臺灣高等法院 花蓮分院96年度上更(一)字第16號

臺灣高等法院花蓮分院民事判決　　　96年度上更(一)字第16號

上訴人

即被上訴人

合作金庫商業銀行股份有限公司

法定代理人

許德南

訴訟代理人

蕭佳灶律師

被上訴人

啟益營造有限公司

法定代理人

丁○○

被上訴人

瑞誠營造有限公司

法定代理人

甲○○

被上訴人

先輝工程有限公司

法定代理人

丙○○

被上訴人

豐泰大飯店股份有限公司

即上訴人

法定代理人

乙○○

上列4人共同訴訟代理人

吳漢成律師

　　　　　　邱聰安律師

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國95年6月30日臺灣臺東地方法院93年度重訴字第18號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、上訴人即被上訴人合作金庫商業銀行股份有限公司（以下簡稱上訴人合庫銀行）上訴聲明：

（一）原判決關於駁回上訴人合作金庫商業銀行股份有限公司後開第二項之訴部分，暨命負擔訴訟費用之裁判，除已確定者外均廢棄。

（二）上項廢棄部份，被上訴人豐泰大飯店股份有限公司（以下簡稱豐泰大飯店)、啟益營造有限公司（以下簡稱啟益公司）、瑞誠營造有限公司（以下簡稱瑞誠公司）、先輝工程有限公司（以下簡稱先輝公司）應連帶給付傑廣建設股份有限公司（以下簡稱傑廣公司）新台幣柒仟玖佰玖拾壹萬玖仟柒佰零伍元整，及自94年2月26日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。並自93年9月9日起至93年12月31日止，按每月給付新台幣貳佰肆拾玖萬柒仟肆佰玖拾元予傑廣公司，並均由上訴人代為受領。

（三）第一審、第二審及更審前第三審之訴訟費用均由被上訴人負擔。答辯之聲明

（一）駁回上訴人豐泰大飯店股份有限公司之上訴。

（二）第二審及更審前第三審之訴訟費用均由上訴人負擔之。

二、被上訴人啟益公司等3人及豐泰大飯店答辯聲明：上訴駁回。

三、上訴人（即被上訴人）豐泰大飯店上訴聲明：

（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。

（二）就上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

（三）第一、二審及更審前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。

四、兩造之陳述與第一審判決記載相同者，予以引用。

五、上訴人合庫銀行另補陳略稱：

（一）最高法院發回意旨僅認前審判決就上訴人主張對民法第242條之代位權未說明其意見，有理由不備之瑕疵，並非指示上訴人合庫銀行無代位權。

（二）系爭「使用收益權讓與契約書」，係訴外人傑廣公司與被上訴人啟益公司、瑞誠公司及先輝公司等3人（以下就上開被上訴人3人部分簡稱為啟益公司等3人）就附表1、2所示建物為讓與之標的物，並不包括原判決附表3所示之建物。又被上訴人豐泰大飯店與啟益公司等3人亦僅就附表1、2簽訂「租賃合約書」，故被上訴人豐泰大飯店占有使用附表3所示之建物，即屬無權占有。

（三）再查原判決附表3所示建物，屬於上訴人合庫銀行（原中國農民銀行股份有限公司）之債務人即訴外人知本大飯店股份有限公司（以下簡稱知本大飯店）所有。知本大飯店對於上訴人即被上訴人豐泰大飯店無權占有上揭附表3所示建物而造成之損害，怠於行使權利，業經上訴人合庫銀行以郵局存證信函催告債務人即訴外人傑廣公司及知本大飯店立即對於無權占有系爭不動產之豐泰大飯店等人行使權利在案。而債權人因保全債權，得以自己之名義，代位行使債務人之權利，自不待言。

（四）上訴人合庫銀行於前審主張依民法第864條規定，抵押權之效力，及於抵押物扣押後抵押人就抵押物得收取之法定孳息。縱使被上訴人啟益公司等3人如主張與債務人傑廣公司間有「使用收益權讓與契約」而準用租賃關係存在，基於抵押權之物權優先效力，上訴人在強制執行程序中得本於抵押權人之地位主張租金給付之權利。雖不符合代位權規定之本旨，惟被上訴人等亦不得主張對於抵押人有承攬報酬債權存在，而以占有使用抵押物做為租金之抵銷。即上訴人基於抵押權人之地位，自執行法院查封扣押系爭建物之時起，對於占有使用抵押物之被上訴人等，亦得請求給付相當租金之損害賠償，此為上訴人主張請求權理由之一，並非訴之聲明。

（五）故被上訴人等人均無權佔用上訴人之債務人傑廣公司所有座落台東縣太麻里鄉○○段659之3地號上建物，即B、C棟「知本飯店渡假村」之208間套房及14個商場（即系爭原判決附表1建物及附表2建物），上訴人自得代位請求相當租金之損害賠償：

１、就被上訴人啟益公司等3人部分：

⑴被上訴人啟益公司等3人雖以上訴人之債務人傑廣公司於88年1月12日，就其所有如系爭原判決附表1、2建物之一切使用收益權，讓與被上訴人啟益公司等3人，並於同日簽立附表1、2建物使用收益權讓與契約書，而主張渠等3人就上開建物，應係有權占有置辯。惟系爭「使用收益權讓與契約書」係傑廣公司將其所有座落於台東縣太麻里鄉○○段第659之3地號土地上之知本飯店渡假村第B及C棟之建物全部，即原判決附表1之208間套房及附表2之14個商場，其中之使用收益權讓與被上訴人啟益公司等3人。而上揭知本飯店渡假村第B及C棟之建築物，為傑廣公司主要部份之營業或財產。則其與被上訴人啟益公司等3人簽立「使用收益權讓與契約書」，即牽涉公司法第185條第1項第2款讓與主要部份之營業或財產，為公司營業或財產重大變更之行為，應經股東會之特別決議通過。依最高法院69年度台上字第3362號判決要旨，公司為公司法第185 條第1項所列各款行為時，應得該條項所列一定股東之同意，否則該行為不發生效力。故被上訴人啟益公司等3人，雖主張渠等與上訴人之債務人傑廣公司就系爭附表1、2之建物簽立「使用收益權讓與契約書」，惟卻未提出經讓與人傑廣公司股東會特別決議通過之股東決議。則被上訴人啟益公司等3人，基於系爭「使用收益權讓與契約書」佔有使用上揭系爭原判決附表1、2之建物，尚不得認為係有權佔有。

⑵上揭系爭建物，係債務人傑廣公司向上訴人合庫銀行借款而設定抵押權登記予上訴人。上訴人合庫銀行業就上揭抵押物實行抵押權，經原審法院以90年度執字第4169號強制執行程序，並於91年1月8日查封在案。而被上訴人啟益公司等3人曾於91年11月27日陳報原審法院民事執行處，主張其3家公司有權使用收益該部分標的物，並已收回自行使用收益中。惟按若第三人係查封後始占有執行不動產者，縱使該占有經過債務人同意，因不得對抗執行債權人，故該第三人之占有仍屬無權占有。此觀強制執行法第113條準用同法第51條第2項規定自明：「實施查封後，債務人就查封物所為移轉、設定負擔或其他有礙執行效果之行為，對債權人不生效力。」，本件被上訴人啟益公司等3人占有使用系爭建物，既係在執行查封後，則渠等占有系爭建物對於上訴人言，即屬無權占有。

⑶再依民法第864條規定，抵押權之效力，及於抵押物扣押後抵押人就抵押物得收取之法定孳息。縱使被上訴人啟益公司等3人主張與債務人傑廣公司間有「使用收益權讓與契約」而準用租賃關係存在，亦因執行之不動產既經法院查封扣押，抵押人就該抵押物得收取之法定孳息－租金，即為抵押權效力所及。基於抵押權之物權優先效力，上訴人在強制執行程序中得本於抵押權人之地位主張租金給付之權利。被上訴人等自不得主張對於抵押人有承攬報酬債權存在，而以占有使用抵押物做為租金之抵銷。即上訴人基於抵押權人之地位，自執行法院查封扣押上揭系爭建物之時起，對於占有使用抵押物之被上訴人等，亦得請求給付相當租金之損害賠償。

２、就被上訴人豐泰大飯店部分：

⑴被上訴人豐泰大飯店雖自承其係本於與另被上訴人啟益公司等3人在88年間所簽立附表1、2建物租賃合約書之法律關係，僅在原審法院91年1月8日查封後，至92年7月22 日交付上訴人合庫銀行強制管理前，使用上開建物，此後迄今，乃係經被上訴人啟益公司等3人之同意後，始不定時使用上開建物之部分房間等語。惟查，如前所述，被上訴人啟益公司等3人，雖主張渠等與上訴人之債務人傑廣公司就系爭附表1、2之建物簽立「使用收益權讓與契約書」，惟因未提出經讓與人傑廣公司股東會特別決議通過之股東會決議。則被上訴人啟益公司等3人之占有上揭系爭附表1、2之建物，不得認為係有權占有。故被上訴人豐泰大飯店本於與被上訴人啟益公司等3人間簽立附表1、2建物租賃合約書之法律關係，使用上開建物，仍不得認為係有權占有，而屬無權占有。

⑵再者，被上訴人豐泰大飯店占有使用系爭附表1、2之建物，係在原審法院91年1月8日查封後。惟按第三人係查封後始占有執行不動產者，縱使該占有經過債務人同意，惟因不得對抗執行債權人，因此該第三人之占有仍屬無權占有。則被上訴人豐泰大飯店之占有使用系爭建物，既在執行查封後，其對於上訴人（執行債權人）言，自屬無權占有。

（六）如上所述，被上訴人等人均涉有無權占有上訴人之債務人傑廣公司所有之系爭建物，顯然被上訴人等人已共同侵害傑廣公司對於系爭建物之所有權。按民法第185條規定「數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，不能知其中孰為加害人者，亦同。」再按「無權占有他人土地，可能獲致相當於租金之利益，為社會通常觀念」（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。為此，本件被上訴人等人既係無權佔用上訴人之債務人傑廣公司所有之系爭建物，傑廣公司又怠於行使其權利，訴請被上訴人等人返還相當租金之損害賠償，則上訴人因保全債權，自得代位請求被上訴人返還相當租金之損害賠償予債務人傑廣公司，並由上訴人代為受領之。

（七）被上訴人等人無權佔用系爭建物部分，其中座落太麻里鄉○○段659之3地號上建物，即B、C棟「知本飯店渡假村」208間套房及14個商場屬於傑廣公司所有。被上訴人等人應按無權佔有系爭建物之面積，返還相當租金損害賠償予傑廣公司，茲計算金額如下：

１、就無權占有傑廣公司所有之太麻里鄉○○段659之3地號上建物，即B、C棟「知本飯店渡假村」208間套房部分：請求自91年1月8日上訴人查封扣押之日起至93年9月8日止，依據最近被上訴人豐泰大飯店股份有限公司於92年11月22日，與知本富野渡假村區分所有權者管理委員會所簽訂「租賃合約書」第4條約定租金計算及給付，折算每坪月租金新台幣560元為基準乘以面積和為新台幣57,372,134元。

２、就無權佔有前述B、C棟「知本飯店渡假村」14個商場部份：以前揭套房之坪數單位租金折半計算，即以每坪月租金新台幣280元為基準乘以面積和為新台幣22,547,571元。

３、被上訴人等人應返還相當租金損害賠償新台幣79,919,705元予傑廣公司。另被上訴人等人尚應自93年9月9日起，至93年12月31日止，按無權占有傑廣公司所有系爭建物之範圍，按每月給付前揭佔用面積計算之月租金額，每月給付相當租金損害賠償新台幣2,497,490元予傑廣公司，並由上訴人代為受領。

（八）就上訴人豐泰大飯店提起上訴部分之答辯理由：

１、上訴人豐泰大飯店係無權占有被上訴人合庫銀行之債務人知本大飯店所有座落台東縣卑南鄉○○村○○路30號（建號2403）A棟「知本大飯店」之地上第4層及地下1樓之建物（即原判決附表3建物），被上訴人自亦得代位請求相當租金之損害賠償：

⑴查系爭建物位於台東縣卑南鄉○○村○○路30號（建號2403），A棟「知本大飯店」為被上訴人之債務人知本大飯店股份有限公司所有。就其中地上第4層及地下1樓為上訴人豐泰大飯店股份有限公司無權佔有使用，其理由如下：

①據證人王崧懿於原審法院結證：「我再87年買了B棟一間套房，90年3月選上管理委員會主任委員時，我知悉當時A棟地下一樓及地上第四層樓（係指附表3建物），經由豐泰大飯店使用中。一直到94年1月份上開不動產經原告圍起來，並封閉不給任何人使用為止，一直都由豐泰大飯店所使用。…A棟地下一樓及地上第四層樓是知本大飯店的，豐泰大飯店使用上開不動產與知本大飯店間是否有租賃或借用關係，我並不清楚。」、「我在90年3月擔任主任委員時，即知悉豐泰大飯店使用A棟地下一樓為餐廳，該餐廳是該飯店對外經營供客人使用的餐廳。使用A棟第四層樓為會議室及表演場，至於該飯店使用之頻率，我並不清楚。」等語，復經上訴人豐泰大飯店於原審所不爭執。足證上訴人豐泰大飯店在被上訴人主張之期間內，確係占有使用附表3之建物，應無疑義。

②按在以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任，被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之，如不能證明，則應認原告請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號、同年度台上字第2516號、85年度台上字第1120號裁判意旨照）。而上訴人豐泰大飯店並未就被上訴人合庫銀行所主張之期間內，對附表3建物確有正當占有權源之事實，舉證以實其說。揆諸前揭說明，自應認被上訴人所主張：上訴人豐泰大飯店在前揭期間，確無權占有附表3建物之事實為真。

⑵豐泰大飯店與啟益公司等3人間簽訂之附表1、2租賃合約書，並不包括附表3之建物，且附表3之建物亦不在啟益公司等3人與傑廣公司簽訂之使用收益權讓與契約內之讓與標的物範圍，故豐泰大飯店之占有附表3建物，對於所有權人知本大飯店言，確係無權占有。

２、上訴人豐泰大飯店確係無權占有使用被上訴人之債務人知本大飯店所有系爭附表3之建物乙情，業如前述。則上訴人豐泰大飯店已侵害知本大飯店對於系爭建物之所有權。為此，本件上訴人既係無權占有被上訴人之債務人知本大飯店所有之系爭建物，知本大飯店又怠於行使其權利，訴請上訴人返還相當租金之損害賠償，則被上訴人因保全債權，自得代位請求上訴人返還相當租金之損害賠償予債務人知本大飯店，並由被上訴人代為受領之。

３、上訴人豐泰大飯店無權占有使用系爭建物部分，其中位於台東縣卑南鄉○○村○○路30號（建號2403）A棟「知本大飯店」之地上第4層及地下1樓屬於知本大飯店所有。而查依A棟建物之登記謄本所載資料，算出A棟建物之第4層樓與地下1樓之主建物面積及其所占附屬建物面積合計2115.24坪。上訴人應按無權占有系爭建物之面積，返還相當租金損害賠償予知本大飯店，茲計算金額如下：以兩造於原審對上揭系爭建物同意以每坪每月之租金280元計算，乘以面積和為新台幣18,952,550元。即上訴人應返還相當租金損害賠償新台幣18,952,550元予知本大飯店。另上訴人尚應自93年9月9日起，至93年12月31日止，按無權占有知本大飯店公司所有系爭建物之範圍，按每月給付上揭占有面積計算之月租金額，每月給付相當租金損害賠償新台幣592,267元予知本大飯店，並均由被上訴人代為受領。

４、綜上所述，原審判決上訴人豐泰大飯店股份有限公司應給付相當租金損害賠償予知本大飯店，並由被上訴人代為受領之部分，並無不妥。

六、被上訴人啟益公司等3人及豐泰大飯店另補陳略稱：

（一）按民法第242條代位權之要件：㈠須債務人有權利存在。

㈡須債務人怠於行使其權利。㈢須債權人與債務人間有債權債務關係存在。㈣須債權人有保全其債權之必要。㈤須債務人已負遲延責任。

（二）本件債務人傑廣公司對被上訴人啟益公司等3人並無債權存在，上訴人並無民法第242條行使代位權之權利。

（三）依傑廣公司與被上訴人啟益公司等3人所訂立之「使用收益權讓與契約書」第2條記載：「甲方讓與使用收益權，以使用收益所得抵償甲方欠乙方因承攬建築本契約標的物所生之債務。」，第3條約定：「本契約自雙方簽訂時生效，至乙方對甲方債權共計4億2千4百6拾9萬5千6百86元整，獲至完全清償日為止。」，第5條約定：「一、…按實際使用狀況收益，於依本約第6條扣除稅金及必要費用後，再依第7條抵充債務。…」，故傑廣公司已將原判決附表1、2所示建物之使用收益，自88年1月12日起讓與被上訴人啟益公司等3人，故債務人傑廣公司對啟益公司等3人並無使用收益之對價債權存在，亦即傑廣公司自88年1月12日起應向啟益公司等3人應收之收益費用，早經啟益公司等3人抵銷完畢，尚且猶不足以抵償承攬報酬新台幣4億2千多萬元，故上訴人主張代位行使傑廣公司對啟益公司等3人上開收益權云云，並無理由。

（四）又按上訴人行使傑廣公司之代位權，其權利內容，應以傑廣公司所得行使之權利內容為準，而不得以上訴人本身之權利對被上訴人啟益公司等3人行使之，反之，被上訴人啟益公司等3人亦不得僅以其本身對抗上訴人之事由，於訴訟上為有效之抗辯，因之，上訴人不得以其對於系爭建物有抵押權，主張依民法第864條抵押權之效力，及於抵押物扣押後抵押人就抵押物得收取之法定孳息，故上訴人主張傑廣公司對系爭建物之使用收益費為抵押物效力，故查封後之法定孳息，應歸上訴人代位受領云云，此乃以上訴人自身聲請查封之效力據以主張，然其非傑廣公司之權利內容，故其主張並無理由。

（五）況傑廣公司自88年1月12日起對系爭附表1、2之建物已無使用收益權存在，且其使用收益費用早已經被上訴人啟益公司等3人抵償承攬報酬迄今，仍不足以抵償，何有餘額可為查封後抵押權之效力所及，故其並非有權利而不行使或怠於行使，從而上訴人並無代位行使傑廣公司之使用收益之權利。

（六）傑廣公司與被上訴人啟益公司等3人簽訂「使用收益權讓與契約書」，並非公司法第185條第1項第2款之特別決議事項，蓋：

１、傑廣公司因向被上訴人啟益公司等3人定作系爭建物，後因財務週轉困難致積欠被上訴人啟益公司等3人工程款共4億2千多萬元，此為兩造所不爭執之事實，故傑廣公司為求清償積欠之工程款債務，而與承攬人即被上訴人簽「使用收益權讓與契約書」用以抵償積欠工程款債務，其性質乃正常之清償債務行為，對公司屬「有益」行為，並非「讓與全部或主要部分之營業或財產」。

２、且傑廣公司本身並未經營飯店業，對房屋之使用收益並非該公司之「營業項目」，此由該公司之營業登記事項查明即知。再者，將系爭房屋之使用收益讓與被上訴人啟益公司等3人尚非將所有權讓與，故亦與讓與主要或部分「財產」之要件不符，自無公司法第185條第1項第2款特別決議事項之適用。

３、退而言之，就上訴人所稱公司如有違反特別決議事項而為重大變更行為，亦非當然無效，此有最高法院63年台上字第965號判例、85年度台上字第1885號判決意旨所示之依公司法189條規定，僅得由股東訴請法院撤銷，並非屬同法第191條決議內容違法為無效之範圍，上訴人援引最高法院69年度台上字第3362號判決認應得一定股東之同意，否則該行為不生效力應有誤解。

４、故本件系爭「使用收益權讓與契約書」之簽訂，既與公司法第185條第1項第2款要件不符，且亦未經公司股東依公司法第189條向法院提起撤銷決議之訴，自無由第3人即上訴人任意代為主張有效與否之問題，上訴人主張被上訴人啟益公司等3人依該「使用收益權讓與契約書」占有系爭房屋係無權占有，顯有誤會。

七、上訴人豐泰大飯店另補陳略以：

（一）傑廣公司與知本大飯店均為系爭建物之定作人，其後附表3之建物登記在知本大飯店名下，而興建之初，知本大飯店乃授與代理權與傑廣公司，由其與啟益公司等3人簽訂工程合約書，從而傑廣公司與啟益公司等3人所簽訂之「使用收益讓與契約書」啟益公司等3人對知本大飯店所有之附表3之建物既經與附表1、2之建物同時交付使用收益，自亦有使用權，從而豐泰大飯店對附表3之建物亦有使用收益權。

（二）被上訴人合庫銀行於前審準備程序時已減縮請求占用之時間為93年9月9日至93年12月31日止，故原判決命被上訴人無權占用附表3之建物自91年1月18日至93年9月8日止應給付相當於租金之損害金18,952,550元，並自93年9月9日止至交還建物之日止，按月給付592,267元云云，超出減縮請求期限，自應予廢棄。

（三）附表3建物即Ａ棟建物部分，豐泰大飯店僅偶於假日時使用第4樓之會議室及地下餐廳，1年使用之日數不到4分之1，故以整棟建物全部面積2115.24坪計算應有誤會。且豐泰大飯店自91年1月8日查封後到93年9月8日止係延續自啟益公司等3人之使用收益契約書而為有權使用，從而訴外人傑廣公司本不得再對啟益公司等3人請求返還該使用收益對價之權利，故亦無所謂怠於行使其權利之問題，合庫銀行縱為訴外人傑廣公司之債權人，亦無代位傑廣公司行使權利問題。

（四）且最高法院72年台上字第2642號判列認：「債務人就查封物所為移轉、設定負擔或其他有礙執行效果之行為，依強制執行法第51條第2項規定，僅對於債權人不生效力而已，並非絕對無效；裁判分割既係法院基於公平原則，決定適當之方法分割共有物，自不發生有礙執行效果之問題，債權人即不得對之主張不生效力；且債務人之應有部分，經實施查封以後，因裁判分割，其權利即集中於分割後之特定物，此為債務人原有權利在型態上之變更，當為查封效力所及，於假處分亦無影響。」，91年台抗字第406號判決要旨：「強制執行法第99條第1項固規定債務人應交出之不動產，現為債務人占有或於查封後為第3人占有者，執行法院應解除其占有，點交於買受人或承受人。惟此僅係就不動產在拍定後應如何排除有礙強制執行效果之行為所為之規定，對於不動產在實施查封後拍定前，第三人未經執行法院允許即行占有查封物或為其他有疑強制執行效果之行為者應否予以排除，強制執行法第二章第三節 (對於不動產之執行)則未有規定，為貫徹強制執行之效果，執行債權人自得依強制執行法第113條準用同法第51條第3項規定聲請執行法院予以排除。」，從而本件被上訴人啟益公司等3人固曾使用部分之系爭強制管理標的物，但乃係基於查封前債務人所為之處分行為，從事後標的物為法院查封，但在未經法院執行「點交」解除被告占有前，揆諸上開最高法院判例及判決意旨所示，仍不得遽而認定無權占有或影響強制執行。關於豐泰大飯店固曾使用系爭強制管理之標的物，但在查封後迄強制管理前，確係基於租賃契約，係屬有權使用。至附表1、2建物於92年7月22日交付農民銀行強制管理後，因豐泰大飯店係經被上訴人啟益公司等3人之同意而「不定時」使用該建物之一部分房間，而啟益公司等3人既有權使用系爭房屋，故上訴人豐泰大飯店不定時使用，對傑廣公司而言，均非無權占有甚明。故附表1、2建物部分，上訴人豐泰大飯店並非無權占有，合庫銀行之上訴自無理由。

（五）上訴人豐泰大飯店並非無權占有附表3之建物，因訴外人傑廣公司與知本大飯店彼此屬關係企業，知本大飯店前為興建附表所示之飯店大樓乃委託並授權代理權予傑廣公司，由其以受託代理人地位出名分別與被上訴人啟益公司等3 人立工程合約書，由其等承攬知本大飯店所有如附表所示坐落臺東縣太麻里秀山段六五九地號等土地上之臺東知本大飯店新建工程。故本件傑廣公司係受知本大飯店委任並授與代理權而出名以隱名代理之方式與啟益公司等3人簽訂工程合約，此從卷附系爭如附表所示建物房屋之建造執照及使用執照起造人名義均為知本大飯店即可證知，而該等情事並為啟益公司等3人所明知，故傑廣公司於代理權限範圍內代理知本大飯店所簽訂之工程合約，參諸大理院7年上字第351號判例及學者通說見解，應認直接對知本大飯店發生效力，從而本件傑廣公司既與被上訴人啟益公司等3人簽訂「使用收益讓與契約書」，被上訴人啟益公司對附表3之知本大飯店所有建物亦有使用權，被上訴人啟益公司等3人再將該建物無償予豐泰大飯店不定時使用，亦屬有權占有。退步言之，如係無權占有，亦難有92年7月23日到93年9月8日期間，而此期間亦與抵押權人行使民法第864條前段為抵押權效力所及無涉。上訴人豐泰大飯店縱有使用過系爭標的，亦非被上訴人得依民法第864條之規定認屬抵押人所收取之法定孳息，而得代位行使。另自93年9月9日起，系爭附表3建物早為強制管理人命「保全」看管，並設圍籬，無從進入，此為上訴人合庫銀行所不否認，故就該日起上訴人豐泰大飯店根本未曾使用該建物，何須負不當得利之費用。

理由

一、程序部分：

（一）上訴人合庫銀行起訴富野渡假村股份有限公司連帶賠償部分，因上訴人合庫銀行此部分之上訴業經最高法院駁回，故此部分上訴人合庫銀行之請求業經駁回確定。

（二）上訴人合庫銀行就向被上訴人豐泰大飯店請求之部分，其於原審陳稱原審附表3之建物係在94年1月圍起來，之前被上訴人在使用，而將請求期限限縮自93年9月9日起至93年12月31日止，其於本院陳稱係減縮其聲明，亦即其原請求迄遷讓返還系爭建物之日止，僅請求按每月給付使用收益之對價或相當於租金之損害金部分，減縮請求之最後期限為93年12月31日 (至另計算，即第一審判決第一項部分並未減縮，此參以其上訴聲明即可知)。

二、上訴人合庫銀行於原審起訴主張：被上訴人啟益公司等3人及被上訴人即上訴人豐泰大飯店無權占有如第一審判決附表１、２、３所示之建物，致訴外人傑廣公司、知本大飯店受有相當於租金之損害，而傑廣公司、知本大飯店怠於行使權利，上訴人合庫銀行為渠等之債權人，自得代位請求渠等給付相當於租金之損害金予傑廣公司及知本大飯店，並由上訴人合庫銀行代為受領等情。爰求為命㈠啟益營造等3人給付傑廣公司73,190,912元，及自94年2月26日（準備書狀㈡繕本送達翌日）起算週年利率5%之利息，暨自93年9月9日起遷讓返還系爭建物止，按月給付2,287,216元，並由伊代為受領，㈡豐泰大飯店給付知本大飯店18,952,550元，及自94年2月26日起算週年利率5%之利息，暨自93年9月9日起迄遷讓返還系爭建物止 (其後於本院前審減縮至93年12月31日止)，按月給付592,267元，並由伊代為受領之判決。上訴人啟益公司等3人則以：伊就系爭建物，係因與傑廣公司簽訂「使用收益權讓與契約書」（下稱系爭讓與契約）而占有使用，並非無權占有。上訴人豐泰大飯店則另以：伊占有系爭建物，係基於其與啟益公司等3人簽訂之租賃合約，並非無權占有等語，資為抗辯。

三、兩造不爭執事項：

（一）附表1、2建物，即座落台東縣太麻里鄉○○段659之3地號上建物B、C棟「知本大飯店渡假村」之208間套房及14個商場屬於訴外人債務人傑廣公司所有。另附表3建物，即台東縣卑南鄉○○村○○路30號 (建號2403)A棟「知本大飯店」之地上第4層及地下1樓屬於訴外人債務人知本大飯店所有。

（二）依台灣台東地方法院94年4月11日東院隆90執誠4169字第094 0014379號債權憑證記載：知本大飯店、傑廣公司應連帶給付農民銀行 (即合作金庫銀行)之本金為916,726,300元。依台灣台東地方法院94年4月11日東院隆90執誠4169字第0940- 014-380號債權憑證所載：知本大飯店應給付農民銀行 (即合作金庫銀行)之票款為114,000,000元。台灣台中地方法院89年5月17日所核發債權憑證所載：傑廣公司應連帶給付農民銀行 (即合作金庫銀行)之金額為649,350,000元。

（三）訴外人傑廣公司與被上訴人啟益公司等3人於88年1月12日曾就如附表1、2建物，簽立系爭讓與契約書。

（四）92年11月22日豐泰大飯店向知本富野渡假村區分所有權者管理委員會承租台東縣太麻里鄉○○段659之3地號 (與附表3建物同座落之地號)上之「知本飯店渡假村」建物，並於同日簽立之租賃合約書第4條記載：租期自93年1月1日起至94年12月31日止，每月租金為每坪560元。

（五）兩造並同意附表3建物，以每坪280元計算租金。

四、本件之爭點：

（一）被上訴人啟益公司等3人與傑廣公司間所簽訂之「使用收益權讓與契約書」是否有效？被上訴人啟益公司等3人及豐泰大飯店是否有權占有使用傑廣公司所有原判決附表1、2所示建物？

（二）被上訴人啟益公司等3人與傑廣公司間所簽訂之「使用收益權讓與契約書」是否及於知本大飯店所有原判決附表3所示建物？被上訴人啟益公司等3人及豐泰大飯店是否有權占有使用原判決附表3所示建物？

（三）上訴人是否得代位傑廣公司、知本大飯店向被上訴人啟益公司等3人及豐泰大飯店請求損害賠償？

五、經查：

（一）關於被上訴人啟益公司等3人就原判決附表1、2所示建物，係本於彼等與傑廣公司間所簽訂之「使用收益權讓與契約書」而占有，彼等復與被上訴人豐泰大飯店簽訂租賃合約，自91年1月8日至92年7月22日止，將該建物出租予被上訴人豐泰大飯店，並自92年7月22日後不定時提供被上訴人豐泰大飯店無償使用等節，業經原判決詳論其認定之依據（原判決第11至17頁），本院就此部分之認定與原判決相同，茲引用之。

（二）而訴外人傑廣公司將附表1、2所示建物之使用收益權，自88年1月12日起讓與啟益公司等3人，係以該建物使用收益之所得，作為抵償結欠被上訴人啟益公司等3人因承攬建築該建物所生之債務，有系爭讓與契約書附卷可稽，則被上訴人啟益公司等3人係基於系爭讓與契約而有權占有各該建物，渠等復將該建物出租予被上訴人豐泰大飯店，則被上訴人豐泰大飯店亦屬有權占有原判決附表1、2建物。

（三）又債權人得以自己名義代位行使者，為債務人之權利而非自己之權利，若債務人自己並無該項權利，債權人自無代位行使之可言 (最高法院49年台上175號判例參照)。本件被上訴人啟益公司等3人係本於訴外人傑廣公司債權人之地位，而與傑廣公司訂立系爭讓與契約，合法取得系爭原判決附表1、2建物之使用權，上訴人合庫銀行雖主張依民法第242條規定，對被上訴人啟益公司等3人行使代位權。然被上訴人啟益公司等3人既基於系爭讓與契約而有權占有附表1、2所示建物，則訴外人傑廣公司並不能對啟益公司等3人請求返還該使用收益對價，訴外人傑廣公司對被上訴人啟益公司等3人既無可請求返還該使用收益對價之權利，並非係怠於行使其權利，故上訴人合庫銀行並無代位傑廣公司行使之權利可言。

（四）又民法第864條前段所定為抵押權效力所及之抵押人於抵押物扣押後就抵押物所得收取之法定孳息，應係指抵押權人本於自己之地位就抵押物扣押後抵押人所收取法定孳息之主張，並非抵押人之權利，本件上訴人合庫銀行既自承係本於抵押權人之地位為主張，則其就抵押人於抵押物扣押後就抵物所得收取之法定孳息，行使代位權，已與代位權規定之本旨有違。

（五）至於被上訴人豐泰大飯店亦係基於租賃契約有權占有系爭原判決附表1、2建物，且依租賃合約書亦應給付租金予啟益公司等3人，自亦非上訴人合庫銀行得代位行使上開權利之人。故上訴人合庫銀行並無權代位傑廣公司向被上訴人啟益公司等3人及豐泰大飯店請求返還相當於租金之損害賠償。上訴人合庫銀行此部分之主張及請求並無理由，其上訴並予駁回。

（六）至訴外人傑廣公司縱未經股東會決議而讓與系爭附表1、2建物之使用收益權，惟訴外人傑廣公司係因向被上訴人啟益公司等3人定作系爭建物，後因財務週轉困難致積欠被上訴人啟益公司等3人工程款共4億2千多萬元，為求清償積欠之工程款債務，而與承攬人即被上訴人啟益公司等3人簽「使用收益權讓與契約書」用以抵償積欠工程款債務，其性質乃正常之清償債務行為，對公司屬「有益」行為，並非「讓與全部或主要部分之營業或財產」。且訴外人傑廣公司本身並未經營飯店業，對房屋之使用收益並非該公司之「營業項目」，此由該公司之營業登記事項查明即知。再者，將系爭房屋之使用收益讓與被上訴人啟益公司等3人尚非將所有權讓與，故亦與讓與主要或部分「財產」之要件不符，自無公司法第185條第1項第2款特別決議事項之適用。況縱確有違反特別決議事項而為重大變更行為，亦非當然無效，依公司法189條規定，僅得由股東訴請法院撤銷，並非屬同法第191條決議內容違法為無效之範圍，故被上訴人啟益公司等3人所簽訂之系爭讓與契約書係屬有效，附予敘明。

（七）按在以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任，被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之，如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度臺上字第1552號、同年度臺上字第2516號、85年度臺上字第1120號裁判意旨參照，見第㈡卷第232頁至第233頁）。據證人王崧懿於原審結證：「我在87年買了Ｂ棟一間套房，90年3月選上管理委員會主任委員時，我知悉當時Ａ棟地下1樓及地上第4層樓（係指附表3建物），經由豐泰大飯店使用中。一直到94年1月份上開不動產經原告圍起來，並封閉不給任何人使用時為止，一直都由豐泰大飯店所使用。.. Ａ棟地下室1樓及地上第4層樓是知本大飯店的，豐泰大飯店使用上開不動產與知本大飯店間是否有租賃或借用關係，我並不清楚。」、「我在90年3月擔任主任委員時，即知悉豐泰大飯店使用Ａ棟地下1 樓為餐廳，該餐廳是該飯店對外經營供客人使用的餐廳。使用Ａ棟第4層樓為會議室及表演場，至於該飯店使用之頻率，我並不清楚。」等語（原審第㈠卷第501頁第8列至第16列、第503頁第2列至第5列），復為被上訴人豐泰大飯店所不爭執（第㈠卷第503頁）。再參以證人楊書昌係上訴人豐泰大飯店之協理，於本院證稱豐泰大飯店即為「富野渡假」改名經營，於96年6月時店招牌即由富野改為豐泰，自88或89年間開始即以豐泰之名經營，並使用Ｂ、Ｃ棟 (即附表1、2)，Ａ棟 (即附表3)有餐廳及會議室，僅在客人很滿時會使用到4樓及地下1樓，使用情形並無紀錄可查，4樓為可容納4百人之會議室，地下室為餐廳，因Ｂ、Ｃ棟原即有可容納約2百人之會議室，故僅有舉辦大型會議時會使用到Ａ棟4樓，無法量化使用頻率，餐廳使用情形亦相同，因Ａ棟本身並非十分健全，故僅在不得已時方會使用，至其他樓層均未完成，故未使用，4樓及地下室使用之水電為接Ｂ棟水電使用，剛開始時Ａ棟即係與Ｂ、Ｃ棟整體使用，不知為何會分裂，使用Ａ棟之設備不知屬何人所有，原使用時即有，且除豐泰大飯店使用外，並無其他機關使用Ａ棟，亦未另向消費者收費，Ａ棟雖不屬其管理，惟若業務需要即可自由使用，不需徵詢任何人或機關即可使用包含清掃、維修均由豐泰大飯店負擔等語。亦足以證明被上訴人豐泰大飯店確有使用系爭原判決附表3建物，且使用之範圍並未為限制，亦即系爭原判決附表3之全部建物管理、使用均由被上訴人豐泰大飯店負責，並不可能由他人使用。故足證被上訴人豐泰大飯店在上訴人合庫銀行主張之期間內，確係占有使用附表3之建物，應無疑義。

（八）至系爭讓與契約第1條明定讓與標的物為原判決附表1、2(即Ｂ、Ｃ棟)建物，並不及於原判決附表3(即Ａ棟)建物，且立約人為訴外人傑廣公司與被上訴人啟益公司等3人，於系爭讓與契約內並未表明訴外人傑廣公司有代理訴外人知本大飯店將原判決附表3建物亦讓與被上訴人啟益公司等3人之事實，被上訴人啟益公司等3人及豐泰大飯店主張傑廣公司已獲知本大飯店授與代理權，讓與範圍並及於原判決附表3之事實，並未提出證據以資證明，自無從以被上訴人豐泰大飯店使用系爭原判決附表3之建物即推認其有權占有。故被上訴人豐泰大飯店並未就上訴人合庫銀行所主張之期間內，對原判決附表3建物確有正當占有權源之事實，舉證以實其說。揆諸前揭說明，自應認上訴人合庫銀行所主張之被上訴人豐泰大飯店在前揭期間，確無權占有原判決附表3建物之事實為真。

（九）至被上訴人啟益公司等3人部分，上訴人合庫銀行仍未就其等確有占有附表3建物之事實，舉證以實其說。據此，尚難認上訴人合庫銀行此部分之主張為真。上訴人既未能舉證證明之事實，該部分之請求，自屬無據。

（十）被上訴人豐泰大飯店確係無權占有訴外人知本大飯店所有原判決附表3之建物乙情，業如前述。故被上訴人豐泰大飯店自應給付因無權占有訴外人知本大飯店所有原判決附表3建物，致該大飯店受有相當於租金之損害，自屬當然。而兩造對附表3建物每坪每月之租金應以280元計算乙節，已無爭執（見原審第㈡卷第215頁第㈢）。故上訴人合庫銀行主張：被上訴人豐泰大飯店應給付無權占有知本大飯店所有如附表3所示建物，①32個月期間（自91年1 月8日系爭執行事件查封日起至93年9月8日止）之相當租金之損害金額，合計為18,952,550元｛計算方式為：附表3建物合計為2115.24坪×每坪每月280元（即每月租金為592,267.2元）×32個月（小數點以下4捨5入）｝，及自上訴人準備書㈡狀繕本送達被告之翌日（即94年2月26日）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；②自93年9月9日起，至93年12月31日止，按月給付知本大飯店每月受有相當租金之損害金額592,267元，共計2,211,125元（共3月又22日）均為有理由（其餘部分已減縮）。而上訴人合庫銀行既為訴外人知本大飯店之債權人，則所請求上開金額，上訴人合庫銀行基於民法第242條規定主張均由代為受領，為有理由。

六、綜上，上訴人合庫銀行本於代位權之法律關係，請求被上訴人豐泰大飯店給付無權占有附表3建物32個月（自91年1月8日至93年9月8日），致知本大飯店受有相當租金之損害賠償18,952,550元，並自上訴人準備書㈡狀繕本送達被告之翌日（即94年2月26日）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；及自93年9月9日起，至93年12月31日止，按月應給付有關無權占有，致知本大飯店每月受有相當租金之損害金額592,267元，合計2,211,125元，上開金額並均由上訴人合庫銀行代為受領部分之範圍內，為有理由，應予准許。原審就超過上開應准許部分即自94年1月1日起至遷讓返還附表3建物之日止，按月給付知本大飯店592,267元並由上訴人合庫銀行代為受領部分，業經上訴人合庫銀行減縮此部分之聲明，故原審就此部分為被上訴人豐泰大飯店敗訴之判決，應予減縮。至於上開應准許及駁回部分，原審判決均核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

附註：民事訴訟法第466條之1(第1項、第2項)：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬委任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。