臺灣高等法院 花蓮分院94年度重上更㈡字第4號

• 裁判案由: 確認房屋抵押權不存在
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 花蓮分院
• 裁判日期: 94 年 09 月 29 日
• 法官: 林慶煙、林德盛、蔡勝雄
• 法定代理人: 陳棠、甲○○、丙○○
• 當事人: 台灣土地開發信託投資股份有限公司、友信建設股份有限公司、金陵建設股份有限公司

臺灣高等法院花蓮分院民事判決　　　 94年度重上更㈡字第4號上　訴　人　台灣土地開發信託投資股份有限公司
法定代理人　陳棠
訴訟代理人　丁○○
陳清華律師
參　加　人　友信建設股份有限公司
法定代理人　甲○○
訴訟代理人　林武順律師
被上訴人　　金陵建設股份有限公司
法定代理人　丙○○
訴訟代理人　徐士斌律師
林國泰律師
當事人間請求確認房屋抵押權不存在事件，上訴人對於臺灣花蓮地方法院中華民國89年7月31日89年度重訴字第17號第一審判決
提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於94年9月13日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，由上訴人負擔。參加訴訟費用由參加人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：
（一）被上訴人於民國（下同）85年4月間承攬參加人友信建設
股份有限公司（原名雙聯建設股份有限公司，下稱友信公司）在坐落花蓮縣吉安鄉○○段1067號土地興建之「花蓮藝術世家透天別墅」工程，為配合友信公司向伊建築融資貸款，乃於85年4月間出具「拋棄法定抵押權切結書」，
由友信公司交付予伊，承諾拋棄民法第513條之法定抵押
權；並按工程進度逐期出具證明書，證明其工程款業已結清。被上訴人就其承攬之工程，應無工程款債權及法定抵押權存在，嗣後竟與友信公司法定代理人乙○○共謀，以其就附表所列房屋享有法定抵押權為由，向法院聲請拍賣抵押物，進而以第一優先債權聲請強制執行，致侵害伊之權益等情。爰先位聲明：求為確認被上訴人就附表所示房屋之法定抵押權不存在之判決。又如法定抵押權之拋棄係以登記為生效要件，被上訴人已書立拋棄法定抵押權切結書，自有義務協同伊為法定抵押權之取得登記及塗銷登記，因另備位聲明：求為命被上訴人應辦理上開房屋之法定抵押權登記及拋棄登記之判決。
（二）法定抵押權雖在保護承攬人之利益，惟究與公益無涉，自非不得由承攬人事先予以處分而為拋棄之意思表示。是縱令被上訴人預先處分拋棄法定抵押權，於法亦無不合，應認為有效。
（三）被上訴人當初書立切結書拋棄法定抵押權，係經由三方之協議，業據參加人不止一次自認在卷；被上訴人亦三番二次強調上訴人利用經濟上之強勢而與參加人雙管齊下，要求居於經濟上弱勢及劣勢之被上訴人配合書立拋棄法定抵押切結書，否則建築商就無法取得建築融資貸款云云。被上訴人之所以書立切結書，係因參加人於85年4月間向上
訴人提出建築融資貸款申請之後，上訴人依循金融機構辦理建築融資貸款之慣例，要求參加人提供被上訴人出具之拋棄法定抵押權切結書，藉以確保債權，參加人為順利取得建築融資貸款，乃央求被上訴人配合書立拋棄法定抵押權切結書，當時被上訴人預慮倘若不允予配合，日後其承攬之工程款，恐無法如期順利請領，基於各取所需利害關係考量之下，遂予首肯，而書立拋棄法定抵押權切結書，交付時任參加人負責人之乙○○轉交上訴人，上訴人於確認債權獲得保障之後，參加人之建築融資貸款才大功告成。通觀切結書全文，並斟酌立約當時之情形，可知拋棄法定抵押權切結書上記載「此致臺灣土地開發信託公司」字句，不過為被上訴人向參加人拋棄法定抵押權之後，方便參加人向上訴人申請建築融資貸款便宜行事之結果，非謂被上訴人並未對參加人拋棄法定抵押權，不生拋棄之效力。既然兩造已經協議而由被上訴人書立拋棄法定抵押權切結書，上訴人自非不可本於拋棄法定抵押權之協議，請求被上訴人先為法定抵押權登記之後，再辦理拋棄登記。
（四）另金融機構承作建築融資貸款，向均依循習慣要求承攬人出具拋棄法定抵押權切結書，俾銀行抵押權及債權有所保障，如承攬人於工程完工之後，翻悔前此約定，再以未登記為由，主張並行使法定抵押權，對金融業將造成債權不保之重大衝擊，對整體營建業而言亦產生重大影響。本件被上訴人於書立法定抵押權拋棄切結書之後，基於誠信原則，自有協同上訴人先辦理法定抵押權取得登記再辦理拋棄登記之義務，否則將發生法定抵押權無法拋棄之不合理現象，有違民法第513條立法意旨。
二、參加人主張：
（一）按物權因拋棄而失其效力，民法第765條定有明文。法定
抵押權亦屬於物權之一種，當無不可預先拋棄之理。物權之喪失須以登記為生效要件，且因成立生效時未辦理登記，故必須先辦理生效登記後，才能辦理拋棄失效登記。從而，本件上訴人起訴請求被上訴人協同辦理系爭房屋之法定抵押權登記及拋棄登記，洵屬有據。
（二）查被上訴人已出具拋棄法定抵押權切結書，就其承攬興建之系爭房屋，聲明願拋棄民法第513條規定之因承攬工程
而取得之法定抵押權。按該切結書，乃經上訴人、被上訴人及參加人三方協議後，由被上訴人出具，以便參加人得以向上訴人取得建築融資貸款，而支付被上訴人工程款。尤其，被上訴人更出具證明書予上訴人，證明工程款均按期支領完畢，以便上訴人核撥款項予參加人。衡此情節，被上訴人殊不得竟然抗辯其未拋棄系爭法定抵押權，亦不能抗辯該拋棄抵押權對於上訴人不生效力，否則被上訴人無異自承其有詐欺犯行，顯然有違誠信原則。
三、被上訴人辯以：
（一）民法第513條規定之立法原意，在於保障承攬人被付款之
權益，但實務上起造人或建設公司向銀行申請貸款，銀行及定作人即會要求承攬人拋棄法定抵押權並簽立切結同意書，完全抹殺立法者之美意，殊不合理。
（二）被上訴人書立之拋棄法定抵押權切結書記載「立法定抵押權拋棄切結書人即建築承攬人金陵建設股份有限公司因受定作人雙聯建設股份有限公司委託在花蓮縣吉安鄉○○段1067地號土地上承建房屋之興建，立切結書人聲明願拋棄民法第513條規定之因承攬工程而取得之法定抵押權，特
立本切結書為憑。此致台灣土地開發信託投資公司」等語，依切結書之文義，係被上訴人對上訴人之意思表示，並非對因拋棄而直接受利益者即定作人友信公司為之，亦無三方經過協議之情事。被上訴人當時所知悉者僅為對上訴人拋棄法定抵押權而已，始終未曾對參加人表示拋棄法定抵押權，且當時參加人亦僅要求被上訴人對上訴人拋棄法定抵押權而已，亦始終未曾要求被上訴人對參加人為拋棄法定抵押權，如果當時參加人要求被上訴人對參加人拋棄法定抵押權，則顯示參加人自始即有賴債不給付工程款之意圖，被上訴人之承攬債權既無法確保，根本不可能與參加人簽訂承攬契約，否則屆時參加人賴債不給付工程款，被上訴豈非血本無歸？故假設如果有三方協商，亦只是協商被上訴人對上訴人拋棄法定抵押權而已，而非協商被上訴人對參加人拋棄法定抵押權，何況被上訴人是否對參加人拋棄法定抵押權，僅須雙方協商即可，根本不須三方協商，而上訴人提出之系爭法定抵押權拋棄切結書亦是白紙黑字載明被上訴人拋棄法定抵押權之相對人係上訴人一人而已，並未同時載明被上訴人拋棄法定抵押權之相對人併有參加人共二人之情事。而法定抵押權之拋棄應向直接受利益之人以意思表示為之（史尚寬著物權法論第50頁第3
行、第4行，謝在全著民法物權論上冊修訂三版第167頁第7行、第8行參照），且民法物權篇修正草案第764條之修
正理由說明「三、拋棄為單方面之意思表示，惟拋棄物權而有直接受益人時，其意思表示應向該受益人為之。例如抵押權人拋棄其抵押權時，應向直接受益人即抵押物所有人為之是。」等語。則被上訴人出具拋棄法定抵押權切結書時，既未曾向直接受益人即法定抵押物所有人即參加人為之，被上訴人之法定抵押權自不生拋棄之效力；而被上訴人之法定抵押權亦不因出具系爭拋棄法定抵押權切結書向非直接受益人即上訴人為之，即生拋棄之效力。則上訴人執系爭法定抵押權拋棄切結書，遽認被上訴人之法定抵押權已因拋棄而消滅，而訴請被上訴人辦理法定抵押權拋棄登記，顯非有理由。
（三）被上訴人在第一審所提之89年5月29日答辯（二）狀第5頁記載：「原告利用經濟上之強勢，為了一定要達到居於第一順位抵押權人即第一優先人之地位以確保其債權之目的，乃強勢要求營造商之被告對其拋棄依法對雙聯（友信）公司所取得之法定抵押權，…至建築商雙聯（友信）公司亦為求能向原告取得建築融資貸款，也強烈要求被告與之配合，被告則居於經濟上之弱勢及劣勢，受此雙管齊下之要求，而不能不配合書具拋棄法定抵押權切結書，否則建築商就無法取得建築融資貸款。」等語，係指上訴人要求被上訴人對其（指上訴人）拋棄法定抵押權，參加人也要求被上訴人與之（指上訴人）配合，則三方亦僅就被上訴人對上訴人為法定抵押權為拋棄之意思表示，並未就被上訴人對參加人為法定抵押權為拋棄之意思表示，至為明顯，不容上訴人曲解。
（四）至於參加人於發回後在鈞院91年重上更（一）字第17 號
雖曾主張系爭拋棄抵押權切結書係三方合意行為云云，惟查參加人公司之董事長自84年10月起為乙○○，嗣後因股東不和，而於87年8月3日改選董事長為王友用，嗣後又改選董事長為康德興。惟參加人董事長乙○○先向上訴人取得空白拋棄法定扺押權切結書後，始與被上訴人之董事長丙○○於85年4月簽訂承攬契約，同時由被上訴人在空白
拋棄法定抵押權切結書填寫蓋章交給乙○○後，再由乙○○於85年4月間轉交系爭拋棄法定抵押權切結書予上訴人
，交付系爭法定抵押權拋棄切結書時，沒有經過三方面協商等情，業經證人乙○○到庭證述綦詳在卷可稽。而在鈞院91年重上更（一）字第17號審理時參加人之法定代理人係康德興，在85年4月間既非參加人公司之股東，亦非參
加人公司之職員，根本未曾參與該事，則其所述，純屬臨訟捏造臆測之詞，與當時之處理事務之證人乙○○證述不符，毫無可採。
（五）上訴人係非善意之第三人，上訴人明知參加人提出十紙證明書係虛偽不實，而與參加人相互勾結准予撥款，如今對參加人無法收回貸款，又再與參加人相互勾結，企圖消滅被上訴人之法定抵押權，上訴人自己違反誠信原則，竟敢在法庭上奢言誠信原則，實令人不齒。查參加人於85年4
月間提出系爭拋棄法定抵押權切結書同時檢送參加人與被上訴人簽訂之土木建築工程合約書一份予上訴人，該合約第5條載明本工程合約總價1億2千萬元，而上訴人自85 年11月23日起至87年5月25日止先後12次共計撥款5780萬元
予參加人，根本無法付清被上訴人土木建築工程款1億2千萬元，此為上訴人所明知之事實；又參加人因積欠被上訴人工程款，而以其願如期給付工程款為餌，交付6紙空白
證明書，要求被上訴人預先蓋章，以供其向上訴人請領貸款證明之用，被上訴人即於86年6月26日86金陵藝術字第
008 號函致參加人，載明「二、本公司已依指示加蓋印章，而工程完成進度請貴公司依實際情形填註。隨函附上表格NO.1-NO.6六份。」茲就參加人在91年12月提出鈞院更
一審之民事補充理由狀附證三號「雙聯建設股份有限公司藝術世家建築融資建物部分撥付表」以觀，更可知編號NO.1 證明書填寫「門窗按裝完成」，上訴人於86年8月13日撥款289萬元，而參加人提出附證二號「藝術世家請領款
紀錄表」載明序號10期別10-2請款項目門窗框部分請款日期86年7月25日請款金額240萬元，而參加人僅支付120萬
元，尚欠120萬元未付，被上訴人豈有可能同意出具該證
明書記載目前工程進度已達門窗按裝完成，工程款按期支領完畢，無任何積欠情形之證明書？又編號NO.2證明書填寫「外飾裝修完成」，上訴人於86年10月13日撥款578萬
元，而附證二號「藝術世家請領款紀錄表」載明序號17期別12-3請款項目外牆粉刷部分請款日期86年8月21日請款
金額120萬元全部未付，被上訴人豈有可能同意出具該證
明書記載目前工程進度已達外飾裝修完成，工程款按期支領完畢，無任何積欠情形之證明書？又編號NO.3證明書填寫「內部裝修完成」，上訴人於86年11月25日撥款578萬
元，而附證二號「藝術世家請領款紀錄表」載明序號15期別11-1請款項目門扇部分請款金額360萬元，而參加人僅
支付120萬元，尚欠240萬元未付，被上訴人豈有可能同意出具該證明書記載目前工程進度已達內部裝修完成，工程款按期支領完畢，無任何積欠情形之證明書？可證該等證書均係參加人逾越授權範圍擅自偽造製作完成之文書，至為明顯；又編號NO.4證明書填寫「庭院設施完成」，上訴人於86年12月9日撥款578萬元，編號NO.6證明書填寫「申領使用執照接妥水電及消防檢查合格完成」，上訴人於87年3月12日撥款578萬元，編號NO.5證明書填寫「建物第一次總登記完成」，上訴人於87年5月25日撥款578萬元，凡此均非屬被上訴人承攬辦理之事項，為土木建築工程合約書所載明，亦為上訴人所明知之事實，尤其上訴人於87年5月25日撥款578萬元，係以「建物第一次總登記完成」為理由而撥款，此完全與工程無關事項，更屬上訴人所明知事項，亦非被上訴人所能證明之事實，則參加人提出此種證明書，上訴人即不應准予撥款，上訴人竟准予撥款，顯有與參加人相互勾結至明。上訴人自己違反誠信原則，明知偽造不實之證明書竟予以撥款，如上訴人不准撥款，也不致造成今日貸款無法收回，而須與參加人相互勾結企圖消滅被上訴人之法定抵押權，而誣指被上訴人違反誠信原則，像上訴人此種違法貸款之情形，法律自無保護之必要。
四、關於上訴人先位聲明部分，業經原審判決上訴人敗訴，並經本院及最高法院駁回上訴確定，本院僅就上訴人備位聲明之範圍加以審理，合先敘明。另上訴人之備位聲明原係請求被上訴人應協同上訴人辦理如原判決附表所列房屋之法定抵押權登記及拋棄登記，嗣於本院減縮聲明請求被上訴人應協同上訴人辦理如本判決附表所列房屋之法定抵押權登記及拋棄登記，於法並無不合，應予准許。
五、按拋棄為單方面之意思表示，拋棄物權而有直接受益人時，其意思表示應向該受益人為之；法定抵押權人拋棄其抵押權時，自應向直接受益人即抵押物所有人為之。查上訴人主張被上訴人於85年4月間承攬參加人友信公司所興建之「花蓮
藝術世家透天別墅」工程，為配合友信公司向伊建築融資貸款，乃於85年4月間出具「拋棄法定抵押權切結書」，由友
信公司交付予伊，承諾拋棄民法第513條之法定抵押權一節
，固據提出拋棄法定抵押權切結書一紙為證，惟就被上訴人書立之拋棄法定抵押權切結書所載「立法定抵押權拋棄切結書人即建築承攬人金陵建設股份有限公司因受定作人雙聯建設股份有限公司委託在花蓮縣吉安鄉○○段1067地號土地上承建房屋之興建，立切結書人聲明願拋棄民法第513條規定
之因承攬工程而取得之法定抵押權，特立本切結書為憑。此致台灣土地開發信託投資公司」等語之文義觀之，該切結書僅係被上訴人對上訴人單方面之意思表示，並未對因拋棄而直接受利益者即定作人友信公司有何拋棄法定抵押權之意思表示。再就拋棄法定抵押權切結書之製作及交付過程觀之，係上訴人為保障其對參加人之建築融資貸款債權，先將打字部分以外空白之拋棄法定抵押權切結書交給參加人當時之負責人乙○○，由乙○○交給被上訴人填就後，再由被上訴人交給乙○○轉交上訴人，此為兩造及參加人所不爭執。惟此亦僅能證明拋棄法定抵押權切結書之製作及交付過程中，曾由乙○○參與其事，縱認被上訴人所以在切結書上簽章切結，係出於上訴人及參加人之要求，其切結之內容亦僅係被上訴人對上訴人聲明拋棄法定抵押權而已，並無對參加人為拋棄法定抵押權之聲明。另依證人乙○○於本院所為：「金陵公司在把本案拋棄法定抵押權切結書交給我的時候，並沒有對我們拋棄法定抵押權」、「我們沒有要求金陵公司拋棄法定抵押權」、「交付切結書的時候，並沒有經過我們三方面的協商」、「當時我也沒有跟金陵公司提到拋棄法定抵押權的利害關係」之證詞，亦無法證明被上訴人將拋棄法定抵押權切結書交給乙○○時，有對參加人拋棄法定抵押權之意思。即使依上訴人及參加人之主張，認為切結書係經上訴人、被上訴人及參加人三方協議後，由被上訴人所出具，以便參加人得以向上訴人取得建築融資貸款，而支付被上訴人工程款，亦僅能證明三方協議之內容，係切結書上所載由被上訴人對上訴人聲明拋棄法定抵押權而已。該切結書既未載明被上訴人同時對參加人及上訴人聲明拋棄法定抵押權，自難執該切結書主張被上訴人已對直接受益之抵押物所有人即參加人拋棄法定抵押權。而上訴人並非被上訴人拋棄法定抵押權之直接受益人，則被上訴人雖對上訴人為拋棄法定抵押權之意思表示，仍難認為已發生拋棄之效力。是上訴人依據被上訴人所書未生拋棄效力之切結書，請求被上訴人應協同上訴人辦理如本判決附表所列房屋之法定抵押權登記及拋棄登記，於法不合，不能准許。
六、上訴人雖另主張金融機構承作建築融資貸款，向均依循習慣要求承攬人出具拋棄法定抵押權切結書，俾銀行抵押權及債權有所保障，如承攬人於工程完工之後，翻悔前此約定，再以未登記為由，主張並行使法定抵押權，對金融業將造成債權不保之重大衝擊，對整體營建業而言亦產生重大影響。本件被上訴人於書立法定抵押權拋棄切結書之後，基於誠信原則，自有協同上訴人先辦理法定抵押權取得登記再辦理拋棄登記之義務，否則將發生法定抵押權無法拋棄之不合理現象，有違民法第513條立法意旨云云。惟法定抵押權人拋棄其
抵押權時，應向直接受益人即抵押物所有人為之，已如前述，本件被上訴人對上訴人拋棄法定抵押權，既不生拋棄之效力，自無協同上訴人辦理法定抵押權取得登記及拋棄登記之義務，難認有何違反誠信原則。而法定抵押權之拋棄，既可向直接受益人即抵押物所有人為之，亦不會發生無法拋棄之不合理現象。是上訴人上述之主張，並不足取。
七、綜上所述，本件上訴人依據被上訴人書立之切結書，請求被上訴人應協同上訴人辦理如本判決附表所列房屋之法定抵押權登記及拋棄登記，為無理由，不能准許。原審法院因而上訴人敗訴之判決，並無不當。上訴意旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、兩造其餘主張及所提之證據，均不影響於本件判決之結果，爰不一一論述。
據上論結，本件上訴為無理由，應依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第86條第1項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　9 　　月　　29　　日審判長法 官 林慶煙
法 官 林德盛
法 官 蔡勝雄
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但
書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
書記官　林明智
中　　華　　民　　國　　94　　年　　9 　　月　　29　　日附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第1項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。