臺灣高等法院 花蓮分院95年度上更(二)字第13號

臺灣高等法院花蓮分院民事判決　　　95年度上更(二)字第13號

上訴人

榮民工程股份有限公司花東施工處

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

廖學忠律師

上訴人

伯軍實業有限公司

法定代理人

丁○○

被上訴人

東盈重機械有限公司

法定代理人

丙○○

被上訴人

乙○○○○○○

上列2人共同訴訟代理人

陳正忠律師

上列當事人間請求確認債權存在事件，上訴人對於中華民國94年2月2日91年度訴字第147號第一審判決提起上訴，經最高法院第2次發回更審，本院於95年12月14日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實

一、上訴人聲明：

（一）原判決廢棄。

（二）被上訴人在第一審之訴駁回。

二、被上訴人聲明：上訴駁回。

三、兩造之陳述與第一審判決記載相同者，予以引用。

四、上訴人伯軍實業有限公司（以下簡稱伯軍公司）於本院未提出任何書狀陳述意見。上訴人榮民工程股份有限公司花東施工處（以下簡稱榮工公司）則另補陳略稱：

（一）依強制執行法第30條之1規定，強制執行程序之送達準用民事訴訟法之規定，而民事訴訟法之送達係採職權送達，送達機關為法院、法院書記官、執達員、郵政機關，如不能由上開公務機關或人員送達，亦可以具有公務機關或人員地位之人為送達人，然花蓮地方法院將該院91年執字第134、135號執行命令交不具送達權限之被上訴人邱顯元擔任送達人送達予上訴人榮工公司，已不具合法性。且擔任送達之邱顯元為執行命令之債權人，並為另一債權人東盈公司之代理人，其立場與上訴人榮工公司對立，若確有急迫性，應係親自或囑由執達員送達，竟由立場對立之被上訴人邱顯元送達，顯怠疏職務，且在行為外觀上產生送達者為私人文書之認識，故被上訴人邱顯元送達執行命令違反法律規定，不生送達效力。

（二）本件依花蓮地方法院91年執字第134、135號強制執行程序核發之執行命令，係禁止上訴人伯軍公司收取對上訴人榮工公司之債權，上訴人榮工公司於91年5月14日收受執行命令，其後聲明異議，故本件訴訟確認榮工公司與伯軍公司債權存在範圍，應以執行命令效力所及為限，即上訴人伯軍公司在91年5月14日收受執行命令前對上訴人榮工公司之債務是否存在為範圍。然原判決確認上訴人伯軍公司對榮工公司之債權計有：

⑴榮工公司於5月15日給付伯軍公司工程款新台幣（以下同）917433元。

⑵其他工程款結算後，剩732390元。

⑶工程履約保證金750000元。

⑷土方工程款365973元。惟於91年5月14日止，上訴人伯軍公司得向上訴人榮工公司領取者僅⑴之91年5月15日給付之工程款，至⑵⑶⑷係上訴人伯軍公司於91年5月15日後與上訴人榮工公司結算方確認可領取之債權。蓋定作人對承攬人負有支付報酬義務，此報酬雖以工作之交付或完成時清償為原則，然此僅就報酬支付時期而言，故報酬支付縱在工作完成後，但報酬債權之發生，卻在工作完成前，即於承攬契約成立之同時發生，即承攬人交付定作物之義務，與定作人給付報酬之義務並非當然同時履行，該債權金額既屬尚未確定，即無法確認該報酬債權。又如執行扣押之債權，係非繼續性之債權所為之強制執行，其效力不及將來債權，依上訴人榮工公司與伯軍公司間所訂立「三棧礦區石灰石生產工程合約」之約定，上訴人伯軍公司開採石灰石及碎石篩分水洗工程，需憑中國鋼鐵股份有限公司計量，於每月25日由上訴人伯軍公司開立統一發票申請工程款，送上訴人榮工公司施工單位審核手續完成後支付，礦區內土方、雜石剝除挖運工程，亦以實際數量於每月25日由上訴人伯軍公司開立統一發票申請工程款，送上訴人榮工公司審核，手續完成後，由上訴人榮工公司支付，至履約保證金，以上訴人伯軍公司無違背合約之任何條款，其中最後一期履約保證金，於完工驗收後，方由上訴人榮工公司無息退還。至其他工程款結算後剩餘之732390元屬石灰石開採工程款，為上訴人伯軍公司之末期工程款，中國鋼鐵公司於91年5月28日辦理驗收才作出計價，使上訴人榮工公司得以向中國鋼鐵公司請款給付上訴人伯軍公司，故上訴人伯軍公司得領取工程款之時間在榮工公司於91年5月28日以後。而土方工程款365973元，上訴人榮工公司亦於執行命令收受後才驗收計價，上訴人伯軍公司至91年5月26日開立統一發票請領此款。履約保證金係最後一期之履約保證金，上訴人伯軍公司開採之石灰石至91年5月28日才經中國鋼鐵公司辦理驗收，在驗收前，該公司與上訴人榮工公司間之契約責任尚未終結，尚不得請求返還此款，故上開⑵⑶⑷之款項均係執行命令送達後方得領取，自非上開執行命令所禁止收取之債權。

（三）對已開始實施強制執行之債務人財產，他債權人再聲請強制執行者，已實施執行行為之效力，於聲請時及於該他債權人，應合併其程序，對已開始實施強制執行之債務人財產，他債權人再聲請強制執行者，視為參與分配之聲明，應移併前案處理，被上訴人邱顯元於91年5月14日持花蓮地方法院核發花院慶民執禮一三五字第39089號及花院慶民執禮一三四字第39091號二件執行命令，扣押上訴人伯軍公司對榮工公司之工程款債權，前者執行命令債權金額為0000000元，後者為0000000元，後者執行命令扣押之債權係對前者執行命令債權重複查封，後者執行命令視為對前者執行命令執行程序參興分配，故假扣押查封範圍僅為0000000元，原判決視上開法律規定，准被上訴人起訴範圍逾越0000000元，與法律規定違背。

（四）如上訴人榮工公司於91年5月15日給付上訴人伯軍公司之工程款917433元不生效力，自得請求上訴人伯軍公司返還上開款項，上訴人榮工公司以上開款項範圍，與應給付上訴人伯軍公司之債務互相抵銷，經計算後上訴人榮工公司應付上訴人伯軍公司之工程款中於91年5月15日扣押之917433元債務亦已消滅。

五、被上訴人另補陳略稱：

（一）按強制執行程序之送達，準用民事訴訟法之規定，強制執行法第31條之1固然定有明文。依民事訴訟法第123條規定「送達：由法院書記官依職權為之。」本件執行書記官因考慮執行命令扣押時間急促，即依同法第141條第1項規定作成送達證書、執行命令，著由執行債權人邱顯元暨同時為另一執行債權人東盈公司之代理人火速將該等送達文件依同法第136條之規定送達於上訴人榮民公司其收受，被上訴人邱顯元即屬書記官之使用人，被上訴人邱顯元且依同法第141條第2、3項規定，將上訴人榮工公司簽章後之送達證書提出附於原審法院執行卷在案。上訴人榮工公司確實如期於91年5月14日收受該等文件，並為上訴人榮工公司所是認，本件送達自屬有效。從而，該上訴人榮工公司在收受該等執行命令之第2天，向另一上訴人即債務人伯軍公司支付工程款917433元，即屬違反扣押效力，不生清償之效力。

（二）上訴人榮工公司既自承已收受扣押命令，殊不容該上訴人諉卸責任，而擅自支付該項債款，且實施查封後，債務人就查封物所為移轉、設定負擔或其他有礙執行效果之行為，對債權人不生效力，又因故意侵權行為而負擔之債，其債務人不得主張抵銷，另受債權扣押命令之第三人於扣押後，始對其債權人取得債權者，不得以其所取得之債權與受扣押之債權為抵銷，本件上訴人榮工公司故意違背法院所發扣押命令，於收受該命令之次日仍為給付債務人之行為，顯然違背執行命令，此不法行為，參諸上開規定，及民法第148條第1項權利濫用禁止之規定，該上訴人自不得據以主張與其他債務人之債務抵銷，否則豈不縱容違法，故上訴人抵銷之抗辯，並非適法。

（三）上訴人榮工公司對上開執行命令具狀聲明異議，即不承認另一上訴人之債權，被上訴人乃依法提起本件訴訟，本件有法律確認上開債權之利益。

（四）上訴人榮工公司於異議狀中自承：截至本年5月21日，其應支付另一上訴人即債務人伯軍公司之款項，計有工程款938190元及履約保證人750000元，合計0000000元，另有須待業主（中國鋼鐵股份有限公司）驗收合格及債務人修復上訴人依約貸與之機具後始得支付，故…支付債務人之款項須再扣除業主驗收不合格扣款及債務人未修復異議人依約貸與機具時需由異議人自行代工修復用云云，惟上訴人係於91年5月14日上午8時15分收受上開2件執行命令，離上訴人所稱之應於5月21日支付債務人之工程款938190元，及履約保證金750000元，合計0000000元，尚有7、8日之久，其計算驗收及機具修復已綽綽有餘，該上訴人未於異議狀列出其明細。且上訴人尚有2筆債務人之工程款債權未予列載，有⑴上訴人榮工公司於91年5月14日上午8時15分收受執行命令後，在次日即5月15日，無視法院執行命令，竟給付債務人917430元，按該上訴人於接獲假扣押執行命令後，即禁止向債務人清償及禁止債務人收取之效力，上訴人竟於收受假扣押執行禁止命令後，猶將工程款917433元以支票交予債務人即上訴人伯軍公司，此行為自難發生清償之效力，從而上訴人榮工公司在接獲執行命令後支給債務人伯軍公司之工程款應無清償效力，仍屬本件假扣押效力所及，上訴人榮工公司應陳報該數額而漏未列陳報，即有未合。⑵另上訴人榮工公司陳報另一債權人游金生聲請強制執行所核發之91年5月17日花院慶民執忠三０六─字第6179號執行命令，扣押同一債務人對上訴人在203900元範圍內之債權，然查該債權人游金生前曾於91年3月22日聲請對上訴人榮工公司核發假扣押執行命令，扣押同一債權額，游金生先後聲請核發之執行命令，前者應係取得執行名義後之本案執行，後者則為取得執行名義前之假扣押執行，前者為同一執行債權，已於3月間向上訴人扣押該筆債權在案，故債務人伯軍公司尚有203900元之債權存在上訴人榮工公司處，仍屬本件假扣押效力所驗，上訴人榮工公司應陳報該金額，其漏未陳報，亦有未合。上訴人2人間之承攬工程於90年5月9日完工，上訴人榮工公司應支付另一上訴人伯軍公司之款項，除榮工公司陳報之工程款938190元，扣除其主張之205800元，剩732390 元，及履約保證金750000元，土方工程款365973元外，尚有上開所述不具清償效力之工程款917433元，及在3月已由游金生假扣押之債權203900元，上開款項為伯軍公司對榮工公司之債權，而被上訴人東盈公司之執行債權為00 00000元，另一被上訴人乙○○○○○○之執行債權為000 0000元，合計金額為0000000元，因上訴人榮工公司既有漏未陳報之債權，及陳報數以待扣未決之方式含糊陳報，有損被上訴人之權益，爰以被上訴人2人之執行債權為範圍，請求確認上訴人伯軍公司對榮工公司有0000000元之工程款債權存在。

理由

一、按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，民事訴訟法第385條第1項前段定有明文。本件上訴人伯軍實業有限公司經合法通知於言詞辯論期日未到場，經被上訴人聲請，由其一造辯論而為判決，經核於法並無不合，應予准許。

二、本件上訴人榮民工程股份有限公司大理石工廠因榮民工程股份有限公司實施精簡單位政策，將該公司花東施工處與大理石工廠，於民國91年12月1日合併，以花東施工處為存續單位，下設大理石工廠辦理有關業務，有該公司91年11月28日榮工開第0910022901號函附卷可查，該公司精簡後，一切業務均由花東施工處負責，係屬榮工公司之分支機構，對外可獨立行文，故權利主體雖僅有一個，惟為訴訟上之便利，就其業務範圍內之事項，以其名義提起訴訟應認有訴訟能力。本件並已由花東施工處承受訴訟，業經上訴人榮民工程股份有限公司花東施工處陳明在卷，被上訴人對上訴人花東施工處承受訴訟亦為同意之表示，合先敘明。

三、本件被上訴人在原審起訴主張：被上訴人東盈重機械有限公司（下稱東盈公司）執有對上訴人伯軍公司0000000元之假扣押裁定；被上訴人邱顯元執有對上訴人伯軍公司0000000元之假扣押裁定。上開假扣押債權含執行費用19938元，共計0000000元。被上訴人分別聲請台灣花蓮地方法院就該公司對於上訴人榮工公司之工程款、工程履約保證金等債權共計0000000元，在上開債權範圍內予以假扣押，上訴人榮工公司於91年5月14日收受扣押執行命令後，具狀聲明異議，求為確認上訴人伯軍公司對上訴人榮工公司有0000000元之債權存在之判決（被上訴人超過0000000元債權之請求部分，業經第一審判決被上訴人敗訴，被上訴人並未聲明不服，已告確定）；上訴人則以：上開扣押執行命令係由執行債權人邱顯元送達於榮工公司，送達方式於法不合，不生送達效力，故上訴人榮工公司於91年5月15日給付上訴人伯軍公司工程款917433元，已因清償致債權消滅，縱令送達合法，亦主張與已支付上訴人伯軍公司之債務互相牴銷。且上訴人伯軍公司對於上訴人榮工公司之開採工程款、土木工程款及履約保證金之債權，均發生在91年5月14日上訴人榮工公司收受執行命令之後，自非該執行命令效力所及等語，資為抗辯。

四、按法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對被告之確認判決除去者，即得依民事訴訟法第247條規定提起確認之訴。本件系爭債權金額既為構成法律關係之重要內容，如不訴請確認，則所主張之權利是否存在，無法明確，且其扣押命令之裁定，亦無法執行，不得謂被上訴人在私法上之地位無受侵害之危險，故被上訴人提起本件確認之訴以排除此項危險，即與上開法條規定無不合（最高法院52年台上字第1922號判例參照），自得提起確認之訴，先予敘明。

五、本件兩造爭點如下：

（一）系爭91年5月14日扣押命令之送達是否合法而發生扣押工程款債權之效力。

（二）被上訴人所主張上訴人伯軍公司對榮工公司之開採工程款債權（732390元）、履約保證金債權（750000元）、土方工程款（365973元）是否為系爭扣押命令效力所及。

（三）上訴人榮工公司得否主張以已清償部分與上訴人伯軍公司之債務互相抵銷。

（四）茲分別論述如下：

１、送達之目的係為使訴訟之相對人收受訴訟文書，得以知悉訴訟內容並據以為法律行為，此得自民事訴訟法第153 條之1之利用科技設備傳送亦與送達相同效力得證之。系爭扣押命令係由承辦書記官交付執行債權人邱顯元送達予上訴人榮工公司，榮工公司並已收受，有送達回證附卷可參，則該程序雖有瑕疵，惟上訴人榮工公司已實際收受上開文書，並據之提出法律上主張（聲明異議），不論形式或實質上，依法均已發生送達之效力，上訴人榮工公司亦未因而認此係屬私人文書之交換。故被上訴人主張上訴人榮工公司於收受系爭扣押命令後之次日（91年5月15日）將前述扣押命令所扣押之工程款債權917433元交付債權人即執行債務人伯軍公司之行為，對被上訴人（伯軍公司之執行債權人）不生效力，即屬有據。

２、被上訴人主張系爭工程於90年5月9日已完成之事實，上訴人並未爭執，是被上訴人主張系爭工程完成時，系爭工程之承攬人即上訴人伯軍公司對定作人即上訴人榮工公司之工程款債權（含土方工程款）及擔保工程履行之工程履約保證金債權等均已發生，並均為系爭扣押執行命令（91年5 月14日）之效力所及一節，即屬有據。至於工程完成後所進行之驗收程序，僅係屬定作人就工程是否合乎承攬約定之確認程序而已，於上訴人伯軍公司依承攬契約取得承攬報酬債權之權利不生影響，此為民法第490條第1項之規定。是上訴人抗辯系爭工程驗收及計價程序均在91年5月14日以後完成一節縱令屬實，亦於前述判斷不生影響。從而，被上訴人訴請確認上訴人伯軍公司對上訴人榮工公司所有之開採工程款732390元債權、履約保證金債權750000萬元、其他工程款債權917433元、土方工程款債權365973元（合計0000000元）存在，並無不當。

３、按就債務人對於第三人之金錢債權為執行時，執行法院發扣押命令禁止第三人向債務人清償，於該扣押命令生效後，第三債務人於扣押命令效力存續期間，不得向債務人清償，違反者不得以其清償對抗執行債權人。查上訴人榮工公司違反上開扣押命令對債務人即上訴人伯軍公司為清償（917,433元），其清償自對被上訴人不生效力。而所謂對被上訴人不生效力，係指上訴人榮工公司不得以上開對伯軍公司為清償之事實對被上訴人有所主張之謂。上訴人榮工公司抗辯其對上訴人伯軍公司既已為上開清償，如認上開清償不生效力，上訴人伯軍公司即對上訴人榮工公司負返還義務，故以上訴人伯軍公司所應返還之上開金額（917,433元）對上訴人伯軍公司之債權為抵銷，並進而主張被上訴人所扣押上訴人伯軍公司對上訴人榮工公司之債權額中917,433元已因抵銷而消滅云云，上訴人榮工公司顯然仍在以其對上訴人伯軍公司所為上開清償之事實，為對抗被上訴人上開扣押命令效力之主張，依上開說明，自為法所不許。況受債權扣押命令之第三債務人，於扣押後，始對其債權人取得債權者，不得以其所取得之債權與受扣押之債權為抵銷，民法第340條定有明文。上訴人榮工公司於收受系爭扣押命令後，始對上訴人伯軍公司為上開金額之交付，其對伯軍公司主張之返還請求權（債權），亦顯然係發生在系爭扣押命令生效之後，依上開規定，亦不得主張對受扣押之債權為抵銷。

五、原審依被上訴人之抗辯，所為上訴人不利之判決，並無不合，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，其上訴應予駁回。

六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自毋庸逐一詳予論駁，併此敘明。

據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項、第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。

附　註：民事訴訟法第466條之1(第1項、第2項)：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。