臺灣高等法院 花蓮分院97年度建上易字第2號

臺灣高等法院花蓮分院民事判決　　　　 97年度建上易字第2號

上訴人

順昱營造有限公司

即反訴原告

法定代理人

丁○○

訴訟代理人

乙○○

訴訟代理人

甲○○

被上訴人

丙○○

即反訴被告

1

訴訟代理人

李殷財律師

上列當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國97年8月29日臺灣花蓮地方法院96年度建字第1號第一審判決提起上訴，本院於98年2月5日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、上訴部分：

一、本件經本院審理結果，認為原審（本訴部分）以兩造間協議書之法律關係為結合委任契約與承攬契約之混合契約，應依個別給付所屬契約類型之法律規定，而認被上訴人向上訴人請求給付之款項，於新台幣（以下同）1,156,000元及自民國96年6月9日起至清償日止之利息部分有理由，其認事用法均無不合，應予維持，除補充下述理由外，其餘引用原審判決書所載之事實及理由如附件。

二、上訴人聲明：求為判決：㈠原判決關於本訴不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回（反訴上訴部分業經撤回，於本院另所提反訴部分因未繳納裁判費，而予駁回，詳後敘）。其上訴理由除引用原審陳述外，並補充略以：

（一）上訴人為被上訴人代墊勞安人員及品管人員之費用，除被上訴人自認之新台幣（下同）644,000元外，應再扣除456,168 元，理由如下：

１、依兩造不爭執94年月3日簽訂之協議書（下稱爭協議書），已明白約定「系爭工程，由被上訴人負責該工程之行政作業─包括施工計畫書、品管計畫書、勞安計畫書等之製作及工地管理、勞安人員、品管人員等承作」，故全部工程關於勞安人員、品管人員之薪資自應由被上訴人負擔甚明。被上訴人僅承認上訴人代墊品管工程師李楨楓、尹正旭薪資共計644,000元，拒絕承認其餘勞安人員、品管人員之薪資，並無理由。

２、再依所提之「代支丙○○品管及勞安費用明細」，其中陳正陽、林嘉峰、謝室漳在95年9月之前部分，上訴人均係代被上訴人支付其等擔任系爭工程勞安人員、品管人員之薪資，且係在被上訴人離場前之時間，此部分自應從被上訴人請求報酬中扣除。另被上訴人離場後即96年2月之後所支付予李秉勳、尹正旭、謝室漳、趙寶華部分，亦均係代被上訴人支付其等擔任系爭工程勞安人員、品管人員之薪資，依兩造協議書約定，亦應從被上訴人請求報酬中扣除，故應再扣除456,168元（1,100,168-644,000=456,168）。

３、至原判決理由（六）2既謂被上訴人於起訴時已扣除上開所主張抵扣之644,000元，認上訴人主張抵銷為重複，惟原判決又認「依據系爭協議書第2條約定，200萬元之報酬係包含工地管理、勞安人員及品管人員之酬勞，與證人卓阿賀前述證稱系爭200萬元報酬之計算是以原告加勞安、品管人員3人一個月薪水共計約10萬元為計算基礎等語相核之結果，足認原告依約僅應負擔勞安人員及品管人員各一名之薪資費用」（見原判決「本院之判斷」（六）1、），前後論述已有矛盾。且證人卓阿賀代理被上訴人與上訴人協商並簽立系爭協議書，嗣又為被上訴人派駐系爭工程之安衛師（96年12月12日被上訴人之民事爭點整理狀第2頁所自承），且未由上訴人支付報酬，其應係與被上訴人朋分本件報酬，與被上訴人關係匪淺且利害與共，原審竟認「證人卓阿賀就報酬之計算依據及決定過程則說明甚詳，且其參與兩造間締約過程甚深，為兩造所不爭執，復與兩造間無任何利害關係，其證言應屬可信」，顯然違背證據法則。故證人卓阿賀之證言，應以其在板橋地方法院尚未與被上訴人勾串前之證言「兩造間之約定均如協議書所載」（96年8月7日準備程序筆錄第2、3頁）較符事實，其嗣後在花蓮地方法院之證言，顯係迴護被上訴人之說詞，不應採信。

（二）被上訴人應按兩造協議書第3、4條約定之比例，分擔系爭工程之虧損，理由如下：

１、按「解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解」（最高法院17 年上字第1118號判例參照）；又「解釋契約固屬事實審法院之職權，惟其解釋如違背法令或有悖於論理法則或經驗法則，自非不得以其解釋為不當，援為上訴第三審之理由（最高法院83年台上字第2118號判例參照）；且「解釋私人之契約應通觀全文，並斟酌立時當時之情形，以其不失立約人之真意，（最高法院18年上字第1727號判例參照）。經查：

⑴系爭協議書第一、二、三條內容之解讀，兩造應無異見（因上訴人對被上訴人依兩造間之協議書內第二條約定，可向上訴人請求200萬元，已不再爭執，等於認同被上訴人所主張協議書第二條之內容，故被上訴人對於協議書第二條約定內容已無爭執之必要）。而系爭協議書另有：四、「風險分擔比例：依結淨利分配比例分攤」；五、「甲方（即上訴人）應派駐一員工地主任、一員會計協助本工程之現場及財物工作」；六、「雙方需以誠信原則併遵守本協議內容」等文字之約定。其中第四條「風險分擔比例：依結算淨利分配比例分攤」，為上訴人提起上訴主要之爭點，此部分若依被上訴人在其所提準備狀一所言：「證人卓阿賀證稱，是上訴人要借重被上訴人的專業，必須要有誘因，根本不包括虧損的分擔。衡諸常情，要借重專業，提供誘因叫人來幫忙，如果告訴對方說給你紅利但你要承擔工程的損失？依經驗法則判斷，誰願意去幫忙？」云云，似非無理。然本件系爭協議書簽立過程，依與被上訴人關係密切之證人卓阿賀96年8月日於板橋地方法院之筆錄第2頁第19行證稱：「好像談了二、三次，都在花蓮的公司，當時我工地在花蓮，丙○○到花蓮後，找我去被告公司談」等語，已可窺見本件是被上訴人想投標營建署之工程，但因無資金及甲級營造廠資格所以無法投標，而在投標前數度主動來上訴人公司說服上訴人與其合作爭取本標案，洽談期間被上訴人自稱是營建署退休人員，且在職時是辦理工程相關業務之人員，又被上訴人為要說服上訴人合作，並稱系爭工程有相當好的利潤，其與系爭工程承辦人員又極為熟職，工程進行中若遭遇問題，其都可以解決。上訴人之前並無承作污水工程之經驗，純因相信被上訴人上開說詞，雙方乃協商同意合作，由上訴人負責資金及投標，被上訴負責工程現場施工進度及相關行政作業，共同完成系爭工程，雙方因而在94年月3日簽立系爭協議書，上訴人始於94年月4日前往投標標得系爭工程。由上開系爭協議書簽立過程，顯與一般已標得工程後再找人來幫忙之情況不同，亦非單純如被上訴人上開所言「要借重專業，提供誘因叫人來幫忙」之情形，所能比附援引。

⑵系爭協議書因簽立過程如上所述，雙方基於合作關係，於本件工程投開標前夕，由被上訴人及卓阿賀、上訴人公司總經理林守選、周欽煥、甲○○，針對本件標案之成本費用及管理費逐一分析且精算，並就工作分配擬定協議，盼雙方共同合作完成本件工程，共同創造利潤。經精算、協議結果，工程開工至完工所有行政作業之成本約200萬，乃於精算工程成本時將其納入成本之一部分，此乃系爭協議書第二條約定之緣由。可證明系爭協議書之真正本意為標前協議，所有工程成本的計算（包括200萬），都是自開工到完工辦理結算為止，並非如被上訴人所言。

⑶再由系爭協議書第五條：「甲方（即上訴人）應派駐一員工地主任、一員會計協助本工程之現場及財物工作」；第六條：「雙方需以誠信原則併遵守本協議內容」等文字之約定，亦可佐證上訴人所述系爭協議書之簽立過程。因如被上訴人有言係「單純係借重其專業，提供誘因叫其來幫忙」，則上訴人顯立於主導地位，怎可能有系爭協議書第五條：「甲方（即上訴人）應派駐一員工地主任、一員會計協助本工程之現場及財物工作」，而由上訴人提供人員協助被上訴人之約定，亦當無需為第六條：「雙方需以誠信原則併遵守本協議內容」等文字之約定。

⑷又系爭協議書因簽立過程如上所述，被上訴人雖稱系爭工程有相當好的利潤，上訴人為甲級營造廠，依經驗當然知道承攬工程有利潤亦會有風險之道理。而兩造既係合作關係，上訴人乃要求被上訴人如有風險亦需負擔，被上訴人為求得上訴人與其合作，又要印證其所言「系爭工程有相當好的利潤」之情，即表同意，此乃系爭協議書第四條會有：「風險分擔比例：依結算淨利分配比例分攤」約定之緣由。解釋私人之契約應通觀全文，並斟酌立約當時之情形，以期不失立約人之真意。由上系爭協議書簽立過程及文字內容，可確信上訴人所言屬實，被上訴人自不得僅引用就其有利內容而為主張，就其應負義務之內容則全盤否認，顯違系爭協議書第六條：「雙方需以誠信原則併遵守本協議內容」之約定。

２、原判決既於兩造不爭執事項下已載明「兩造曾於94年1 月3日簽訂系爭協議書，約定被告承作之系爭工程，由原告負責該工程之行政作業─包括施工計畫書、品管計畫書、勞安計畫書等之製作及工地管理、勞安人員、品管人員等承作本業務酬勞計200萬元整。【風險分擔比例依結算淨利分配比例分攤】。」等文字。竟謂：「又被告雖主張依系爭協議書第3、4條之約定，原告亦應比例分擔系爭工程之虧損等語，然為原告所否認，且查，系爭工程雖已於97年1月間完工，然被告與業主之工程款尚未結算完畢，且尚待公共工程委員會調解，其承包系爭工程是否虧損及虧損數額為何即尚未確定，供抵銷之債權即尚未存在，且依系爭協議書第3、4條之文義，以及證人曾順德證稱簽協議書當時只想到一定會賺錢，沒有想到會賠錢，所以只有約定紅利的分配等語以觀，實難認上述條款之約定尚包含工程虧損之分攤」云云。兩造既就系爭協議書載有【風險分擔比例依結算淨利分配比例分攤】之文字不加爭執，原審竟謂「上述條款之約定不包含工程虧損之分攤」，其解釋顯有不當。

３、又證人卓阿賀代理被上訴人與上訴人協商並簽立系爭協議書，卓阿賀在系爭協議書打印完成簽立前，有聯繫被上訴人，經被上訴人同意後始簽立（97年5月8日筆錄第3頁卓阿賀之證詞）。本件系爭協議書第4項已明確記載，系爭工程按比例分擔風險；系爭協議書係證人卓阿賀代理被上訴人所簽立，其法律效果當然直接歸屬於被上訴人本人。又證人卓阿賀之證言，應以其在板橋地方法院尚未與被上訴人勾串前之證言「兩造間之約定均如協議書所載」為真實，已如前述。則證人卓阿賀嗣後在花蓮地方法院所證「如果賠錢的話當然不用負責」云云（97年5月8日筆錄第4頁），顯係關係自身利害所為不實之言，不足採信。

４、雖證人曾順德在原審曾證稱：「（法官問：有無說到萬一賠錢的話怎麼辦？）當初他們一直說利潤很高很好賺，所以只想到一定會賺錢，沒有想到會賠錢，所以只約定紅利之分配」。然係因證人曾順德回答至此尚未將問題回答完，僅是暫時停頓，但因法官接著又問其他問題，加上證人曾順德為視障及聽障人士，有所提殘障手冊及診斷書附卷可參，反應較慢，故曾順德沒有機會將此問題完整回答。此情形上訴人在原審即已陳明，並請求原審再傳訊證人曾順德，但為原審所不採納，而引為不利上訴人之證據，實屬遺憾。故請求准予再傳訊證人曾順德，以求衡平。

５、考之上訴人並無承作系爭下水道工程之經驗，係由被上訴人主動找上訴人合作標取系爭工程，上訴人與被上訴人合作系爭工程係借重被上訴人之專業，被上訴人向上訴人表示系爭工程一定賺錢，故在系爭工程投標前即簽立系爭協議書（以上均為被上訴人之主張）。簽約前被上訴人並要求分配利益，上訴人因未有此類工程經驗，慮及做生意那能保證只會賺不會虧，乃要求被上訴人亦要分擔風險，被上訴人亦表示同意，方有系爭協議書第4條之約定，故被上訴當然應該按兩造協議書第3、4條約定之比例，分擔系爭工程之虧損。

（三）被上訴人如應分擔系爭工程之虧損，金額為何？

１、上訴人無承作系爭下水道工程之經驗，上訴人與被上訴人合作系爭工程係借重被上訴人之專業，均如前述。本件系爭工程因被上訴人未依約向營建署申請工期及申請障礙處理費用，除造成系爭工程虧損甚鉅，並遭業主主張逾期罰款而扣款，經上訴人申請行政院公共工程委員會申請調解，迄97年11月7日始接獲該會調解建議書，此乃上訴人在原審所提為暫結金額緣故。然此調解建議書仍須待業主即營建署表示同意接受始定案，現暫依調解建議書結算內容結算系爭工程計虧損36,291,862元，則被上訴人應負擔之虧損金額為10,887,559元（詳如附件四台北縣中和地區○○○○道系統新建工程第四標（PE次幹管）工程系爭工程盈虧計算表所示）。

2、又關於此部分金額，上訴人當需負舉證責任，惟因上訴人主張因系爭工程支出之相關單據僅列明細即已40餘頁，如逐筆影印傳票其訴訟資料勢必非常龐雜。從而本件確有必要先就「被上訴人應否按兩造協議書第3、4條約定之比例」前提事實，先行公開心證，以免支出不必要之勞力、時間。再就本件系爭工程支出總金額另外提出必要之單據，且於此部分審理時，鑒於被上訴人於本件工程參與之程度與專業上之能力，亦請諭知被上訴人就支出細目表示意見，而非一昧的否認文書之真正，蓋民事訴訟法乃探詢當事人所信賴之真實，而雙方都有促進訴訟之協力義務。另被上訴人確實參與本件系爭工程，且上訴人又係借重被上訴人此方面之專業，而被上訴人之訴訟代理人於原審時斷然否認上訴人於原審時所提系爭工程支出明細表之真正，如被上訴人仍予以否認時，是否有民事訴訟法第357條之1第1項故意爭執真正之處罰，亦請一併審酌。

（四）本件被上訴人在原審始終僅主張「依據兩造間協議書第二條」約定，請求上訴人給付200萬元報酬（其另主張依不當得利或無因管理之法律關係，請求40萬元報酬部分，則遭原審駁回確定在案，故此部分無需贅述），並無依民法有名契約之法律關係為請求。惟原審審判長在審理中數度詢問上訴人兩造之法律關係為何，並謂較像是委任關係，上訴人為呼應原審審判長之看法，始依審判長囑咐提出或為承攬或為委任之法律關係說法，並非如對造在原審所稱「上訴人時而主張承攬時而主張委任」之說法；此由原判決自行認定「本院認兩造間之法律關係應為結合委任契約與承攬契約之混合契約」，並非單純依被上訴人之主張為判斷，即可看出端倪。上訴人並不堅持兩造間之爭執一定要用民法有名契約之法律關係來解決，亦即同意依被上訴人在原審及其所提準備書狀一之主張，完全依兩造間之協議書約定來解決即可。又上訴人已經在前所提之民事準備狀載明：為節省法院勞費「對被上訴人依兩造間之協議書第二條約定可向上訴人請求200萬元」一節，不再加以爭執。然被上訴人仍在其所提準備狀一將「（一）兩造間法律關係為何？」、「（二）兩造…」、「（三）被上訴人請求200萬元報酬有無理由？」列為爭點，已顯無必要。

（五）再由系爭工程施做過程，亦可佐證兩造確為合作關係，而非如被上訴人主張其僅負責製作「施工計畫書」、「品質管制計畫書」、「公安與環保計畫書」等文書：

１、由廠商請款申請書皆由被上訴人製作及審核，可證明被上訴人有參與系爭工程之財務管理。

２、由房屋租賃契約書及試挖合約書，亦皆由被上訴人製作及簽訂（均為其筆跡），證明被上訴人有參與系爭工程之採購。

３、由被上訴人代表上訴人參與內政部營建署工程契約變更新增項目議價紀錄，證明被上訴人有參與系爭工程決策之決定。且在議價之前上訴人詢問被上訴人：依你的專業，營建署編的新增項目單價是否有利潤？被上訴人表示一定會有利潤，且代表公司參加內政部營建署工程契約變更新增項目議價紀錄，於議價廠商代表簽名欄處簽名。然被上訴人決定以一般土層與業主議價，惟現場施做結果為礫石及砂岩層，因而導致本件工程鉅大虧損，被上訴人豈能謂毫無責任，而主張不分擔風險。

４、與業主會議紀錄，由94年月12日至95年12月8日等長達二年所有工程進度都由被上訴人代表上訴人參與會議，協商工程進度、管遷協調等事項，證明被上訴人並負責系爭工程進度及決策。

５、由上足以證明被上訴人對於系爭工程之財務管理、公司採購及重要決策均涉入頗深。雙方若非合作關係，上訴人豈敢將如此重要的業務交由被上訴人負責，又被上訴人豈會從94年1月開工後即於工務所監督，且從未要求支薪，直到95年12月知道本件工程虧損甚鉅後，才要求支薪，並表明若不支薪即離場。

（六）被上訴人需分擔風險除為系爭協議書第四條所明定外，尚有下列因素，上訴人始會堅持要求：

１、由請款明細，每期請款皆遲滯，可看出被上訴人並未依與營建署契約第十六條規定，每月估驗計價一次，證明被上訴人未盡到善良管理責任，自應分擔風險。

２、內政部營建署下水道工程處書函95.11.13之「說明：一、有關工程進度方面，至95.10.31日，本工程預定進度75.03％，實際進度58.62％，已落後16.41％。三、……將依第26條第（二）款規定按逾期的日數，每日依原契約價金千分之一計算（每日罰金為10萬3,560元），辦理逾期罰款事」。由以上公文證明系爭工程進度嚴重落後，被上訴人除未盡到協議書第二點工地管理責任外，更於得悉該函內容後，知道系爭工程被逾期罰款後將沒有利潤而發生虧損，毫不遵守系爭協議書第六條「雙方須以誠信原則並遵守本協議內容」約定，於96年1月即置系爭工程於不顧擅自離場。

３、被上訴人自承於96年1月即離場，由95.12.26內政部營建署下水道工程處書函「說明一、有關工程進度方面，至95.12.15日本工程預定進度85.12％，實際進度71.06％」。本件按照工程估驗計價方式，如進度已達71.06％，當時應估驗金額為73,589,761元（103,560,000契約金額×71.06％工程進度＝735,89,736），而被上訴人才估驗計價527,041,43元，被上訴人顯然未盡到系爭協議書約定之行政作業業務責任。

（七）並請求傳訊證人曾順德及提出「代支丙○○品管及勞安費用明細」、曾順德殘障手冊及診斷證明書、行政院公共工程委員會函、台北縣中和地區○○○○道系統新建工程第四標（PE次幹管）工程系爭工程盈虧計算表等證物。

三、被上訴人請求駁回上訴，除援用其在原審之陳述外，其答辯理由略以：

（一）兩造間協議書之性質應係民法上無名契約：

1、基於契約自由原則，除民法上有名契約外，當事人亦有基於雙方合意而訂定各種無名契約，故若當事人間就契約已約定雙方之權利義務關係甚明，除非有牴觸法律強行規定外，基於契約自由原則，並不一定要具體適用民法上有名契約之規定，以規範雙方間的權利義務關係，本件契約亦為相同之情形，依雙方協議書及證人卓阿賀證詞，兩造在協議書第2條及口頭約定時即已言明是：由被上訴人丙○○負責工程之行政作業，並以被上訴人及勞安、品管人員共3人每個月的月薪共計約10萬元計算，因工期為450天（15 個月），加上收尾款緩衝期總共約600天（20個月），總共為20個月，業務報酬是200萬元，是依上開協議書第2條及口頭約定，上訴人自應給付上開200萬元。

２、縱使認為應依民法上有名契約以適用本件之情形，亦須對系爭協議書加以定性，系爭協議書約定定性為下列三種契約：

（1）僱傭加委任的混合契約：依協議書及雙方口頭約定（契約除非是要式契約，否則並不一定要以書面方式為必要，口頭仍可成立契約，證人卓阿賀經證稱：被上訴人加勞安、品管人員3人的薪資每月約10萬元，20個月即200萬元，被上訴人已經完成協議書所載的內容，且早已超過20個月，因此上訴人應該給付200萬元。

（2）委任契約：依協議書第2條被上訴人要提供「施工計畫書、品質管制計畫書、公安與環保計畫書」，此皆為工作物之製作，並非委任處理事務。至於「工地管理」、「勞安人員」、「品管人員」是由被上訴人替上訴人派駐人力，但僅係由被上訴人提供人力，仍受上訴人指揮監督，故應非係委任關係。縱使認為係委任關係，被上訴人在離場前，亦事先以存證信函通知上訴人，且兩造間在書面之協議書第2條及口頭的協議中既已說到是20個月，即屬民法第548條第1項之「契約另有訂定」情形，故亦應可請求給付報酬。

（3）承攬契約：依書面協議書第條及口頭約定，及民法第505條第項、第2項之規定，被上訴人早已完成20個月內應完成之工作，況系爭工程上訴人亦自陳業已完工，上訴人亦應給付報酬。

（二）兩造除系爭協議書外，已約定履行期間為20個月，報酬為200萬元，此部分除據證人卓阿賀於原審結證屬實，核與證人曾順德結證情節大致相符，另參照下述經驗法則，更可證明兩造確實僅有談到工作20個月拿200萬元之報酬：１、上訴人不可能在做完份內全部工作後，而不領錢就離場，若為承攬契約，則只要系爭工作未完工，被上訴人根本不能拿到報酬，被上訴人怎能辛苦工作20個月，在工程將近完工時未取報酬即離場，此豈非將完全拿不到錢。顯見兩造間確實有工作20個月給付200萬元之約定。

２、事先給錢：若非事先談好20個月200萬元，上訴人豈可能在全部工作未完成前，即事先提早給付被上訴人20萬元，顯可證上訴人早就知道200萬元早就該給。

３、其後再同意開票：另上訴人在被上訴人告知要離場後，上訴人並透過證人卓阿賀向被上訴人轉達：「因請領工程款不順利，所以協商要先開票給原告」等語，顯然上訴人亦知悉此筆款項早應給付，僅因請領工程款不順，希望先開票給被上訴人，則若未有20個月200萬元之約定，上訴人豈可能要提早開票給錢。

４、故被上訴人請求上訴人給付200萬元報酬付應有理由，本件不論係屬何種契約類型，被上訴人既已完成約定之工作，上訴人自應給付約定之報酬200萬元。且本件被上訴人請求200萬元報酬給付有無理由之關鍵點應在於兩造間究竟有無約定履行期間為20個月，報酬為200萬元，此部分可參證人卓阿賀結證稱：「…當時被告到場簽約的是今日的證人曾順德，甲○○也有進進出出，當時報酬的計算是以原告加勞安、品管人員三人一個月薪水共計約10萬元為基礎計算，因為工期是450天，加上收尾共計約需600天（20個月），所以約定報酬200萬元。」、「…因為當時我們一開始談報酬時，我以一般工地主任月薪都是6萬以上、勞安及品管人員都是4萬以上來計算，所以本來提出是250萬元，但被告認為這樣報酬太貴，我就將計算基礎算給被告聽，後來才壓縮到每月10萬元計算。」、「（原訴代問：一、原告決定要離場時，有無要你跟被告協調？

二、協調時被告就已經承認這200萬元應該要支付？）

一、有，我跟被告協調後，被告表示他請領工程款不順利，所以協商要先開票給原告，原告也答應，但是後來被告都沒有開票，原告認為被告沒有誠意所以離場。二、是，被告的甲○○說他會給，林守選也這樣說並要我轉達原告要共體時艱，先用開票的方式。」（見原審97年5月8日言詞辯論筆錄）。且證人曾順德結證稱：「（法官問：為何會約定報酬200萬元？）當初卓阿賀提要200多萬，但是我說太貴了，希望能降低成本，所以討價還價變成200萬元，說到時候有賺錢的時候在來分，所以才會約定紅利的分配比例。」、「（法官問：有無約定200萬元如何給付？）沒有約定，但是按照一般工程慣例都是按期領到工程款就給付，但是因為細節沒有談明，所以原告只要求我們代墊勞安跟品管的月薪，其他的報酬因為想說一定會賺錢以後再付，因為剛開始請領到的工程款跟不上被告的支出，所以沒有按工程請領時期作給付，但是我們都有代墊勞安品管的水。」（見原審97年5月8日言詞辯論筆錄）。再參以上訴人訴訟代理人甲○○陳稱：（法官問：對證人卓阿賀所言有何意見？）證人來跟我說要給付200萬元的時候，我雖然有同意，但是是說要依協議書等工程全部結束才給付。」（見原審97年5月8日言詞辯論筆錄），則由證人曾順德上開證詞，顯見證人卓阿賀確實一開始是以20個月總共250萬元的方式開價，後來在證人曾順德討價還價下，才壓到200萬元，足見兩造間確實有約定履行期間為20個月，報酬為200萬元之約定。否則若如上訴人所辯：「本件應該等到工程完工後，才要付200萬元」，則上訴人訴訟代理人甲○○為何在證人卓阿賀在被上訴人工作滿20個月向其請款時，甲○○未抗辯：「還沒有完工，你怎麼可以請領？」，反而告訴證人卓阿賀要共體時艱，並要先開票給被上訴人，顯見上訴人亦明知被上訴人早就完成20個月的工作，上訴人應給付200萬元。

（三）上訴人主張被上訴人應就系爭工程盈虧與上訴人共同負擔應無理由。針對上訴人所提虧損應由兩造共同負擔的部分，此部分業據證人曾順德證稱：「沒有想到賠錢，所以只有約定紅利」等語。不論是協議書上寫的「淨利」或是曾順德所講的「紅利」從字面意義來說，就是實賺，根本不包括虧損部分，上訴人此部分主張顯無理由。且證人卓阿賀亦證稱，是上訴人要借重被上訴人的專業，必須要有誘因，根本不包括虧損的分擔。衡諸常情，要借重專業，提供誘因叫人來幫忙，如果告訴對方說，給你紅利，但你要承擔工程的損失？依經驗法則判斷，誰願意去幫忙？更何況工程的規模龐大，若有虧損，其金額可能高達數百萬元、數千萬元，甚至上億，被上訴人只是資力淺簿的個人，並非資力雄厚的公司行號，若兩造確有談及虧損的分擔，被上訴人絕不敢貿然承接，益證上訴人此部分之主張有違經驗法則，兩造間之協議書應只有約定紅利及淨利的分配，並不包括損失。又上訴人一開始主張虧損金額4,500萬元（見原審卷被告97年1月10日爭點整理狀第4頁四、（一）第7行）、後改稱虧損金額5千多萬元（見原審97年4月17 日言詞辯論筆錄）、嗣又稱虧損金額55,293,214元（見原審卷被告97年7月24日民事減縮聲明狀的附件一明細表所示），嗣又改稱虧損金額36,291,862元（見上訴人97年11 月24日民事準備狀第8頁最後一行）。是上訴人主張虧損之金額每次均不相同，是否實際上確有虧損，頗值懷疑，被上訴人否認此一情事，而上訴人亦未能舉證以實其說，是上訴人主張被上訴人應負擔虧損，顯無理由。

（四）上訴人主張抵銷應無理由：如上述，兩造間之協議書只有約定紅利及淨利的分配，並不包括損失。既然兩造間協議書未提到被上訴人亦要承擔損失，被上訴人對上訴人即無任何給付義務，雙方既未互負債務，即無主張抵銷可言。

（五）上訴人主張支付費用456,168元，應由上訴人舉證證明，縱使確實有支付此款項，但支付期間是在被上訴人的20個月以外，與被上訴人無關，不應由被上訴人負擔，如上所述，被上訴人只負責20個月，即令契約默示延長到95 年12月止，但上訴人所主張支付之45萬6168元都是在96 年2月以後，此部分是上訴人公司自己施工所需費用，與被上訴人無關，其主張被上訴人應給付此款項，顯無理由。

四、經查：

（一）兩造間曾於94年1月3日簽訂協議書，約定上訴人承作之台北縣中和地區○○○○道系統新建工程第四標工程（下稱系爭工程），由被上訴人負責該工程之行政作業─包括施工計畫書、品管計畫書、勞安計畫書等之製作及工地管理、勞安人員、品管人員等承作本業務酬勞計200萬元整。風險分擔比例依結算淨利分配比例分攤。上訴人因承作系爭工程，與業主即訴外人內政部營建署簽訂工程採購契約，約定系爭工程於開工之日起450日曆天完工。系爭工程於94年1月19日開工，被上訴人於系爭工程尚未完工之96年1月間寄發存證信函予上訴人，表明自96年1月8日離職，不再負責該工程之行政作業。上訴人於95年12月中旬曾給付20萬元支票予被上訴人，並已兌現。系爭工程已於97年1月間報完工，上訴人與業主內政部營建署之工程款迄本件訴訟時尚未結算完畢等，兩造均不爭執，並有卷附協議書影本等附卷可參，堪信為實在。

（二）原審就系爭協議書之性質已論敘甚明，本件被上訴人請求之200萬元報酬既含有負責該工程之行政作業─包括施工計畫書、品管計畫書、勞安計畫書等之製作及工地管理、勞安人員、品管人員等承作，且證人卓阿賀亦證稱200萬元係以20個月計算，包括被上訴人加勞安、品管人員共3人，每月薪資共10萬元，再參以證人曾順德於原審亦證稱證人卓阿賀原本開價250萬元，後經談妥降低成本及給予分紅比例，而變成200萬元等語（見原審卷第81頁），足以認定兩造間就系爭200萬元報酬係經充分溝通後所達成之共識，且此費用係含被上訴人共3人，20個月工作之費用，此自上開證人卓阿賀證詞所述之計算方式即甚明確，並不包含上訴人所提之被上訴人離場後，於96年2月之後，另支付予不包括在上開協議範圍之李秉勳、尹正旭、謝室漳、趙寶華等人費用部分，故上訴人請求再於200萬元報酬中扣除456,168元，此部分非屬上開協議之內容甚明，上訴人故將之與協議範圍內之薪資混淆，並稱原審判決矛盾，而請求再予扣除，顯屬無據。原審就此部分之認定並無違誤。

（三）至證人卓阿賀雖係代理被上訴人與上訴人協商並簽立系爭協議書，其後並為被上訴人派駐系爭工程之安衛師，惟證人曾順德亦為上訴人訴訟代理人甲○○之夫，並參與協議書之商定及報酬之決定，顯亦有與上訴人關係匪淺且利害與共之情形，惟其2人證詞內容其實大致相符，證人卓阿賀於原審及臺灣板橋地方法院之證詞內容亦僅有詳略之別，實際內容並無矛盾或差異，而上開2證人就系爭協議書簽訂當時情形之證詞既大致相符，均無不可信或有何採證違法之處，故證人卓阿賀於原審之證詞當可採信，而證人曾順德於原審證詞之內容亦甚為明確，且證述完整，並無上訴人所稱因其殘疾致影響陳述及理解力之情形，其於原審之證詞當係屬實在，且就本件爭點部分證述明確，故無再予傳訊之必要，併予敘明。

（四）系爭協議書第4條雖定有「風險分擔比例」之詞句，惟其內容係「依結算『淨利』分配比例分攤。」，而「淨利」在商業上係指扣除支出後實際所得之利益，故雖係「風險分擔」，實僅為「淨利分配」，此係協議書上明文之規定，且自解釋上而言，亦核與證人曾順德、卓阿賀證稱簽訂協議書當時僅約定分紅（得利）時分配比例，未曾考慮會有虧損情形之詞相符，足證系爭協議書第4條之約定並未有被上訴人應分擔虧損之約定甚明。至究係被上訴人或上訴人主動邀約參與系爭工程之投標並不影響上開協議書文義之解釋。況系爭工程契約價金為1億356萬元，有內政部營建署暨所屬各機關工程採購契約書影本乙紙附卷可參（見板橋地院卷第7頁以下），而兩造間之協議書於第2條訂定被上訴人承做業務之酬勞為200萬元，其間差距數額高達百倍，顯然以技術及勞力參與系爭工程之被上訴人不可能簽訂共同分擔虧損風險之契約，故上訴人主張依系爭協議書第4條約定，被上訴人亦應負擔虧損部分之比例部分，除與證人曾順德證稱之當時未考慮虧損之事實不符，亦與經驗法則不符，上訴人主張自不可信。

（五）故本件上訴人以系爭工程虧損為由主張應與被上訴人請求之報酬抵銷部分，並無理由。

（六）又上訴人以系爭工程施做過程中，廠商請款申請書、房屋租賃契約書及試挖合約書、代表上訴人參與內政部營建署工程契約變更新增項目議價紀錄及與業主會議等，皆由被上訴人製作、決定、參與及審核，用以證明被上訴人有參與系爭工程之財務管理，認可佐證兩造為合作關係云云，惟上訴人所列之事項均係兩造協議書內容所載之被上訴人工作項目，上開證據僅足以證明被上訴人依協議書內容履行，並未能證明被上訴人有參與上訴人所標得系爭工程之財務事項，簡單言之，被上訴人既未曾參與上訴人公司就系爭工程之財務事項，何能於完工後以合作關係要求分擔虧損？故上訴人所提上開資料自亦不能證明兩造間係屬合作關係。

（七）另上訴人主張被上訴人就系爭工程未盡善良管理責任部分，參以被上訴人就系爭工程之參與程度及上訴人所提之資料，施工進度落後並不能歸責於被上訴人，故並無法認定被上訴人有何未盡善良管理人注意義務之情形，況上訴人於系爭工程施工期間並未支付上開報酬，其後僅曾支付20萬元（以支票支付，已兌現），被上訴人於離場前即已先以存證信函通知上訴人，有存證信函影本附卷可參，並無上訴人所稱未盡到系爭協議書約定之情形，故上訴人此部分主張亦不可採。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，核與本件判決之基礎不生影響，爰不一一詳予論述，併此敘明。

六、綜上所述，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

貳、反訴部分：本件反訴原告於本院提起反訴，未繳納裁判費，經本院裁定限期命其於7日內補正，反訴原告訴訟代理人乙○○業於98年2月5日收受該裁定正本，有送達證書存卷可按，茲已逾限，仍未遵行，其提起反訴自非合法，應予駁回。

據上論結，本件上訴為無理由、反訴為不合法，依民事訴訟法第454條、第449條第1項、第444條、第95條、第78條，判決如主文。

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

（附件）臺灣花蓮地方法院民事判決96年度建字第1號原告　丙○○住台北縣板橋市○○路○段66號17樓之1訴訟代理人　李殷財律師被告　順昱營造有限公司設花蓮市○○○○街66號法定代理人　丁○○住花蓮市○○○○街66號訴訟代理人　甲○○住花蓮市○○路83號乙○○住花蓮市○○○街8號林聖雄律師上列當事人間給付承攬報酬事件，本院於九十七年七月二十四日言詞辯論終結，判決如下：

主文

被告應給付原告新台幣壹佰壹拾伍萬陸仟元，及自民國96年6月9起至清償日止按年息百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

反訴原告之訴及其假執行之聲請均駁回。

本訴訴訟費用由被告負擔十分之七，餘由原告負擔；反訴訴訟費用由反訴原告負擔。

本判決第一項於原告以新台幣肆拾萬元供擔保後得假執行；但被告如以新台幣壹佰壹拾伍萬陸仟元為原告預供擔保後，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

壹、本訴部分：

一、原告起訴主張：

（一）被告為承攬內政部營建署「台北縣中和地區○○○○道新建工程第4標PE次幹管工程」（下稱系爭工程）於該工程招標時（投標前）即找原告商議，委由原告於系爭工程招標時所公布之採購契約所定之工期450日曆天內，負責為其統籌系爭工程之行政作業，並經原告應允，為被告提供20個月（預先考量業主驗收時程，加計工期彈性）之服務，雙方並於民國94年1月3日簽訂協議書（下稱系爭協議書，見本院卷第13頁），該等「20個月提供服務」之字眼雖未經被告列於協議書中，惟當事人有口頭約定。依且依系爭協議書第2條約定，原告應負責撰寫施工計畫書、品管計畫書、勞安計畫書，並送交業主取得審查通過之資格，並為被告派駐勞安人員、品管人員而為工地管理，被告則允諾以新台幣（下同）200萬元交原告辦理（即約定報酬每月10萬元，工期20個月共計200萬元），復由於被告從未曾有過類似工程之施作經驗，為加強原告協助履約之誘因，更於系爭協議書第3條約定系爭工程通過驗收而結算時，按結算淨利分配其中30％予原告（如有追加工程，該部分淨利則分配予原告其中40％）。原告依約提出施工計畫書、品質管制計畫書、公安與環保計畫書等業主要求之履約文件，交業主及監造單位審查通過，並派駐安衛師、品管工程師李楨楓、尹正旭執行職務，並親自到任而由被告將原告掛名為系爭工程之專案經理，且陳報監造單位存查。

（二）系爭工程自94年1月19日開工後，原告曾請求被告依約支付報酬，惟被告卻一再拖延，原告慮及一旦撒手不管，因被告無綜攬類似工程經驗，全案可能無法結案驗收，最後將導致被告無法取得系爭協議書第3點所約定之淨利分配，故僅得於履約期間屆至後之於95年9月迄95年12月間仍為被告提供勞務，迄至96年1月，始因無法忍受而決定離場，並以存證信函提出給付報酬之請求，但仍未獲置理，系爭協議書雖未載明報酬給付時期，惟雙方有口約定做滿20個月後，被告就應給付。爰依據兩造間之口頭約定及系爭協議書約定，請求被告給付200萬元報酬。

（三）又原告於95年9月迄95年12月兩造約定的20個月工期後仍為被告提供勞務，斯時兩造間已無契約關係存在，爰依無因管理或不當得利之法律關係（擇一為勝訴判決），請求被告應給付原告該4個月之報酬，並以兩造間口頭及系爭協議書約定20個月被告應支付原告200萬元之比例計算（平均每月10萬元），該4個月被告共應給付原告40萬元。

（四）另，被告原提出工程零用金15萬元交原告代為管理，95年1月27日原告曾為被告墊付協力廠商預拌混凝土款10萬元，95年3月30日被告董事長又向原告取走10萬元以支付下包廠商易凌工程有限公司，原告因此墊付5萬元供被告周轉，原告為被告代墊費用的時間雖在兩造勞務給付契約時間內，但是與契約約定無關，爰依據不當得利或無因管理之法律關係（擇一為勝訴判決）請求被告應給付5萬元。

（五）又被告曾為原告代墊品管工程師李楨楓、尹正旭支薪資支薪資共計644,000元，並於96年1月原告催告時給付原告20萬元之支票（已兌現），原告同亦於請求金額中一併扣除，是原告請求被告給付之金額共計為1,606,000元（計算式：200萬元+40萬元+5萬元-64,400元-20萬元=1,606,000元）。

（六）對被告抗辯所為之陳述：

1、被告雖辯稱兩造間之法律關係應為承攬或委任關係，故原告既未完成工作亦未於契約終止後明確報告顛末，自不得請求報酬之給付，惟按所謂委任，乃當事人約定一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約;至於承攬則為當事人約定，一方為他方完成一定工作，他方俟工程完成，給付報酬之契約，上開契約相異之處，除了委任契約重在承攬人為定作人完成一定工作外，受任人就處理之事務有其獨立性，承攬人則需聽從定作人之指示。觀乎系爭協議書第2條約定之施工計畫書、品質管制計畫書、公安與環保計畫書等均屬工作物之製作，重於工作物之交付，絕非單純處理事務之委任關係甚明。而同條所約定之「工地管理」、「勞安人員」、「品管人員」之實際內容，乃係由原告為被告派駐人力之謂，其性質上類似「人力（勞動）派遣契約）」故原告與被告間亦是以原告提供適格人力為履約方式，並非單純處理事務，何況，原告本身及派駐人員仍由被告指揮監督，亦顯非委任關係。縱此，原告主張，即便被告對於本件單一事實，時而主張承攬、時而主張委任，本極其離譜，實者原告起訴主張，乃係依據雙方協議書第2條及口頭約定並依據不當得利關係。故而，鈞院僅需審酌原告是否完成依約應履行之義務範圍即足。本件原告於離場前，均已將「施工計畫書」、「品質管制計畫書」、「公安與環保計畫書」交業主及監造單位審查通過，又所約定之「工地管理」、「勞安人員」、「品管人員」，原則僅需負責至20個月屆滿即足，且至今為止，被告則亦無法提出任何事證，證明於系爭工程開工後20個月內原告之「工地管理」、「勞安人員」、「品管人員」有何債務不履行情事，原告起訴主張報酬，自無不合。

2、退步而言，若認本件為委任契約，被告主張損害賠償而為抵銷，亦無理由：

⑴關於「施工計畫書」、「品質管制計畫書」、「公安與環保計畫書」均經業主及監造單位審查通過，原告即便應向被告「保告顛末」，也早已履行報告義務，而關於所謂「工地管理」、「勞安人員」、「品管人員」，原告工作期間為系爭工程開工後20個月內，且該等人員受有被告隨時指揮監督，原告及所有派駐人員本即隨時讓被告瞭解工地所有現場現況，何來未曾報告顛末之指摘？事實上，若非原告起訴主張本件從未見被告對於原告之離場為異議，而今被告臨訟，且於訴訟進行將屆辯論終結，始改原本承攬主張，而以原告未報告處理事務顛末為由，拒不付款，所辯顯屬虛偽。

⑵又證人卓阿賀於97年5月8日亦到庭證稱：「協議書是我代表原告和被告洽談簽訂的，當時被告到場簽約的是今日的證人曾順德，甲○○也也進進出出，當時報酬之計算是以原告加勞安、品管人員三人一個月薪水計約10萬元為計算基礎，因為工期是450天，加上收尾是共計約需600天（20個月）所以約定報酬200萬元。這份協議書是被告會計打的，打的時候沒有交這份計算標準打進去。」云云，足證原告義務範圍，包括原告本身投入工作，並派遣勞安、品管人員共計三名人力，期間則為20個月。是以，本件乃訂有期間之繼續性契約，期間屆滿雙方關係當然終止，故而，原告非任意「隨時」終止契約，即便認為本件為委任關係，自亦無民法第549條本文之適用。就此，被告建立在原告「在工程施作困難時，不告而別」之前提下所為之賠償主張，即屬無據。

⑶至於被告以其與業主間契約約定之「品質管理」範圍，主張為原告履約義務範圍云云，亦僅其片面說詞，原告予以否認，蓋本件兩造協議係在系爭被告與業主簽約前，尚不存在該等文件，試問如何合意為兩造協議書內容之一部？再者，被告與業主間之契約約定品管人員為2名，而由證人卓阿賀之證詞可證，原告僅代派駐其中一名，豈有可能約定原告負擔所有品保義務。

⑷再者，姑不論被告97年5月8日書狀所提出附件二之施工日報表登載是否屬實（其上僅有被告公司及工地主任之片面紀錄與簽章，無報與業主之證明），事實上該施工日報所記時間，亦早非原告所應負責之「系爭工程開工日後20個月內」，何況原告從未被授權得以逕以被告公司名義向業主營建署提出與主要契約權益關係甚為重大之工程展期與費用增加之申請，何能指摘原告怠於為之？尤有甚者，前述被告立論，當以依據被告與業主間之契約本得以「提出工程展期與費用增加之申請」為前提，故而，被告自當證明其對有主有該等權利，且一經申請，業主當然需同意乙節，所謂原告未申請，致被告受損害之說詞，即屬無據。

⑸被告97年5月8日書狀所提出附件三之明細，為被告自行片面製作，且諸多不實或與原告無關（表列中所稱林嘉峰一員，為結構技師，陳正陽、謝室漳二員，為被告自聘之品管人員，上述3人均與原告無關），謹否認真正應請被告提出領款人之收據或扣繳證明。此外，原告仍須強調，原告履約期間僅為系爭工程開工後20個月內，逾此部分，無由由原告負擔。

3、依97年5月8日證人卓阿賀陳證內容，足認原告義務範圍，包括原告本身投入工作，並派遣勞安品管（各1名）共計3名人力，期間則為20個月，而關於「200萬元如何給付」依前開證人證詞足認兩造默示同意按月支付10萬元，且關於逾期部分，證人證詞亦明白表示被告明知有另為給付之義務，更足以佐證所謂20個月之期限為真，並非謂原告需服勞務迄至驗收為止，此外，被告雖抗辯當事人原告依系爭協議書之約定就系爭工程需負擔虧損，然依系爭協議書第3、4點之文義可知，兩造係就系爭工程獲利後原告得按比例分紅的約定，並不含虧損的分攤，且依證人卓阿賀及曾順德之證詞，亦足證原告不負擔虧損分擔，僅於被告獲利時有紅利分配。

（七）並聲明：

1、被告應給付原告1,606,000元，及自起訴狀繕本送達翌日即民國96年6月9日起至清償日止，按年息5％計算之利息。

2、願供擔保，請准宣告假執行。

二、 被告則辯以：

（一）兩造就系爭工程除系爭協議書外，並無其他約定，就原告主張兩造間曾口頭約定做滿20個月之後被告就應給付如協議書第2點約定的200萬元一事，被告否認之，此亦有證人卓阿賀96年8月7日在板橋地方法院之證述可證，又依兩造協議書第2條之規定：「由乙方負責本件工程之行政作業即包括施工計畫書、品管計畫書、勞安計畫書、工程估驗款請款資料、工程完工結算明細資料等之製作及工地管理、勞安人員、品管人員等承作，本業務報酬計新台幣貳百萬元整」業務。是原告承攬之內容並非僅係「施工計畫書、品管計畫書、勞安計畫書」等書面之製作，並需依所製作之書面加以執行至完工為止之一切事務，是兩造間契約之性質應屬承攬業務，又觀諸證人卓阿賀96年8月7日，在板橋地方法院（下稱板橋地院）之證詞益證當事人間之法律關係為承攬，而非原告所主張類似是依民法第490條第1項之規定應於一定工作或業務完成，始得請領報酬，然依被告與業主間之契約中關於「品質管理」之規範可證並非如原告所言所有承作業務均已完成，因工程實務之所謂「已完成」是指「已報完工且經驗收合格」。當工程還在施工中常會有變更設計或因工地現場變化而必須更改計畫書並報請業主同意，故原告在本件工程未報完工即要請求給付200萬元報酬是無理由。

（二）又系爭工程進行中如遇有紛爭需與業主進行履約爭議調解，依系爭協議書第2條之約定需由原告整理相關公文書及佐證相片，然嗣後被告發現原告均未完整向營建署申請工期及申請障礙處理費用，造成系爭工程虧損甚鉅，顯未盡善良管理人之責任，故應負管理不當之賠償責任。此由施工中日報表可證明-PE020～PE0019退進遇到岩盤地質，使用∮1590鋼套環施工排除障礙，應函文營建署申請工期及處理障礙所增加費用，顯示原告未依協議書第2條約定，對本工程之行政作業及工地管理負責，應屬行政疏失及工地管理不當，故原告請求被告支付報酬非但無理由，更應該負賠償責任。

（三）又縱認當事人間之法律關係為委任關係，而原告處理委任事務係受有報酬，依民法第535條規定，應依善良管理人注意為之。然其卻在被告施作系爭工程最困難之時，不告而別，致被告因系爭工程虧損甚大，顯係在不利於他方之時期終止契約，依民法第549條之規定，應對被告復損害賠償責任，又原告現今仍未達「於委任關係終止及為明確報告顛末後」之狀態，依民法第540條、第548條之規定，自不得請求報酬之給付。

（四）被告之所以給付原告20萬元，是因原告將其承攬之事務置之不理，而被告對此類工程計畫書之作業不熟悉，為懇請原告完成其承攬之事務，不得已放低身段先給付原先未約定之部分報酬，請求其繼續完成其承攬事務，並非因「報酬係就各部分定之」，而已付部分之報酬; 然原告於收受20萬元之後，仍拒絕完成其承攬之事務。另依證人卓阿賀於96年8月7日，於板橋地方法院之證述：「當時並未談到怎麼付款，一般我們工程協議都是按進度在給」，以證明兩造報酬並非就各部分定之; 至於其所述「一般我們工程協議都是按進度在給」，僅係說明其本身承攬工程之經驗，並非係指本件承攬契約甚明，益證被告尚不得請求200萬元。

（五）原告亦自承品管工程師之費用由被告代墊，然實際上依協議書所載原告除需負擔品管工程師之費用外，尚需負擔勞安人員之費用，此諒原告亦不敢否認。而被告代原告墊支品管工程師及勞安人員之費用，迄今總共1,100,168元，加上原告自認被告已支付之20萬元，被告已支付或為原告墊支之金額共1,300,168元，此部分被告主張抵銷。

（六）系爭協議書第3條、第4條分別規定：「結算之淨利分配按甲方分配70﹪、乙方分配30﹪不得異議」、「風險分配比例：依結算淨利分配比例分擔」等語，足認就系爭工程之虧損兩造需平均分擔，而系爭工程被告預計（97年1月30日完工，等甲方通知驗收），依照目前已支出及可收入之金額計算本工程將虧損4,500萬元。縱原告之請求有理由（僅為假設，被告否認之），被告就原告應分攤之工程虧損亦主張抵銷之。又證人曾順德雖曾證稱：「（法官問：有無說到萬一賠錢的話怎麼辦？）當初他們一直說利潤很高很好賺，所以只想到一定會賺錢，沒有想到會賠錢，所以只約定紅利之分配」，然證人回答至此尚未將問題回答完，僅是暫時停頓，但因法官接著又問其他問題，故曾順德沒有機會將此問題完整回答。事實上證人曾順德上開所有問題僅回答一半，該部分是原告方面的說法，但被告思慮較遠，因做生意那能保證只會賺不會虧，所以被告乃要求原告亦要分擔風險，原告亦表示同意，才會有系爭協議書第4條之約定，又證人卓阿賀之證詞前後不一顯屬虛偽，不足採信。。

（七）另原告自承：「因為工地每天有經常性支出，不方便每天給付，所以被告先交付15萬元，工地如有支出會計就會找原告拿錢; 每個月底會記作帳交由原告簽認後繳回被告公司，被告就將該月支出匯入原告帳戶，如此工地永遠都有15萬元之工程零用金以被所需，」，卻又主張：「95年3月30日張慶爐在工地，一直要求被告曾順德先給付工程款10萬元」云云，如原告在95年3或4月間有代支情形，依其所述情形最慢在95年4月底被告即已匯還，原告在96年1月離場之前均無異議，怎可能其在96年1月離場後才會主張有此代支情形，故此部分顯非事實。

（八）並答辯聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利益判決，願供擔保請准免於假執行。

三、本院協助兩造整理並協議簡化爭點結果如下：

（一）兩造不爭執之事實：

1、兩造曾於94年1月3日簽訂系爭協議書，約定被告承作之系爭工程，由原告負責該工程之行政作業─包括施工計畫書、品管計畫書、勞安計畫書等之製作及工地管理、勞安人員、品管人員等承作本業務酬勞計200萬元整。風險分擔比例依結算淨利分配比例分攤。

2、被告因承作系爭工程，與業主即訴外人內政部營建署簽訂工程採購契約，約定系爭工程於開工之日起450日曆天完工。

3、系爭工程於94年1月19日開工，原告於系爭工程尚未完工之96年1月間寄發存證信函予被告，表明自96年1月8日離職，不再負責該工程之行政作業。

4、被告於95年12月中旬曾給付20萬元支票予原告，並已兌現。

5、原告工作期間，被告固定提供15萬元之管理工程零用金與原告以應工地臨時支出所需。

6、原告於95年1月27日為被告代墊協力廠商預拌混凝土款10萬元。

7、系爭工程已於97年1月間報完工，然被告與業主內政部營建署之工程款尚未結算完畢。

（二）兩造協議爭點限縮如下：

1、兩造間所約定之法律關係為何？

2、兩造除系爭協議書外，有無就協議書上約定之報酬之工作期間、原告之報酬給付期間等事項另為口頭約定？

3、原告請求200萬元報酬之給付有無理由？

4、原告主張依不當得利或無因管理之法律關係，請求自95年9月至同年12月止，每月10萬元，共計40萬元之報酬有無理由？

5、被告是否曾於95年3月30日左右取回10萬元之工程零用金，以支付訴外人易凌公司工程款？原告主張依不當得利或無因管理之法律關係，請求原告給付代墊費用5萬元有無理由？

6、被告主張抵銷有無理由？

四、本院之判斷：

（一）兩造間所約定之法律關係為何？

1、按「稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約」。「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約」、「稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約。」民法第482條、490條第1項、528條分別定有明文。又按承攬僱傭同屬供給勞務之契約，惟前者乃以發生結果（工作之完成）為目的之契約，供給勞務不過為其手段而已；後者則以供給勞務本身為目的之契約，即除供給勞務外，並無其他目的，此為二者區別之所在（最高法院81年台上字第2686號裁判要旨參照）。而僱傭與委任之差別乃在於委任之性質為事務之處理，給付勞務僅為其手段，承攬與委任兩者之區別則在於當事人是否約定，提供勞務者，有完成一定作之義務以及其報酬義務是否以完成一定工作為要件。有該約定者，為承攬；無約定者，為委任。又於契約自由之原則下，當事人所訂立之契約，並不以法定之典型契約為限，契約內含有多種契約之實質而構成混合契約或多種契約相互結合成為聯結契約之情形亦所多有。

2、經查，依據系爭協議第3條之約定，原告因系爭之工程結算後而被告有獲利之情況下，得依約分配30﹪之淨利等情，足見兩造間之法律關係不得僅以系爭協議書第2條所約定原告之給付內容，即認原告為單純為被告提供勞務服務之人，亦非僅為其派遣勞務之人。另依證人卓阿賀到庭證稱：「因為原告等人並非股東，被告是想借重原告的專業進入污水工程的領域，所以才會約定如果有賺錢的話紅利分配比例…」等語（參本院卷第78至79頁），及原告於起訴狀中自承：「由於被告未曾有過類似工程之施作經驗，為加強原告協助原告協助履約之誘因，更應允另於系爭工程確實通過驗收而結算時，按結算淨利分配其中三成予原告」等語（參板橋地院卷第2頁），益徵被告係欲借重原告對於系爭工程專業知識，而與原告簽訂系爭協議書，是原告依約所應為之給付應在於系爭協議書第2條所定事務之處理，而非僅機械式的提供勞務或派遣勞務，原告縱有提供適格之人員為被告提供勞務，惟亦僅為其履約之手段，是兩造之法律關係應較偏向於委任關係，然依系爭協議書第4條如之規定如系爭工程完成結算後，原告依約得請求30﹪之淨利分配以觀，則又有承攬契約之性質，是綜觀系爭協議書之約定，本院認兩造間之法律關係應為結合委任契約與承攬契約之混合契約（類型結合型），適用上自應分別依個別給付所屬契約類型之法律規定。

3、又委任之法律關係較其他典型之勞務給付契約，類型特徵較少，包括較廣，故民法第529條明文規定，勞務給付之契約，不屬於法律所定其他契約之種類者，適用關於委任之規定。查本件原告所應負之給付義務，即依約承作如系爭協議書第2條所約定之事務，是本件原告依系爭協議書第2條約定所得請求之報酬，為處理委任事務之報酬，而非完成一定工作後之承攬報酬，自應適用委任之相關規定。再依上述規定，縱認系爭兩造間之法律關係不屬於承攬及委任之混合契約，自應適用委任之相關規定。

（二）兩造除系爭協議書外，有無就協議書上約定之報酬之工作期間、原告之報酬給付期間等事項另為口頭約定？

1、按「按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句。民法第98條定有明文。又解釋契約固須探求當事人之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意者，即不得反捨契約文字，而更為曲解；解釋私人之契約，應通觀全文，並斟酌立約當時之情形，以期不失立約人之真意；另解釋當事人所立書據之真意，以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意 ( 最高法院17年上字第1118號判例、18年上字第1727 號判例、19年上字第28號判例意旨參照)。從而解釋當事人間之書據，除應本於誠信原則、經濟目的，依經驗法則而為判斷外，亦須綜合當事人立約時之一切情況，以為探求。而解釋意思表示所探求者，即非表意人內心之意思，亦非相對人主觀上所了解之意思，而是法律行為上之客觀意義，亦即探求當事人表示行為之客觀意義。查系爭協議書關於兩造間契約期間之計算及報酬給付之方式，均未予以明文約定，揆諸上述說明，自有探求當事人真意予以解釋之必要。

2、原告主張兩造間有口頭約明系爭契約之履行期間為20個月，報酬則以每月10萬元計算，故系爭協議書第2條才會載明酬勞為200萬元等語，被告則予以否認並以前詞置辯。經查，代表原告與被告談定系爭協議書內容之證人卓阿賀到庭證稱：「協議書是我代表原告和被告洽談簽訂的，當時被告到場簽約的是今日的證人曾順德，甲○○（即被告訴訟代理人）也有進進出出，當時報酬的計算是以原告加勞安、品管人員3人一個月薪水共計約10萬元為基礎計算，因為工期是450天，加上收尾故共計約需600天（20個月），所以約定報酬200萬元。這份協議書是由被告的會計打的，打的時候沒有將這份計算標準打進去。」、「（問：你剛才說200萬元是20個月的月薪是你自己想的還是跟被告談的？）是和被告談好的，我就是以一個月3個人的薪水共計要10萬元，計算20個月是200萬元為基礎和被告洽談報酬的，我有算給被告聽而被告也同意。」、「（問：為何在板橋地院作證時說兩造當初就是以協議書做約定？）我的意思是協議書是在我們討論很多之後打出來的，但是被告公司小姐打成這樣。在板院時法官問我協議書內容，我就就該部分回答，沒有提到別的。」、「因為當時我們一開始談報酬時，我以一般工地主任月薪都是6萬元以上、勞安及品管人員都是4萬元以上來計算，所以本來是提出250萬元，但被告認為這樣報酬太貴，我就將計算基礎算給被告聽，後來才壓縮到每月10萬元計算。」等語（詳本院卷第77-79頁），核與證人即被告公司股東甲○○之夫曾順德證稱：「（問：為何會約定報酬200萬元？）當初卓阿賀提要200多萬元，但是我說太貴了希望能降低成本，所以討價還價變成200萬元，說到時候有賺錢的時候再來分，所以才會約定紅利的分配比例。」（詳本院卷第81頁）等語相符，足徵兩造於系爭報酬金額之決定應如何計算係於充分溝通後所達成之共識，再觀之200萬元之金額非可謂不鉅，被告為一專業營造公司，必係於精算後認為合理始可能同意此一金額，然被告對於為何會約定報酬200萬元乙情一再模糊其詞，而證人卓阿賀就報酬之計算依據及決定過程則說明甚詳，且其參與兩造間締約過程甚深，為兩造所不爭執，復與兩造間無和利害關係，其證言應屬可信。從而，原告主張兩造於系爭協議書外，另以口頭約明工作期間為20個月，每月報酬以10萬元計算等語，應可信為真實，是原告據以為報酬之請求，自屬有據。

（三）原告請求200萬元報酬之給付有無理由？

1、原告主張其已依約交付經業主審查通過之施工計畫書、品質管制計畫書、公安與環保計畫書，並派駐勞安人員、品管人員而為工地管理，20個月屆滿後原告自應依約給付約定報酬200萬元，被告則辯稱本件原告未於契約期限屆至後明確報告顛末，不符民法第548條第1項之規定等語。按「受任人應受報酬者，除契約另有訂定外，非於委任關係終止及明確報告顛末後，不得請求給付。」，民法第548條第1項定有明文，揆諸該條文之立法意旨在於使委任人得以掌握委任事務處理之情況以避免遭受不測之損害，是關於受任人之報告義務並不拘於一定之形式，只要得使委任人知悉委任事物處理情形即為已足，是依委任事務之性質或受任人有以他法使委任人得以掌握委任事務之處理情況，受任人尚不以明確報告顛末後始得為報酬之請求。

2、經查，依系爭協議書第2條之約定，本件原告受任處理之事務一為相關計畫書之擬定，另一則為派駐勞安人員、品管人員而為工地管理。其中就計畫書之擬定部分原告業已依約交付之事實，為被告所不爭執，是被告已即得掌握此部分委任事務處理之情況。又被告有派駐一位副總在工地負責工地之監督、調度及指揮，對於原告工作情形都很清楚，被告的工地主任並負責製作、填寫工作日誌之事實，為兩造所不爭執（詳本院卷第139頁），是被告就原告派駐工地勞安人員、品管人員及工地管理事務之處理，當可經由派駐工地之副總及工地主任，以及工作日誌而加以掌握，是被告徒以原告未於契約期間屆至後報告顛末等情即拒絕給付報酬，實不可採。且兩造間之法律關係應適用委任之規定，已詳如前述，是被告另以兩造間為承攬之法律關係而系爭工程並未完成為由，拒絕給付報酬，亦屬無理由。被告復以原告未依約向營建署申請工期及申請障礙處理費用，造成系爭工程虧損甚鉅，顯未盡善良管理人之責任導致被告受有重大損害為由，拒絕給付前開報酬，然未能舉證證明該事由為原告依系爭協議書所應為之給付，自不足採。被告空言抗辯，而未提出證據以實說，其所辯均無足取。

（四）原告主張依不當得利或無因管理之法律關係，請求自95年9月至同年12月止，每月10萬元，共計40萬元之報酬有無理由？

1、原告雖主張兩造間之契約期間起算點應自94年1月19日及系爭工程開工時為計算於95年8月屆期，是原告於95年9月迄至95年12月間為被告所提供勞務，應適用無因管理或不當得利之法律關係而為請求等語。

2、然按，當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第153條第1項定有明文，原告既自認其慮及斯時一旦撒手不管，恐因此導致系爭工程無法驗收結案，致無法依協議書約定取得「淨利分配」，故繼續協助被告工程之進行等語，而被告對於原告繼續為勞務之提供亦不為反對之意思表示，是以，兩造間就延長委任部分之期間應認已有默示之合意，從而，於95年9月至95年12間兩造間仍有契約關係之存在要屬無疑，原告繼續為事物之處理，非無義務，而原告所受利益亦非無法律上之原因，是原告此部分之請求與民法無因管理、不當得利之要件尚有不合，原告此部分請求自無理由。

（五）被告是否曾於95年3月30日左右取回10萬元之工程零用金，以支付訴外人易凌公司工程款？原告主張依不當得利或無因管理之法律關係，請求原告給付代墊費用5萬元有無理由？

1、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文，原告既主張系爭工程進行中有為原告代墊協力廠商5萬元費用等情，且為被告所否認，原告自應就此事實詳予舉證墊費用之證明，然其聲請傳訊之證人曾順德、曾健鑫2人均未能就此部分做有利於原告之證述（詳本院卷第80頁、第111頁），原告復未能提出相關事證以實其說（原聲請傳訊證人張慶爐，嗣於97年5月8日當庭聲明捨棄傳訊），其此部分之主張自難認為有據，不應准許。

（六）被告主張抵銷有無理由？

1、按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。民法第334條第1項固定有明文，然查，被告主張自94年3月至97年1月23日止已為原告支付1,300,168元，且依系爭協議書第3條、第4條約定，就系爭工程之虧損兩造需平均分擔，而系爭工程被告預計將虧損4,500萬元，爰以此部分之債權與原告之請求為抵銷等語，惟原告僅自認被告曾為原告代墊品管工程師李楨楓、尹正旭薪資共計644,000元，並曾於96 年1月給付原告20萬元之事實，並於起訴請求時即已先予扣除上開費用，餘則均否認之。被告雖提出代支明細表為證（詳本院卷第92頁），然該明細表為被告自行製作之私文書，原告復否認該明細表內容之真實性，自不得以此作為對被告有利之證據，且依據系爭協議書第2條約定，200萬元之報酬係包含工地管理、勞安人員及品管人員之酬勞，與證人卓阿賀前述證稱系爭200萬元報酬之計算是以原告加勞安、品管人員3人一個月薪水共計約10萬元為計算基礎等語（見本院卷第77頁）相核之結果，足認原告依約僅應負擔勞安人員及品管人員各一名之薪資費用，而不及於其他，再徵之本件原告每月報酬僅為10萬元，顯不足以負擔共計6人之報酬費用，益徵被告將關於訴外人陳正陽、林嘉峰、謝室漳的薪資亦一併計入並主張抵銷，即無理由。

2、又兩造間依協議書之約定契約之期間為20個月即自94年1月至95年8月，理由已如前述，95年8月後至95年12月原告提供勞務期間，本院雖認係前開契約期間之默示延長，然兩造並未就品管人員及勞安人員費用應如何分擔加以約定，是於95年9月後有關工地管理、勞安人員及品管人員之酬勞，自不得令原告負責，是依被告所提出之代支明細表明細表（參本卷第92頁）計至95年8月，並扣除不應由原告負擔之林正陽、林嘉峰、謝室漳3人之薪資費用，再加計被告於96年1月所給付之20萬元，被告所得主張抵扣之數額即為644,000元，惟上述金額原告於起訴時即已扣除，是被告主張抵銷，即為重複，而無理由。

3、又被告雖主張依系爭協議書第3、4條之約定，原告亦應比例分擔系爭工程之虧損等語，然為原告所否認，且查，系爭工程雖已於97年1月間完工，然被告與業主之工程款尚未結算完畢，且尚待公共工程委員會調解，其承包系爭工程是否虧損及虧損數額為何即尚未確定，供抵銷之債權即尚未存在，且依系爭協議書第3、4條之文義，以及證人曾順德證稱簽協議書當時只想到一定會賺錢，沒有想到會賠錢，所以只有約定紅利的分配等語（詳本院卷第81頁）以觀，實難認上述條款之約定尚包含工程虧損之分攤，是被告此部分所為之抵銷抗辯，亦屬無據。

六、從而，原告主張依據兩造契約之約定，請求被告給付1,156,000元（2,000,000-64,400-200,000=1,156,000）之報酬及自起訴狀繕本送達翌日即96年6月9日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍外之請求，則為無據，應予駁回。

七、兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之，至於原告敗訴部分其假執行之聲請已無依據，應併予駁回。

貳、反訴部分：

一、按反訴之標的，如與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。又按當事人意圖延滯訴訟而提起反訴者，法院得駁回之，民事訴訟法第260條第1項、第3項定有明文。

二、本件反訴原告主張依據系爭協議書第4條之約定，原具狀請求反訴被告應給付反訴原告200萬元等語，復於言詞辯論終結後具狀減縮請求金額為150萬元。反訴被告則以反訴原告係意圖，請求駁回反訴原告之訴。經查，

（一）反訴被告於96年6月1日即已向板橋地院提起本件訴訟，嗣於移送本院審理後，本院陸續於96年12月13日、97年1月10日、2月27日、4月17日、5月8日、6月5日進行言詞辯論，時間長達一年餘，且反訴原告於97年1月28日具狀提出抵銷之抗辯時，本院即於97年2月27日言詞辯論期日當庭命反訴原告應於4月17日開庭前7日提出所主張抵銷金額之計算式及相關證據，反訴原告於97年3月26日具狀提出抵銷之明細後，本院即於4月17日言詞辯論期日協助兩造整理並協議簡化爭點，兩造均同意爭點限縮如上所載，本院並據兩造之爭點進行證據之調查，並於6月5日言詞辯論期日調查證據後，配合兩造適於開庭之時間而當庭諭知延展辯論期日至97年7月24日，惟被告遲至7月24日開庭前1日之7月23日始具狀提起反訴等情，有各該筆錄及書狀在卷可憑，且反訴原告之訴訟代理人自承：「（問：為何遲至97年7月23日才提出反訴？）我於7月22日才接受委任，被告那時候才說要提出反訴。」等語（詳本院卷第138頁），是由上述訴訟進行之情況可知，反訴原告意圖延滯訴訟而提起本件反訴之情至為明顯。

（二）反訴原告雖主張其之前就有提出抵銷的抗辯，所以應該沒有延滯訴訟等語。然徵之其反訴請求之金額與主張抵銷之金額並不相符，且反訴狀內就請求金額之計算及證據均付之闕如，本院實無從予以審酌，又被告所為抵銷之抗辯並無理由等情，已於前述，而反訴原告於反訴中又無提供相關新事實、新證據足資證明反訴原告之請求為有理由，是反訴原告依法固得提起反訴，惟依上開各種情狀，其於最後言詞辯論期日前1日始提出反訴，意圖延滯訴訟而提起本件反訴之情至為明顯，依首開規定，反訴原告提起反訴自不應准許。反訴原告之訴既不應准許，則其假執行之聲請，即失所依據，併予駁回。

參、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，均無礙勝負判斷，爰不一一論列，被告即反訴原告聲請再開辯論，亦核無必要，附此敘明。

肆、據上論結，本件原告為一部有理由、一部無理由及反訴原告之訴為無理由，合依民事訴訟法第78、第79條、第389 條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。

臺灣花蓮地方法院民事庭

法院書記官　邱鴻志