臺灣高等法院 花蓮分院九十二年度上易字第一一號

臺灣高等法院花蓮分院民事判決　九十二年度上易字第一一號

上訴人

好大輪企業有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

邱聰安律師

被上訴人

瑞誠營造有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

吳漢成律師

右當事人間請求給付工資事件，上訴人對於臺灣臺東地方法院九十年度訴字第二二七

號中華民國九十一年十一月二十九日第一審判決，提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：

㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）一百十七萬九千三百二十五元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用之外，補稱：

㈠被上訴人辯稱伊將所承包之綠島機場墳墓保護工程轉包由訴外人田敏文承作，並提出工程承攬合約書為證，上訴人否認該承包契約之真正，且該契約所載工程之項目只有混凝土塊製作（被上訴人提供水泥）、吊放及運船，惟被上訴人向經濟部水利處第八河川局（下稱第八河川局）承攬工程之金額達一千二百二十二萬零二百元，不可能僅以六百九十三萬元再轉包予田敏文而淨賺五百十九萬零二十元，其利潤將近一倍。又該合約書既未經田敏文簽名，其上之印文是否真正，亦乏證明，故該工程承攬合約書顯係臨訟製作。而系爭工程自始至終均由田敏文擔任工地實際負責人，別無他人在場，故被上訴人辯稱係分包云云，顯不可能。況依被上訴人與第八河川局之工程契約書第三十七條第一項第三款約定，被上訴人不得再將工程轉包，即使被上訴人欲將工程私下轉包，其對象應係營造公司，不可能轉包與個人，蓋田敏文並無營造業執照，如何得以承攬工程。再按營業稅法第二十八條規定，營業人應於開始營業前，分別向主管稽徵機關申請營業登記，同法第五十條規定納稅義務人未依規定申請營業登記而營業者，除追繳稅款外，並按漏稅額罰鍰。被上訴人明知上開規定，除非田敏文向其借牌承包本件工程，否則不可能轉包予非營造業之自然人。尤其被上訴人如有轉包予田敏文，何以未向稅捐機關申報，莫非自承逃漏稅捐，故被上訴人所提出之工程承攬契約並非真正。證人劉海影證稱：「應該是瑞誠分包給田敏文」云云，則係推測之詞，不足為證。且縱認分包屬實，田敏文乃被上訴人之使用人，其以被上訴人之名義僱用上訴人，要求上訴人將消波混凝土塊吊上貨車、吊上船、吊下船，再由碼頭載運至工地予以排放，並就系爭工資中之十二萬零六百五十元，要求上訴人開立買受人為被上訴人之統一發票，向臺東縣稅捐稽徵處申請稅捐，登載帳冊，依最高法院七十一年度台上字第一五四號判決所示：「上訴人謂李敏雄借用其名義向上開國民小學承攬教室工程，縱然屬實。上訴人既同意將其名義借予李敏雄使用於前，復又將李敏雄於六十八年十月間向被上訴人訂購之鋼筋價金十七萬三千八百八十元，以由被上訴人開發買受人為上訴人之統一發票申報稅捐，登載帳冊，支付李敏雄於後。被上訴人於六十八年十一月間，再因李敏雄之訂購，而將系爭鋼筋送至該工地，其價金依民法第一百六十九條之規定，上訴人仍應負清償之責」。本件工資依民法第一百六十九條規定，自應由被上訴人給付。原審判決認不得僅以持發票報稅一事作為認定表見代理之唯一根據，其理由難謂妥適。

㈡上訴人之負責人乙○○於民國（下同）九十年七月間偕同證人劉海影等數人至被上訴人公司，當時甲○○曾承諾若可領到尾款約九十二萬元，將扣下轉給上訴人等情，業經證人劉海影在原審法院九十一年三月五日準備程序中證明可稽。嗣經上訴人於同年九月間向第八河川局承辦人員陳瑞村查詢，陳瑞村稱被上訴人已於九十年九月三日領走尾款八十八萬五千三百二十五元。上訴人得知被上訴人已領取尾款約八十八萬餘元之後，乃數次至被上訴人處請其給付尾款，惟被上訴人均騙稱並未領到尾款，拒不給付。事實上，該工程被上訴人領到多少工程款，其知之甚明，經上訴人聲請原審法院向第八河川局函調本件工程請款單，證明被上訴人於九十年九月三日已領取八十八萬五千三百二十五元無訛，尤足證被上訴人所言不實。諸此有利於上訴人之事實，業經證人劉海影於原審證述甚明，被上訴人自不能反悔不為給付。然原審卻輕信甲○○迴護之詞，認定上訴人上開主張不可採，實難甘服。

㈢上訴人從未收受田敏文任何支票，作為給付工程款之方法，故證人劉海影證稱田敏完所簽發之支票跳票後，伊與上訴人負責人乙○○去問河川局人員，才知系爭工程為被上訴人承包云云，並不實在。實則證人劉海影已於原審第一次作證時稱：「我只知道現場有瑞誠、好大輪、我及田敏文，究竟關係為何我不知道」、「好大輪是田敏文叫蔡瑞樞來叫我去找的，蔡瑞樞與田敏文何關係我不清楚」、「我去找好大輪時候，我有向他說是田敏文教我來找他的，並和他說明費用計算方法，我有和他說是做瑞誠營造的」、「當初田敏文告訴我是做瑞誠營造的，是口頭的，他並沒有出示任何文件。因為如此，所以我才告訴好大輪是做瑞誠營造的」等語。故其後於九十一年七月十七日在原審第二次作證時改稱：「當時蔡瑞樞請伊幫忙承作部分系爭工程，但並未叫伊去找原告，蔡某當時表示是由田敏文承包之工程，承作工程時有與田敏文約定完工時一併請領工程款，迄工程完工，田敏文所簽發之支票跳票後，伊與原告負責人乙○○去問河川局人員，才知道系爭工程為被告承包，以前沒有聽過被告這家公司，送貨至工地時未看過被告公司之人員，田敏文亦未表示是被告公司之人員」云云，乃事後迴護被上訴人之詞，原審判決以後者之證詞作為不利於上訴人之理由，對於有利於上訴人之部分，卻不予採信，此選擇性之自由心證，究有未洽。

三、證據：除援用原審所提出之證據外，補提最高法院七十一年台上字第一五四號判決影本一紙。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：駁回上訴。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用之外，補稱：

㈠經被上訴人查詢，並無上訴人所提出之最高法院七十一年台上字第一五四號判決，縱有該判決，惟因被上訴人從未同意將「瑞誠營造有限公司」之名義借予田敏文或證人劉海影使用，自無該則判決之適用。且田敏文亦從未以被上訴人之名義僱用任何人，均係以其自己名義僱用，此由證人劉海影於原審證述之內容：「（與好大輪及田敏文的關係為何？）應該是瑞成分包給田敏文、田敏文再找我們，我們找好大輪一起作」、「好大輪是田敏文叫蔡瑞樞來叫我去找的，蔡瑞樞與田敏文何關係我不清楚」、「我去找好大輪時候，我有向他說是田敏文教我來找他的」等語，即可為證。是以，本件兩造間並無任何僱傭契約，依證人劉海影之證詞，更可知上訴人並非直接與田敏文接洽，而是相隔有蔡瑞樞與劉海影二人，田敏文根本無從與上訴人接洽，亦無可能表示是被上訴人同意用其名義僱用上訴人等語，而係由證人劉海影找到上訴人一起來工作。至於上訴人另主張證人劉海影為被上訴人之使用人，被上訴人予以否認，蓋證人劉海影從未受僱於被上訴人，更何況使用人之概念是於辨別民法第二百二十四條、二百十七條之故意、過失責任之分擔比例，尚與本件僱傭法律關係無涉。

㈡依最高法院六十八年度台上字第一０八一號判例以及七十年度台上字第六五七號判決意旨，於承攬契約有轉包予下包，甚至再下包之情形，最下包者欲主張最上包者負表見代理授權人之責任，應負舉證責任。然本件上訴人並無證據證明被上訴人明知他人表示為其代理人而不為反對之表示：

⑴最下包檢具發票交由中間轉包者，轉由原承包商持以報稅，此乃工程界之特殊習慣，亦為一般工程界所明知，且為眾所周知之事實。縱使上訴人提出其開立以被上訴人為買受人之發票供被上訴人持以報稅，此僅能證明其曾在該工地有自證人劉海影共同向田敏文轉包之事實，尚難以此即推定被上訴人明知田敏文以其代理人之身分僱用上訴人而不為反對之表示。

⑵證人劉海影亦證稱：「我的薪水是田敏文支付的」、「該工程田敏文找了好多人去做，但都沒有付款項，我先前與好大輪並不認識，是蔡瑞樞叫我去找好大輪的。」由此可證，被上訴人並未直接與上訴人接觸，而是蔡瑞樞要劉海影去找的，則上訴人是由證人蔡瑞樞與劉海影找來的，並非田敏文。且證人劉海影曾證稱：「我去找好大輪時候，我有向他說是田敏文叫我來找他的」，更可證明上訴人充其量只能主張田敏文明知證人劉海影以其代理人之身分，找上訴人一同施工而不為反對之表示，尚難更往上一層主張被上訴人亦須與下包田敏文共負表見代理之授權人責任。

⑶上訴人於原審九十年三月五日準備程序時自陳：「是證人（指劉海影）來找我，說是田敏文承包的工作，找大家一起做。請款時我去找證人，證人表示要去找田敏文結算後再付，且有告訴我田敏文表示是瑞誠的錢還沒下來。」故證人劉海影去找上訴人一同替田敏文施工，既已明白指出是「田敏文承包的工作」，根本未曾表示以被上訴人之代理人身分自居，而上訴人既已知是替田敏文承包的工作施工，則縱曾開立以被上訴人為買受人之發票供被上訴人入帳報稅之用，亦屬明知或可得而知與被上訴人無關。再由上訴人所提出之「計算單」可知，證人劉海影業已證稱：「九十年八月份所有工程完工時在現場工作的公司大家共同結算的，結算負責人是田敏文。」如果當時上訴人主張被上訴人應負授權人之責任，則何以未找被上訴人出面一起結算，且稱結算負責人為田敏文，而非被上訴人。

⑷上訴人雖曾開立發票供被上訴人報稅之用，但何以上訴人從未曾向被上訴人請領工資，反而是先向證人劉海影請款，並轉而向田敏文請款，更於向田敏文請款無下文並知田敏文退票跑路後，因不甘損失，始轉而向被上訴人請求給付報酬。再由上開上訴人所自陳：「請款時我去找證人，證人表示要我去找田敏文結算後再付」等語，對照證人劉海影所證稱「我去找好大輪時，我有向他說是田敏文叫我來找他的」等情，在在證明上訴人明知是替田敏文工作，而非田敏文以被上訴人代理人之身分找其施工。本於最高法院八十九年度台上字第三三四號判決理由，上訴人既明知田敏文無代理權或可得而知，而非善意之第三人，應不受保護，自不得令被上訴人負表見代理人之責任。上訴人主張被上訴人應負表見代理授權人之責任，顯無理由，應駁回其上訴。

三、證據：援用原審所提出之證據。

理由

一、查被上訴人之法定代理人原為劉清郎，嗣經變更為甲○○，業據其提出有限公司變更登記表一份為證，其聲明承受訴訟，於法尚無不合，應予准許，先此敘明。

二、本件上訴人起訴主張：被上訴人向第八河川局承攬綠島機場墓地保護工程，自九十年五月至八月間，僱用上訴人負責堆積消波混凝土塊，吊上車並載運至富岡港口，吊上船再由綠島港口吊下船並載運至工地及負責排放。其施工項目及工資包含：㈠九十年五月間，將在中華大橋海邊之消波混凝土塊集中堆積（屬於吊及堆積方面工作），工資十二萬零六百五十元；㈡九十年七月間，將堆積之消波混凝土塊吊上貨車（屬於吊方面工作），工資十九萬八千六百元；㈢九十年七、八月間，將消波混凝土塊自富岡港口吊至船上（屬於吊車方面工作），工資二十四萬八千二百五十元；㈣九十年七、八月間，將消波混凝土塊自綠島港口吊下船至碼頭，並吊上車（屬於吊方面工作），工資二十四萬八千二百五十元；㈤九十年七、八月間，將消波混凝土塊由碼頭載運至工地（屬於運輸方面工作），工資十一萬八千二百二十五元；㈥九十年七、八月間，將運至工地之消波混凝土塊按排放位置予以排放（屬於吊車及排放方面工作），工資三十四萬七千五百五十元（以上六項簡稱系爭工程）。上開工資共計一百二十七萬九千三百二十五元（實際計算應為一百二十八萬一千五百二十五元），惟上訴人僅收到十萬元，被上訴人尚欠一百十七萬九千三百二十五萬元。兩造雖就系爭工程未簽定書面契約，僅為口頭約定，惟其間上訴人均與證人劉海影接洽系爭工程相關事項，而田敏文則為被上訴人承攬工程之工地主任，再徵之證人劉海影之證詞，足見證人劉海影與田敏文均為被上訴人之使用人，則渠等以被上訴人之名義僱用上訴人施作系爭工程，被上訴人自應依民法第一百六十九條之規定，負表見代理授權人之責任。況且上訴人曾開立以被上訴人為抬頭之發票，供被上訴人持以向臺東縣稅捐稽徵處申請扣抵銷項稅額，益證兩造間確有僱傭關係。而依據被上訴人與第八河川局之契約內容已明訂禁止轉包，以及一般工程慣例均轉包予具有營造業資格之廠商，且被上訴人未曾向稅捐機關申報轉包等情，可見被上訴人辯稱其業將工程轉包予田敏文云云，顯非事實，其所提出之工程承攬合約書，應屬臨訟製作，亦無可採。再者，甲○○亦曾允諾待領取工程尾款之後再行給付，而被上訴人既已向第八河川局領取工程尾款八十八萬五千三百二十五元，自應給付前開工資等語。被上訴人則以：兩造間並無僱傭關係，且其已將工程轉包予田敏文，惟未曾同意將被上訴人之名義借予田敏文或證人劉海影使用，田敏文對外均係使用自己之名義，自難認本件有表見代理之適用。況證人劉海影已告知上訴人係施作田敏文之工程，從未曾告知係被上訴人之工程，亦非表見代理之情形。此外，被上訴人之所以持有上訴人所開立之發票，乃屬工程慣例，不得以此推論被上訴人明知田敏文以其代理人之身分僱用原告而不為反對之表示等語，置為抗辯。

三、上訴人主張被上訴人承攬第八河川局之綠島機場墓地保護工程，且以上訴人所開立以被上訴人為買受人之發票，持向臺東縣稅捐稽徵處申請扣抵銷項稅額等事實，業據提出發票二紙為證，且為被上訴人所不爭執，並有第八河川局（九０）水利八工字第０九０五００五一四七號函暨所附機場墓地工程保護工程契約書，以及臺東縣稅捐稽徵處東稅工字第０九一００００八一三號函等件附卷可稽，堪信上訴人此部分主張為真實。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。又由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限，民法第一百六十九條亦有明文。次按民法第一百六十九條所謂知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，以本人實際知其事實為前提，其主張本人知此事實者，應負舉證之責，最高法院著有六十八年台上字第一０八一號判例可資參照。是以，本件上訴人既主張被上訴人應負表見代理授權人之責任，自應舉證證明被上訴人有由其自己之行為表示以代理權授與證人劉海影或田敏文，或者實際明知證人劉海影或田敏文曾表示其為被上訴人之代理人而不為反對之表示。經查：

㈠證人劉海影於原審九十一年三月五日準備程序時證稱：「（與好大輪及田敏文的關係為何？）應該是瑞成分包給田敏文，田敏文再找我們，我們找好大輪一起作。我只知道現場有瑞誠、好大輪、我及田敏文，究竟和關係我不知道。好大輪是田敏文叫蔡瑞樞來叫我去找的，蔡瑞樞與田敏文何關係我不清楚。我去找好大輪時候，我有向他說是田敏文教我來找他的，並和他說明費用計算方法，我有和他說是做瑞誠營造的。當初田敏文告訴我是做瑞誠營造的，是口頭說的，他並沒有出示任何文件。因為如此，所以我才告訴好大輪是做瑞誠營造的」（原審卷第七十一頁）。惟其於原審九十一年七月十七日言詞辯論期日則證稱：「（去找原告時有無告訴是田敏文的工程？）有的。當時我不知道是被告的工程。（何時知道是被告的工程？）是田敏文跑掉後不付款，問別人才知道。（如何知道工地是被告的？）後來田敏文跑掉後，我和原告法定代理人乙○○去問河川局的人才知道是瑞誠的工程。（送貨至工地時有無看到瑞誠公司的人？）沒有。（田敏文有無向你表示是瑞誠公司的職員？）沒有。（田敏文有無向乙○○表示過？）我不清楚」等語（原審卷第一八四頁至一八九頁）。其前後證詞顯有矛盾。

㈡惟上訴人曾自承：「（先前有無聽過瑞誠公司的名字？）沒有，是在開發票時才知道」等語（原審卷第一八八頁）。則上訴人於先前既未聽過被上訴人之名字，足證應無人與之提及被上訴人之名稱。復徵之證人蔡瑞樞於原審九十一年七月十七日證稱：「（如何對劉海影說？）我對他說田敏文有吊運工作，請他幫忙，劉海影本身是開卡車，但是我當時不知道他找原告去做吊車工作，我當時也沒有叫他去找原告做吊車工作。（當時有無告知劉海影要做誰的工作？）沒有。只有告訴他是田敏文找我們做的。並沒有提到是做瑞誠營造的工作。當時我沒有問田敏文是做何人的工程」等語（原審卷第一八二頁），顯見證人劉海影第二次之證詞當較屬可採。從而，上訴人既自陳係與證人劉海影接洽系爭工程之相關事項，而因證人蔡瑞樞未告知證人劉海影系爭工程與被上訴人之關係，以致證人劉海影於斯時並未知悉系爭工程為被上訴人承攬之工程，即無從告知上訴人系爭工程是否與被上訴人有關，遑論告知其為被上訴人之代理人。是以，上訴人主張證人劉海影曾表示其為被上訴人之代理人云云，顯非有據。且上訴人亦自陳未曾見過田敏文（見原審卷第一三一頁），則其主張田敏文曾表示其為被上訴人之代理人，亦屬無理。況且，縱使上訴人能證明證人劉海影或田敏文曾表示其為被上訴人之代理人，亦無法提出任何證據證明被上訴人明知該情。此外，上訴人亦未提出證據證明被上訴人曾以任何行為表示將代理權授與證人劉海影或田敏文。則上訴人主張被上訴人應負表見代理授權人之責任，實屬無據，難予採信。至於田敏文是否為被上訴人之下包，或是否得轉包，均與被上訴人應否負表見代理授權人責任之認定無涉，不予贅述。

四、又民法第一百六十九條之規定，必須本人就某種法律行為確有表見之事實，足使第三人就該法律行為信該他人有代理權之情形存在，始有其適用。查統一發票之開立，旨在報稅，尚非等同於契約，不能僅以統一發票上買受人欄上之記載，即謂該名義之買受人為契約之當事人，且若無其他表見事實存在，亦不得僅以持發票報稅一事作為認定表見代理之唯一證據。上訴人以被上訴人收受其所開立以被上訴人為買受人之發票，並持以報稅，而主張被上訴人應負表見代理授權人之責任，尚非有據。且上訴人未能證明被上訴人同意將其名義借予證人劉海影或田敏文使用，自無其所指最高法院七十一年度台上字第一五四號判決之適用。至於上訴人主張曾至被上訴人處協商工資給付事項，經甲○○同意於收取工程尾款後將給付工資乙節，固經證人劉海影證稱屬實。然被上訴人業已表示：「當初我們有表示如果款項還沒有撥給田敏文時，我們會幫他們把田敏文應領的工程款留下來給他們，但後來查證款項已撥給田敏文了。」是甲○○縱曾與上訴人協商解決方案，惟其並非允諾給付工資，而係同意將田敏文應收取之工程款保留下來，給予上訴人，難謂被上訴人應即負表見代理人授權人之責任，況且甲○○於當時尚非被上訴人之法定代理人，亦無權代理被上訴人為任何意思表示，併此說明。

五、綜合上述，上訴人主張與被上訴人之間有僱傭關係，以及被上訴人應負表見代理授權人責任等情，均屬無據。是其依據僱傭契約之法律關係，請求被上訴人給付工資一百十七萬九千三百二十五元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請，亦無所附，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。