公司簽發十四張本票共二千四百四十萬元交被上訴人收執（未付工程款應為二千六百四十萬元，但其中二百萬元，由雙聯公司給付訴外人正全大理石公司而扣除），票載到期日除前四張為八十七年六月十二日外，餘均為八十七年六月十六日。又依後協議書第二條，雙聯公司並同意支付被上訴人追加工程及代水電施工款，乃另於同日簽訂同意書並開立到期日同為八十七年六月十六日之本票二張交被上訴人收執。然核上開前後二協議書，雙聯（友信）公司嗣於八十八年八月間向原審法院刑事庭對其前法定代理人林世華與被上訴人法定代理人甲○○提起八十八年度自字第四六號之共犯背信、詐欺之自訴案，依其自訴狀所自承，雙聯（友信）公司的確尚未與被上訴人結清工程款，祇是其主張被上訴人違約應予罰款，再以罰款認無庸再支付任何工程款予被上訴人而已。茲雙聯（友信）公司之上述違約罰款主張固係其一廂情願之說詞，但顯可證明其確有部分工程款未付與被上訴人。雙聯公司為給付正全大理石公司之二百萬元工程款，曾簽發彰化商業銀行花蓮分行為付款人之八十七年八月廿五日期、票號為ＡＧ0000000號、面額為二百萬元支票以資支付，而該支票係經由雙聯公司真正幕後之負責人王桂霜背書，由此亦可證明雙聯公司確有積欠被上訴人工程款債務，雙聯公司曾於八十八年三月十五日發雙建字第八八○三○一號函予上訴人，當時雙聯公司登記掛名之法定代理人為王友用，乃真正幕後負責人王桂霜之父，此函清楚表明：「雙聯公司所有部分共八戶，現遭法定抵押權人金陵公司查封強制執行中，該八戶受查封之房屋經評估已足供清償該所謂法定抵押權之債權金額。為期不勞民傷財浪費時間，本公司與金陵公司已進行和解談判中。」足見雙聯公司亦承認被上訴人確對其有工程款債權。提出建造執照、使用執照各一件、協議書影本二件（含十四張本票影本）、未用印章支票十六張影本、同意書影本一件（含二張本票影本）、民事裁定影本八件為證。參以依上訴人所提出之放款帳明細表記載，上訴人撥款予參加人友信公司之日期為八十四年一月十日、撥款一億二千萬元，另於八十五年十一月二十二日至八十七年五月二十五日分十二次撥款共五千七百八十萬元，惟被上訴人與參加人友信（雙聯）公司之承攬契約係於八十五年四月間簽訂，總工程款一億二千萬元，有被上訴人提出之契約書一件在卷可稽，上訴人亦不爭執，前開請款明細記載，被上訴人共領得九千六百萬元，最後一張支票付款日為八十七年八月二十五日，金額為二百萬元，而前開證明書有記載日期者，與前開請款明細對照，被上訴人實際領款日均在後；因此上訴人亦非全然依據證明書而為撥款；再者，被上訴人依友信公司指示於八十六年六月二十六日提出六紙證明書（已蓋有被上訴人公司印章，工程完成進度由雙聯按實際情形填註，ＮＯ１至６），有被上訴人提出之被上訴人公司致友信公司信函為證，上訴人稱係前開證明書按撥款期提出，惟上訴人撥款次數與證明書張數亦不相符，被上訴人自地坪裝飾部分之工程款後，其餘工程款均未領取，有明細表可稽。然上訴人提出之證明書記載有「建物第一次總登記」「申領使用執照接妥水電及消防檢查合格」完成，工程款按期支領完畢字樣，足認被上訴人出具之前開證明書僅係為配合友信公司向上訴人貸款之用，該證明書即不足證明被上訴人工程款均已領取。按民法第一百六十九條所謂對於他人表示為其代理人之事實，知而不為反對之表示者，須本人實際知其事實為前提，而本人除受通知外，以不知為原則，故主張此事實者，應負舉證之責。最高法院六十八年台上字第一０八一號判例可資參照。上訴人主張表見代理部分既為被上訴人所否認，上訴人自應就此項有利於己之事實舉證以實其說，乃上訴人未能舉證證明，何況前開證明書與上訴人撥款並無必然關係，已如前述，上訴人上揭主張，不足採信。又被上訴人提出前開協議書、本票、原審法院民事裁定等件證明被上訴人對友信公司仍有工程款債權存在。上訴人則主張前開被上訴人與友信公司間之工程款債權，是否為友信公司前董事長林世華基於背弛職務及合謀詐騙之故意，虛偽與被上訴人公司簽訂協議書，正由原審法院刑事庭調查中，惟前開協議書、本票係由友信公司之法定代理人林世華簽立，為兩造所不爭執，上訴人就其主張該協議書、本票係由林世華基於背弛職務及合謀詐騙之故意，虛偽與被上訴人公司簽訂等有利於己之事實均未舉證證明，自難信為真實。五、按修正前民法第五百十三條規定承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產有抵押權，乃基於法律規定而生之抵押權，於因承攬關係所生之債權發生時即當然成立生效，不以當事人合意或登記為要件。此項規定雖在保護承攬人利益，惟基於物權有對世效力，恆涉及第三人利益，其內容係屬法定之特性，自不許當事人以特約阻止此項法定抵押權之產生，此與當事人得以特約就法定抵押權產生後，承攬人行使、處分其抵押權等事項為約定，尚有不同。此為本次最高法院發回意旨就本事件所表示之法律見解，則上訴人主張被上訴人之法定抵押權已因其先期之拋棄而不存在，自無可取。何況法定抵押權之拋棄，乃屬處分，須經登記後，方得為之。又不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，民法第七百五十八條亦定有明文。法定抵押權之拋棄，係依法律行為而喪失其不動產物權，非經登記，不生效力。（最高法院七十四年台上字第二三二二號判例意旨參照）。被上訴人雖立有拋棄法定抵押權切結書，惟未經登記乙節，為兩造所不爭執，揆諸上開說明，則被上訴人拋棄法定抵押權即不生效力。又被上訴人於民法修正前（八十七年四月八日，有建物登記謄本可考）就系爭房屋依法律規定取得法定抵押權，不須登記，而八十九年五月五日施行之新法，係規定承攬人得請求定作人為抵押權之登記，並未規定法定抵押權之取得須經登記；再者，前開拋棄法定抵押權切結書僅載明此致「台開公司」，而上訴人並非法定抵押權之債務人，參加人方為法定抵押權之債務人，則該切結書，僅係被上訴人對上訴人為拋棄意思表示，並未對真正之法定抵押權之債務人即參加人友信公司或該公司其餘債權人為之；自不能僅憑該切結書經由參加人交付上訴人，即認被上訴人對其等均已表示拋棄法定抵押權。加以被上訴人之拋棄既不生效力，該切結書中復無約定辦理拋棄登記，上訴人依據未生拋棄效力之拋棄法定抵押權切結書，請求被上訴人為法定抵押權之登記及拋棄登記，依前開說明，自屬不能准許。原審法院因而以上訴人之先位聲明及備位聲明，均無理由，予以駁回，認事用法，核無不當。上訴意旨仍執陳詞認被上訴人之法定抵押權已因其拋棄而不存在云云，指摘原判決不當，求為廢棄改判，為無理由，應予駁回。六、兩造其餘主張及所提之證據，均不影響於本件判決之結果，爰不一一論述。上訴人及參加人聲請訊問證人王桂霜、薛柳川，因事實已明，核無必要，併此敍明。據上論結：本件上訴為無理由，應依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十六條第一項前段，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　一　　　月　　　九　　日審判長法官謝志揚法官賴淳良法官莊謙崇右為正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。法院書記官林明智中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　一　　　月　　十三　　日附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院花蓮分院九十一年度重上更㈠字第一七號

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