臺灣高等法院 花蓮分院93年度建上字第26號

臺灣高等法院花蓮分院民事判決　　　　　93年度建上字第26號

上訴人

承隆營造股份有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

簡燦賢律師

訴訟代理人

甲○○

訴訟代理人

丙○○

上訴人

李振榮即信達工程行

訴訟代理人

蔡雲卿律師

上列當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國93年3月26日臺灣花蓮地方法院92年度建字第11號第一審判決提起上訴，本院於94年10月28日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、兩造爭執要旨：

一、本件上訴人承隆營造股份有限公司（以下簡稱承隆公司）起訴主張承隆公司承包佛教慈濟基金會援建南投縣大成國中希望工程，嗣於民國 (下同)90年5月間再將其中「地坪磨石子工程」、「洗石子、斬石子、樓梯磨石子工程」，轉包予上訴人李振榮即信達工程行（下稱李振榮）承作，依照兩造合約第16條約定：「乙方（指李振榮）未於所定期限內完工，或初驗、複驗不合格而未於所定期限內修復者，每逾一日應支付甲方按契約總價仟分之參計算之違約金」。兩造合約固未約定完工日期，但雙方於90年9月1日約定最遲應在90年9月10日完成，縱依經李振榮所簽署之90年9月19日會議紀錄，其完工日期最晚應為90年9月26日。詎李振榮於90年12月17 日才報完工，已經逾期2月又10日，91年5月17日方才初驗，同年7月9日方才複驗完成。復因李振榮承做之工程有多達300項缺失，經承隆公司通知改善，一直到91年7月27日方才完成複驗，共計遲延211日，合上揭所載遲延完工71日，李振榮計遲延282日，依兩造合約記載以每日千分之3計算違約金，合計被告應給付千分之846，本件總工程費為新台幣(下同)00000000 元，乘以千分之846，李振榮應付違約金為00000000元。惟承隆公司僅請求500萬元。爰聲明上訴人李振榮應給付違約金500萬元以及利息。第一審判決命被上訴人李振榮應給付上訴人承隆公司438100元之本金、利息，及駁回上訴人承隆公司其餘之訴後，上訴人承隆公司就其敗訴部分提起上訴，上訴聲明求為命上訴人李振榮應再給付伊0000000元。及對於上訴人李振榮之上訴則聲明駁回上訴。

二、上訴人李振榮則以工程並未簽訂完工期限，而是由上訴人李振榮於開工後配合承隆公司制定工程各階段進度施工，契約第6條第2項已經有規定，至於兩造所簽訂的工地會議紀錄是本件工程之各項細部工程協商所需完成之日數或預定完成之日期，並非就本件全部工程之完工日期有所合意，而僅係單純之『工地日記』，又前開施作日期僅為兩造預定之時間，惟實際施作之日期仍須配合承隆公司工程之進度，倘承隆公司部分有所遲延，則上訴人之工程亦會受到延宕，而承隆公司在90年9月5日之前，就本工程Ａ１後棟之打石部分猶未完成，並直至9月29日以後才陸續拆模，上訴人李振榮不可能於9月26日完成外牆泥作、洗石子及磨石子工程，因此工程完工縱有遲延，也不可歸責於上訴人李振榮。爰聲明駁回承隆公司之起訴。並上訴聲明就原判決命其敗訴部分廢棄，改判駁回承隆公司之訴，並答辯駁回承隆公司之上訴。

貳、兩造不爭執之事實（原審卷頁227）：

一、上訴人李振榮在90年5月間向上訴人承隆公司承攬南投縣大成國中希望工程中之「地坪磨石子工程」、「洗石子、斬石子、樓梯磨石子工程」，並有工程合約書（原審卷頁9）為證。

二、兩造之工程承攬契約中確實有違約金給付之約定。

參、本院判斷之理由

一、依照前揭兩造爭執之要旨，經原審進行爭點整理（原審卷頁227），本件訴訟之爭點在於上訴人李振榮所承攬的工程依照合約以及嗣後所簽訂之工地會議紀錄是否有約定完工期限？以及上訴人李振榮施作承攬工程是否必須配合承隆公司之施工進度，而李振榮在配合施作上是否有遲延之情形？

二、就李振榮施作承攬工程確實必須配合承隆公司之施工進度部分而言：依照合約第6條第2點之規定「乙方（指李振榮）應於開工後完全配合甲方（指承隆公司）制定工程各階段進度需求完成本工程」，則從合約內容之約定，李振榮施作本件承攬工程確實必須配合承隆公司之施工進度，再從李振榮所承攬工程是「地坪磨石子工程」、「洗石子、斬石子、樓梯磨石子工程」，都必須在大樓地坪施工完成或者是外牆施工完成之後才能進行的工程，李振榮在承隆公司未完成必須進行磨石子、洗石子、斬石子等工程的地板或牆面時，自然無法進行所承攬工程的施作。

三、承隆公司並未提出證據證明李振榮在工程配合上有何遲延之情事：

（一）李振榮施作本件工程既然必須配合承隆公司施工之進度，而承隆公司起訴主張李振榮有施工遲延之情事，自應由承隆公司就李振榮有施工遲延之情事盡舉證責任，而本件大成國中希望工程是由承隆公司所承攬，並由承隆公司將其中部分工程轉包給其他包含李振榮在內之包商承作，則承隆公司除必須就自行承作之部分盡到履約之責任外，還必須就整件工程之施作盡到管理的責任，因此諸如工程進度的掌控也是承隆公司應該盡到的責任，而為了掌控工程進度，衡情製作必要的工程日誌等乃屬必要之舉，承隆公司既然應該負掌控工程進度的責任，也有製作諸如工程日誌之責任，則在本件訴訟中，承隆公司起訴主張李振榮施工有所遲延，自可提出相關施工進度的資料加以證明即可，特別是有關與李振榮所施作工程有銜接的工程部分。但經本院曉諭承隆公司提出資料，承隆公司主張依照已經提出的工地會議紀錄加以證明（本院卷頁156），再經本院曉諭提出工程日報表或者是工程明細，承隆公司應允提出，卻仍未提出（本院卷頁159），再經本院命承隆公司將李振榮實際進場施作時間或答應完工時間依照承隆公司所主張李振榮各項工程施作遲延之情形加以比對提出明細，承隆公司應允提出之後，仍未能提出（本院卷頁179），承隆公司既然無法提出比較詳細的比對資料，則本院僅能針對承隆公司業經提出之資料以論斷承隆公司是否盡其主張李振榮施工有遲延之情事。

（二）承隆公司雖提出工地會議紀錄（原審卷頁146以下）證明李振榮確實同意依照會議紀錄上所載日期完成施工，但是該工地會議紀錄有90年8月8日、8月9日、8月11日、8月16日等多份，雖然都經李振榮簽名在上，但是會議紀錄上所記載之工程實際完成日期為何，遲延日數幾日，都未記載，承隆公司也沒有提出證明加以證明，而會議紀錄上的工程是否為承隆公司所主張之遲延工程也沒有其他關連證據加以證明，更況且在會議紀錄中尚有明確記載必須有承隆公司配合之事項，例如90年8月9日之會議紀錄（原審卷頁149），記載「本工地將租借一部發電機，以供洗石子備用，如工進趕的上，則租金由本公司支付，進度若趕不上，則租金由信達工程行支付」、又記載「Ａ1前與Ａ1-2兩區內外部都已可讓信達全面性施工，何時可完成？」、「Ａ1後區1、2、3樓內部可全面施作，何時完成？」，附記為「8／12進場8／18完成」。顯見徒憑承隆公司所提出之工地會議紀錄難以認定李振榮有何施工遲延之情事。

（三）承隆公司所主張李振榮未按期完工，應該就全部工程負遲延責任，但是如前所述，既然李振榮所承攬之工程都必須配合承隆公司完成先期工程，承隆公司理應先舉證證明何時將可施工的工地交給李振榮施作，之後才有李振榮施工遲延的問題。尤其，依照李振榮所提出90年9月11日之照片（原審卷頁67）顯示地板管線尚未舖設完成，而承隆公司訴訟代理人甲○○對於照片的日期不爭執，並稱第一張照片是不能施作，但是過三天之後就可以施作（原審卷頁107），90年8月23日現場工地照片（原審卷頁122）也都顯示承隆公司並未完成先期工程，再依照李振榮所提出承隆公司甲○○出具之手稿（原審卷頁123以下）分別記載「9/6，Ｂ3四樓語言教室打底後水電配管延遲工作，打底破壞影響施工，水電配管好後全部清洗，請水電補工」、「10／28，廚房地下室水泥塊太厚，．．．請內部牆壁施工單位補工」，90年9月25日之照片（原審卷頁68）顯示工程主體尚未完成，而承隆公司訴訟代理人甲○○對於照片的日期不爭執，並稱第二張照片是不能施作，但是只佔全部工程的百分之零點三（原審卷頁107），都一再顯示承隆公司在所謂工地會議紀錄所記載之日期前，都尚未完成應該先期完成的工程。凡此，亦足以證明，承隆公司所提出之會議紀錄不足以做為認定李振榮已經遲延完工之證據。

四、兩造之契約以及工地會議紀錄不足以證明兩造間已經有完工期間的約定：如前所述，兩造契約第6條第2點並沒有約定李振榮應完工之日期，而承隆公司所提出之工地會議紀錄，雖然有李振榮之簽名，並附記完工日期，但是部分記載均與承隆公司應完成的先期工程日期不合，詳如前述，顯見迄至本件言詞辯論終結前，承隆公司所提出之證據均不足以證明兩造間已經有完工日期之記載。

五、綜據上述，承隆公司起訴主張李振榮遲延完工，但是卻未能提出證據證明兩造之間就系爭工程所完工期限的約定，也未能證明李振榮在施作本件工程有何配合上的遲延，自應認為承隆公司之請求為無理由，應予駁回。

肆、結論：承隆公司依照兩造所簽訂承攬契約所生之違約金給付請求權請求李振榮給付違約金，為無理由，應予駁回。原審判准438100元部分，李振榮提起上訴，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第一項所示。原審法院駁回承隆公司其他請求之部分，承隆公司提起上訴，為無理由，應予駁回。依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條判決如主文。

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。