臺灣高等法院 花蓮分院95年度建上更(一)字第20號

臺灣高等法院花蓮分院民事判決　　95年度建上更(一)字第20號

上訴人

承隆營造股份有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

林國泰律師

上訴人

李振榮即信達工程行

訴訟代理人

蔡雲卿律師

上列當事人間請求給付違約金事件，兩造對於中華民國93年3月26日臺灣花蓮地方法院92年度建字第11號第一審判決各自提起上訴，經最高法院發回更審，本院於96年10月17日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實

甲、上訴人承隆營造股份有限公司方面（下稱承隆公司）：

一、聲明：

（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。

（二）上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新台幣（下同）4,561,900元。

（三）第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：

（一）遲延完工部分：

１、李振榮承攬之項目甚多，兩造於民國（下同）90年8月7日、8月8日、8月16日均有會議記錄，針對不同項目之完工日期加以規定，且均經李振榮簽名其上。90年9月19日協議時，因李振榮有部分業已完工，所以才在所餘之項目上簽署完工日期為90年9月26日。乃原審不察，誤以為只有上稱四項子體工程方有完工日期之約定，實則所有工程項目均已於會議記錄中，就完工日期加以約定，原審判決只論以上稱四項判決書所記載之項目，亦有誤會。而李振榮於91年1月24日也以郵局存證信函稱「工程業於90年12月間完工」等語，則李振榮主張伊所有工程業已於90年9、10 月間完工等語，與其上述所寄之郵局存證信函內容不符。

２、固然李振榮所提出90年9月11日之照片顯示地板管線尚未舖設完成，然承隆公司之訴訟代理人王慶國於原審已證稱第一張照片是不能施作，但過三天之後就可以施作等語（原審卷頁107），可見於90年9月14日，被上訴人即可進場施作，卻未能於90年9月26日預定完工之日期完工，其有遲延自明。又王慶國之手稿雖記載「9/6，Ｂ3四樓語言教室打底後水電配管延遲工作，打底破壞影響施工，水電配管好後全部清洗，請水電補工」等語，但此部分記載時間（9月6日），距離兩造嗣於90年9月19日簽署應最遲於9月26日完工之上述工地會議紀錄尚有20日之施作期間，而上訴人嗣後早已完成該水電配管工作，僅因上訴人李振榮遲延，兩造始於90年9月19日簽署該協議書並約定完工日期，若於90年9月19日簽署該協議書時，承隆公司之水電配管工程尚未完成，李振榮理應在協議書上記明其事由，並將完工日期往後約定，乃協議書上並無此約定，可見在90年9月19日簽署協議書時，承隆公司早將水電配管工程完成，以利李振榮施作。

（二）遲延修繕部分

１、依據兩造契約第16條「乙方（指李振榮）未於所定期限內完工或初驗、複驗不合格而未於所定期限內修復者，每逾1日應支付甲方（指承隆公司）按契約總價3/1000計算之違約金」之約定，乙方如逾期完工或完工後初驗、復驗不合格，未在一定期限內修復者，均應負違約責任。承隆公司於90年12月28日函文中，雖僅載明16項缺失，然其第17項已載明：「．．．（及未列，屬貴工行應完成之缺失），請於90年12月31日下午3點整修改完成．．．。」，已明確表明，李振榮之施作尚有許多應行修改之處，並限期於90年12月31日下午3時修改完成；90年12月29日之函文，固未再具體載明缺失項目，然其說明欄載稱：「多項缺常已告知，貴工行負責人，並要求貴工行需於12月29日即派員進場，然　貴工行並未派員進場修繕，顯見貴工行並無修繕之誠意．．．。」，足見自上訴人限期完成後，李振榮並未派員進場，其原缺失始終存在並未修繕。而李振榮91年1月24日之存證信函亦載明已於90年12月完工，然其於90年12月31日仍未完成修繕，其有遲延修繕之違約責任，原審置之不論豈稱允當。

２、91年7月9日慈濟基金會驗收記錄中，缺失總計282項，其中第13、15、80、21、168、167、205、208項屬李振榮之缺失，於90年7月27日始由慈濟再度驗收全部修改完成。前揭90年12月28日書函說明欄第17項，既已對所有缺失，限於90年12月31日下午3點整修改完成，李振榮卻於91年7月27日始全部修改完成，自有修改遲延情形，原審亦不加聞問。

乙、上訴人李振榮即信達工程行方面（下稱李振榮）：

一、聲明：

（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。

（二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。

（三）第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：

（一）本件訴訟之爭點：李振榮所承攬的工程依照合約以及嗣後所簽訂之工地會議紀錄是否有約定完工期限？以及李振榮施作承攬工程是否必須配合承隆公司之施工進度，而李振榮在配合施作上是否有遲延之情形？

１、合約第6條第2點之規定「乙方（指李振榮）應於開工後完全配合甲方（指承隆公司）制定工程各階段進度需求完成本工程」可知，李振榮施作本件承攬工程確實必須配合承隆公司之施工進度，另細究「地坪磨石子工程」、「洗石子、斬石子、樓梯磨石子工程」之性質，都必須在大樓地坪施工完成或者是外牆施工完成之後才能進行的工程，李振榮在承隆公司未完成必須進行磨石子、洗石子、斬石子等工程的地板或牆面時，自然無法進行所承攬工程的施作，故本件兩造就系爭工程之完工期限，應未於合約中有任何規範。

２、承隆公司雖提出數紙工地會議紀錄（原審卷頁146以下）證明李振榮確實同意依照會議紀錄上所載日期完成施工，但參酌工地會議紀錄有90年8月8日、8月9日、8月11日、8月16日等多份，雖然都經李振榮簽名在上，但是會議紀錄上所記載之工程實際完成日期為何、遲延日數幾日，都未記載，承隆公司也沒有提出證明加以證明，而會議紀錄上的工程是否為承隆公司所主張之遲延工程也沒有其他關連證據加以證明，更況且在會議紀錄中尚有明確記載必須有承隆公司配合之事項，例如90年8月9日之會議紀錄（原審卷頁149），記載「本工地將租借一部發電機，以供洗石子備用，如工程趕的上，則租金由本公司支付，進度若趕不上，則租金由信達工程行支付」、又記載「A1前與A1-2兩區內外部都已可讓信達全面性施工，何時可完成？」、「A1後區1、2、3樓內部可全面施作，何時完成？」，附記為「8／12進場8／18完成」。據此可知，承隆公司所提出之工地會議紀錄，實僅具工地日記之性質，要難以此認定李振榮有何施工遲延之情事。

３、承隆公司另主張李振榮已於90年9月19日約定完工日期之事實，並再提出李振榮簽認之工地會議記錄一紙為憑，該工地會議記錄已載明：「廚房外牆洗石何時施作？」─「施作日期：自9/20起至9/25止」，「廚房屋脊斬石及防水粉刷？」─「施作日期：自9/20起至9/23止」，「A1後，屋脊斬石及防水粉刷何時施作？」─「施作日期：自9/20起至9/25止」，「A1後，外牆洗石何時施作及完成？」─「施作日期：自9/20起至9/26」，然誠如前述，李振榮所承攬之工程都必須配合承隆公司完成先期工程，則承隆公司理應先舉證證明何時將可施工的工地交給李振榮施作，之後方才有李振榮施工遲延之問題，但承隆公司始終未對此善盡舉證責任，故前開紀錄自難以認定為兩造完工日之記載。

（二）有關本件工程之完工日期及實際完工日期：

１、兩造契約書並未明文規範完工日期，而承隆公司所提呈之90 /9/1、90/9/19之工地會議紀錄表兩紙，應僅為工地日記之性質。縱上開工地會議紀錄可視為兩造完工日期之合意，仍無法以此證明全部工程的完工日期，因為本件工程多達31個項目，前開會議記錄頂多只能證明6項工程的完工時間。

２、又縱使前開會議記錄的6項工程，兩造確有完工日期的合意，然參照本件工程監工「丁達民建築事務所」於現場拍攝之施工狀況可知，在90年8月26日以前，承隆公司的結構體有大半尚未完成，在90年9月11日以前尚未完成地下管路的鋪設，於此情形，李振榮絕無法進行外牆泥作或地坪磨石子等工程，更遑論於90年9月26日前完成外牆泥作等工程，因為本件工程外牆泥作從結構體完成開始施工，大概就需要二個半月的時間。

３、另據王慶國於施工期間之手稿可知，打底、洗石子等工程，均俟承隆公司之通知，故原先工地會議記錄關於B3地坪磨石子之完工日期雖為90年9月7日，但參照王慶國90年9月6日的手稿：「B3四樓語言教室打底後水電配管延遲工作，打底破壞影響施工，水電配管好後全部清洗，請水電補工」等語，既然水電配管延遲，又將打底破壞，李振榮無法在隔日進行B3的地坪磨石子工程。

４、復據本工程之工地主任彭群晏於90年9月5日所記載之工地會議記錄可知（上證五），承隆公司於9月5日前，就本工程A1後棟的打石部分猶未完成，而至9月7日有部分結構體才灌漿完成，並直至9月29日以後才陸續拆模（參見原證七，第三人楊廣雲之估價單），故所稱A1後棟（約佔本件工程的四分之一）要在90年9月26日前完成外牆泥作、洗石子工程，根本是不可能的任務，此遲延責任也無可歸責於李振榮。

５、又被李振榮完成系爭工程後，承隆公司還有景觀工程、整地、裝潢等必須施作，而參照鈞院向慈濟基金會調取的完工資料可知，承隆公司呈報的完工日期為90年11月23日，準此以觀，李振榮至少在9月、10月即已陸續完成所應施作之工程，而此承隆公司於原審所提之付款資料，李振榮10月以後（請款作業需一個月時間，即10月請款須至11月才能領取），即無工程款的支出，益徵其於10月前即已完成系爭工程，另再參照承隆公司90年9月21日的函文，李振榮於9月21日即已完成地坪細磨工程，凡此證明，承隆公司稱李振榮遲至90年12月17日才報完工云云，顯非屬實。

（三）有關承隆公司主張李振榮修繕遲延部分，補充說明如后：１、原審向業主慈濟基金會調取之函文可知，本件工程驗收之時間為91年7月27日，李振榮承攬之工程僅佔總工程之一小部分（約1/10），且早於90年9月、10月即陸續完工，則承隆公司何以遲至上開時間才報完工，其中是否有歸責於李振榮之事由，迄均未舉證以實其說。承隆公司與慈濟基金會係於89年5月31日訂立南投縣大成國中援建工程合約書，兩造約定工期為220個工作天，承隆公司即至少應於90年1月6日完工，然承隆公司卻遲至90年5月25日方將前開工程轉包於李振榮，則兩造訂立合約時，承隆公司即已逾期140天，依法本應對業主負擔違約責任，要非李振榮有任何違約情形。

２、承隆公司主張李振榮有修繕遲延之事實，無非係以其90年12月27日、90年12月28日、90年12月29日函文為憑據，然90年12月29日函文之說明末行：「若貴工行於90年12月30日中午12時以前，仍未派員做缺失修繕，本公司將逕行解除與貴公司合約」等語可知，若信達工程行未於期限內完成修繕，承隆公司將解除契約，但本件承隆公司既未解除契約，也未再發文具體敘及何項工程缺失，顯見李振榮早已依約完成修繕。又探究本件合約書第16條之文義，及前揭27、28日之發文內容可知，有關修繕違約金之計算，應係指經業主（即慈濟基金會）初驗、複驗不合格而未於所定期限修繕者，然本件李振榮承攬之工程，業經慈濟基金會於91年7月9日、91年7月18日複驗通過，並無任何遲延修繕之情事，慈濟基金會對此亦未有任何通知或發文，凡此俱見承隆公司主張李振榮有修繕遲延之違約，要非屬實。縱認本件李振榮對承隆公司有何遲延修繕情事，本件違約金亦顯然過高，並於業主複驗以前已完成修繕，故及承隆公司實際上根本未受有任何損害，為此請求鈞院依法酌減至相當數額。

理由

一、上訴人承隆公司主張：承隆公司於89年5月間承包財團法人中華民國佛教慈濟基金會（下稱慈濟基金會）援建南投縣大成國中希望工程（下稱希望工程），嗣於90年5月間再將其中「地坪磨石子工程」、「洗石子、斬石子、樓梯磨石子工程」（下稱系爭工程），轉包予對造上訴人李振榮即信達工程行（下稱李振榮）承作，總工程費為17,594,384元。由於希望工程複雜萬端，兩造合約固未約定完工期限，但雙方於90年9月1日之工地會議，已約定最遲應在90年9月10日完工，縱依李振榮所簽署之90年9月19日會議記錄，至少亦應於90年9月26日完工。詎李振榮於90年12月17日才報完工，已逾期2月又10日。又李振榮所承做之工程缺失約300項，承隆公司曾於90年12月27日、28日、29日分別以書函告知，並限於同年月27日改善完成，28日會同業主佛教慈濟基金會作驗收程序，李振榮竟遲至91年7月27日方修繕完成並報請複驗完成，遲延日期為211日，合計遲延完工71日，共遲延282日。依兩造合約第16條：「乙方（指李振榮）未於所定期限內完工，或初驗、複驗不合格而未於所定期限內修者，每逾1日應支付甲方（指承隆公司）按契約按契約總價3/1000計之違約金」之規定，李振榮應付之違約金為14,884,848元（3/1000×282×17,594,384），惟考量李振榮小本經營，僅請求違約金500萬元。爰起訴聲明上訴人李振榮應給付違約金500萬元及自起訴狀繕本送達翌日至清償日止按年息5%計算之利息。

二、上訴人李振榮則以：系爭工程並未簽訂完工期限，而是由上訴人李振榮於開工後配合承隆公司制定工程各階段進度施工，契約第6條第2項已經有規定，至兩造於90年9月19日所簽訂的工地會議紀錄，是本件工程之各項細部工程協商所需完成之日數或預定完成之日期，並非就本件全部工程之完工日期有所合意，僅係單純之「工地日記」，且會議紀錄所示之案序１至４部分，僅為李振榮承攬工程之一小部分，無法以此為全部工程完工日期之證明。又李振榮承攬之「地坪磨石子工程」，須待承隆公司於地板打底（即所有地下線路鋪設完成）後，而「洗石子、斬石子、樓梯磨石子工程」，則須工程結構體完成才能施作，依工程監工「丁達民建築事務所」所拍攝之施工照片，承隆公司於90年9月10日前，尚未完成地下線路鋪設工程，90年9月25日仍未完成工程結構體，李振榮自無法於90年9月10日或9月26日完成上開工程，是縱認本件完工日期為90年9月10日，或90年9月26 日，亦因可歸責承隆公司之事由，致李振榮無法如期完成。又李振榮僅轉包部分工程，僅於工作完成時向承隆公司請求工程款，無報請完工之程序，而據慈濟基金會於網站上所公佈希望工程之完工日期為90年11月23日，則李振榮至少於90年9月、10月即陸續完成所應施作之工程，承隆公司稱李振榮遲至90年12月17日才報完工，顯非事實。承隆公司稱李振榮施作之工程缺失約300項，無非以其於90年12月27、28、29日所發之函文為據，然系爭工程有無瑕疵？應否修繕？應以業主即慈濟基金會之驗收為準，不得僅憑該三封書函，即謂李振榮有何遲延修繕之過失。依據原審向慈濟基金會調取工程驗收記錄，系爭工程於91年5月17日初驗、7月9日及7月18日複驗、7 月29日正式驗收，要非承隆公司所稱之90年12月27日驗收，而91年7月9日之工程驗收記錄，應修繕之項目為282項，亦非承隆公司所稱之300項，且僅編號13、80、168、176、220 項之工程與李振榮之施作有關，然已於91年7月18日通過複驗，此從91年7月27日之工程驗收記錄，其驗收意見欄已記載「初驗缺失計282項、新增11項亦全部完成」可知，則李振榮若有應修繕之項目，亦於正式驗收時修繕完成，並無任何遲延修繕之事。況依系爭合約書第16條第1項及承隆公司90年12月28日之發文可知，有關修繕遲延違約金之計算，應指經業主（即慈濟基金會）初驗、複驗不合格而未於所定期限修繕者而言，然慈濟基金會對此亦未有任何通知或發文，則承隆公司主張李振榮有修繕遲延之違約，顯無理由置辯，並請求駁回其訴。

三、依兩造於原審及本院之主張，其爭執要旨為：㈠系爭工程有無完工日期之約定？上訴人李振榮實際完工期為何？有無遲延完工？能否歸責於李振榮？㈡系爭工程有無瑕疵？有無約定修補期間？上訴人李振榮何時修補瑕疵？有無遲延修繕？以下分述之：

（一）有無遲延完工之爭執

１、有關系爭工程之完工期限，兩造不爭執之工程承攬合約書（下稱系爭合約書）第6條第2項約定「乙方（李振榮）應於開工後完全配合甲方（承隆公司）制定工程各階進度需求完成本工程」等語，雖僅約定李振榮應配合承隆公司而制定工程進度，而未直接明定完工期限，惟合約書第11條則約定「本合約簽訂後，甲乙雙方來往的文件、備忘錄、會議記錄、報表、無論面交、傳真或郵寄，均視為本合約效力的延伸，若任何一方有異議時，須於文到3日內提出，否則視同默認」等語，是會議記錄應視為合約效力之延伸，而有拘束兩造之效力。經查，兩造曾於90年8月7日、8日、9日、11日、16日就系爭工程之施工項目為5次工地會議，有承隆公司提出業經李振榮簽認並不否認真正之工地會議記錄在卷可稽（原審卷第144- 151頁），觀其會議記錄內容，已就李振榮所承包之A、B棟及廚房之磨石子、洗石子、斬石子等施工細項約定其完工日期，應認係李振榮依契約第6條第2項為配合承隆公司而制定之工程進度，其所為完工日期之約定，自為合約效力之延伸，而有拘束兩造之效力。兩造既有以工地會議為完工日期約定之先例，則上訴人承隆公司主張兩造於90年9月19日所為之工地會議（原審卷第78頁），已約定最後完工日期為90年9月26 日之事實，應可採信，上訴人李振榮辯稱會議記錄僅為「工地日誌」，非完工日期約定之證明云云，即無可採。惟90年9月19日以前之工地會議，已就甚多施工細項進行討論，李振榮亦於預定完工日完工，有該數次之會議記錄可據，而90年9月19日之工地會議，僅就「廚房外牆洗石何時施作？」─「施作日期：自9/20起至9/25止」，「廚房屋脊斬石及防水粉刷？」─「施作日期：自9/20起至9/23止」，「A1後，屋脊斬石及防水粉刷何時施作？」─「施作日期：自9/20起至9/25止」，「A1後，外牆洗石何時施作及完成？」─「施作日期：自9/20起至9/26」等4項施工細項為完工日期之約定，未就其他項目為約定，嗣後亦未進行其他工地會議以觀，兩造於90年9月19日之工地會議，應係就李振榮尚未完工之工程做最後完工日期之確認，則至90年9月19日時，李振榮僅該4項未施作，其他應已全部完工，而該4項工程之完工日期為9月26日，應可認定，上訴人承隆公司主張其為全部工程之完工日期即無可信。

２、而上訴人李振榮究於何時完成該4項工程？上訴人承隆公司主張，依其公司於90年12月27日所為通知李振榮之函文中，已敘明「本工程於90年12月17日初驗」等語（原審卷第91頁），而主張李振榮於90年12月17日完工，然為李振榮否認，並提出承隆公司於90年10月15日付款之計量表（本院上訴卷第13頁），以證其已於90年10月15日前完工。經查，李振榮既否認承隆公司上開90年12月27日之函內容，自應就李振榮實際完工日期負舉證責任，然承隆公司除前揭函外，未能再提出任何資料，自不能以其單方之函而為認定。而承隆公司自90年5月起至91年4月15日止，均按期給付工程款予李振榮，有付款明細附卷可查（原審卷第60頁），則李振榮提出90年10月15日之付款計量表，僅是10月份之付款證明而已，難為其實際完工之證明。惟系爭工程於90年11月23日報完工，有慈濟基金會93年8月30日函可證（本院上訴卷第100頁），本院審酌兩造均不能提出明確之完工證明，自以90年11月23日報完工之日期為李振榮就上開4項工程之實際完工日期，對兩造較為公允。

３、上揭4項工程既約定於90年9月26日完工，李振榮遲至90年11月23日始完工，已遲延58日（4+31+23）。上訴人李振榮雖又抗辯依監工丁達民建築事務所拍攝之施工照片，承隆公司於90年9月10日前，尚未完成地下線路鋪設工程，90年9月25日仍未完成工程結構體，李振榮無法於90年9 月10日或9月26日完成上開工程，而有不可歸責之原因云云。然李振榮所提出之照片所拍攝之日期為90年8月16日、23日（原審卷第119-122頁），距90年9月19日工地會議時尚有一段時日，若其無法於90年9月26日完工，自應於會議中反應，然該次會議記錄並無此記載，可見其亦自認得以施作並完工，始簽署該次工地會議，所辯不可歸責云云，亦無可信。

４、兩造合約第16條已約定：「乙方（指李振榮）未於所定期限內完工，或初驗、複驗不合格而未於所定期限內修者，每逾1日應支付甲方（指承隆公司）按契約按契約總價3/1000計之違約金」等語，李振榮既未於所定之期限內完工並遲延58日，承隆公司依此請求違約金，即為有理。惟李振榮遲延完工部分為工程之4項，僅佔系爭31項工程之一小部分，則計算其遲延完工之違約金時，自應考量其所佔之比例，本院爰依民法第252條而予酌減其違約金為395,022元（契約總價17,594,384×3/1000×58×4/31）。

（二）有無遲延修繕之爭執上訴人承隆公司雖主張系爭工程於90年12月27日、28日發文前有16項瑕疵，且未於12月31日前修改完畢等情，雖提出90年12月27日、28日、29日三函為證（原審卷第91-93頁），然李振榮已否認三函之證明力，自應由承隆公司就瑕疵及未修補之事實負舉責任。承隆公司雖又以慈濟基金會於91年5月17日初驗時有300項瑕疵為據，亦為李振榮否認，並以依慈濟基金會91年7月9日之工程驗收記錄，與之有關者僅編號13、80、168、176、210等5項瑕疵，且於7月18日複驗時已通過等語置辯。經查，依慈濟基金會所檢送之工程驗收紀錄，承隆公司所承包之希望工程於91年5月17日初驗，7月9日、7月18日及7月24日複驗，7月29日正式驗收（原審卷第180-189頁），初驗時雖有282項之瑕疵，然是希望工程全部之瑕疵，非全屬李振榮施作工程之瑕疵，則承隆公司主張李振榮施作之工程有300項瑕疵，即屬誇大之詞。且承隆公司主張之16項瑕疵，於初驗時並未檢出不合格，可見李振榮之工程若有16項瑕疵，亦於91年5月17日初驗前修補完成，其主張該16項工程瑕疵於91年7月27日正式驗收始修繕完成，與事實不合，難以採信。而李振榮自承初驗時之5項瑕疵，與承隆公司主張之16項瑕疵並無重疊，足認該5項瑕疵並非承隆公司於90年12月28日函中要求修繕之項目，應是初驗時所檢出，然該5項瑕疵業於91年7月18日複驗通過驗收，亦有該次驗收記錄可參，自無遲延修繕可言，何況慈濟基金會並未以承隆公司遲延修繕而予扣款，益證並無遲延修繕之情，則承隆公司請求李振榮遲延修繕之違約金，即屬無據，應駁回之。

四、綜上所述，上訴人承隆公司依合約第16條，主張李振榮遲延完工，而請求其給付違約金395,022元及自92年11月8日（起訴狀繕本送達翌日）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求無理由，應予駁回。而其主張李振榮遲延修繕請求違約金部分則無理由，亦應駁回之。原審就超過上開應准許部分，為上訴人李振榮敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由。至於上訴人承隆公司之請求不應准許部分，原判決為其敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

五、據上論結，本件李振榮之上訴為一部有理由，一部無理由，承隆公司之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條但書、第463條、第392條，判決如主文。