臺灣高等法院 花蓮分院97年度上易字第67號

• 裁判案由: 清償債務
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 花蓮分院
• 裁判日期: 98 年 07 月 08 日

臺灣高等法院花蓮分院民事判決　　　　　97年度上易字第67號上　訴　人　天翼營造有限公司
法定代理人　甲○○
被上訴人　　丙○○
被上訴人　　千暉工程行即曾駿朋
巷23之1號
當事人間請求清償債務事件，上訴人對於臺灣花蓮地方法院中華民國97年10月17日第一審判決提起上訴，本院於民國98年6 月24日辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣貳拾柒萬陸仟玖佰陸拾叁元，及自民國九十七年六月十九日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔十分之七，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：
㈠上訴人與被上訴人丙○○（下稱丙○○）、千暉工程行即曾駿朋（下稱曾駿朋）於民國95年5 月12日簽訂承攬契約並經公證，由上訴人將業主為經濟部水利署第九河川局之富源溪鶴岡堤段河川環境改善工程之「鶴岡場段工程」（下稱系爭工程）分包予被上訴人承作，約定上訴人得標工程總價為新台幣（下同）11,743,900元，上訴人與被上訴人之分配方式為：上訴人843,900元，被上訴人1,090萬元，系爭工程全部由被上訴人施作，工程所需機具、材料、人員、工資、保險及其他所有費用，由被上訴人全數概括負擔。然被上訴人承攬系爭工程後，不但對多項應支付廠商之材料款、運費、工資多未支付，而由上訴人代為墊付，並多次向上訴人借支，施工進度嚴重落後，致遭第九河川局罰款105,637元。
㈡丙○○雖稱業主核銷估驗款應先由被上訴人領取90% 後，其餘10% 始為上訴人應得之款項，倘該工程已支出之資金費用都是由被上訴人自己支付，此說法並無不合理，但系爭工程已支出的資金費用都是由上訴人支付，被上訴人並未遵守雙方所簽立之契約，而上訴人已代墊數額龐大，且後續仍有未結施工單據，理所當然應先行扣除代墊款項，累計在第1 期估驗前已代墊3,960,994元及履約保證金140萬元，兩項合計5,360,994元。
㈢系爭工程第1次估驗款核定日期為95年8月14日，核銷金額為6,688,735元，扣除營業稅金334,437元，餘額為5,872,709
元，再扣除已代墊之金額5,360,994元，剩餘金額為511,715元，此餘額乃是向德利企業承租怪手及司機油料等未結之款項。系爭工程完工後經業主驗收結算之金額為11,737,424元，被上訴人應得之金額為10,892,329元（工程結算書×0.92
8），但系爭工程上訴人已代付11,743,092 元（含上訴人已付台亞爭議部分款項及法院執行費合計496,037 元），已代付金額扣除被上訴人前開應得款項後，被上訴人反積欠上訴人850,763元，
㈣被上訴人並未否認篩石頭工資，只是價錢不同而已，此乃依業主合約計價方式（平方公尺）計算，被上訴人從事工程多年經驗，如此內行人說外行話以立方公尺計算，與行情相差甚多。又系爭工程已承包予被上訴人，所使用之挖土機均是經被上訴人允許後方能進場支援施作，非被上訴人所稱上訴人強行施作。
㈤爰依承攬契約約定請求被上訴人給付上訴人代墊的工程款，及依借貸關係請求給付借支款，併依承攬契約第5 條第5、7項規定請求違約金。於原審聲明：被上訴人應給付上訴人850,736元，及自97年6月19日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原審判決駁回上訴人之訴後，上訴人全部不服提起上訴，聲明：原判決廢棄，被上訴人應給付上揭金額及法定遲延利息。
二、被上訴人則以：
㈠上訴人違反系爭承攬契約第2 條（工程款分配）約定，未將業者每期估驗90% 給付被上訴人，其餘款項亦未於工程結束後結清，因上訴人未能履行此項約定，使工程無法順利進行，並有帳目不清之問題。
㈡被上訴人應提出系爭工程全部簽單及領據為憑，若為該被上訴人所簽的正本領據全部承擔，未經被上訴人所簽之正本領據則概予否認。對於上訴人所提附表明細意見如下：
1.編號一上訴人代墊54,030元不爭執。
2.編號二上訴人代墊144,042元不爭執。
3.編號三丙○○借支638,000元及上訴人代墊陳文輝工資1,000元不爭執。
4.編號四運費264,705 元，被上訴人否認之，理應扣除載運土方及篩石石頭部分之運費。
5.編號五、六、七、八上訴人分別代墊128,308 元、38萬元、117,700元、5,845,350元不爭執。
6.編號九除了其中一筆88,600元應該是69,500元、龍燕飛的工資應該是800元外，其他被上訴人均不爭執。
7.編號十上訴人代墊349,000 元不爭執，但否認辛○○工資290,400元。
8.編號上訴人代墊282,240元不爭執。
9.編號上訴人代墊447,500元 不爭執，但是差額25,000元乙○○應該還未領受。
10.編號、、上訴人分別代墊237,387元、78,540元、482,798元不爭執。
11.編號上訴人代墊1,086,335 元被上訴人否認。被上訴人原將此部分以589,199 元發包予庚○○施作，是上訴人強勢拿回施作，且上訴人亦未出示憑證。
12.編號上訴人代墊154,920元，對於其中的稅金49,283 元不爭執，對於違約金105,637元否認。
㈢篩石頭應以立方公尺計價，合約書上之石頭是指砌石，砌石就是以平方公尺計價，但是篩石的話，就要以立方公尺計價，被上訴人請上訴人做的部分是篩石頭，所以要以立方公尺計價。
㈣並聲明：上訴人之訴駁回。
三、上訴人主張與被上訴人於95年5 月12日簽訂承攬契約並經公證，上訴人將系爭工程交由被上訴人施作，約定上訴人得標工程總價為11,743,900元，上訴人與被上訴人之分配方式為：上訴人843,900元，被上訴人1,090萬元（第2 條），系爭工程全部由被上訴人施作，工程所需機具、材料、人員、工資、保險及其他所有費用，由被上訴人全數概括負擔；前項費用經被上訴人同意由上訴人代墊者，雙方同意以年息20%
計算利息（第3 條）等情，已據其提出與所述相符之公證書為證（原審卷24至27頁），並為被上訴人所不爭，應堪信為真實。則系爭工程之所有支出依約應由被上訴人負擔，上訴人如有代墊之情形，自得本於前開契約之約定請求被上訴人返還代墊款。就此，上訴人主張其就系爭工程為被上訴人代墊附表所示之金額，同意將附表編號九龍燕飛之板模工資以800 元列計，其餘均為全額請求，被上訴人則否認其中編號四運費264,705元、編號九第5筆板模工資逾69,500元部分、編號十辛○○鐵模工資290,400 元、編號乙○○工資差額25,000元、編號、編號逾期違約金105,637 元，其餘則均不爭執。
四、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。就前開上訴人主張支出代墊款，被上訴人有爭執部分，依據前述說明，即應由上訴人舉證證明，本院始得信為真實。以下茲就兩造有爭執之部分，審酌如下：
㈠附表編號四運費264,705 元部分，業據上訴人提出運費明細表、領款單、發票為證（原審卷207至210頁），被上訴人雖否認該文書之真正。然證人丁○○於本院證稱：領款單上簽收人梁美麗是伊妻子，確實有收到領款單上所載之運費，另伊有請立明交通企業有限公司（下稱立明交通公司）幫忙載運，立明交通公司與伊聯絡的人是車主游鏡坤，游鏡坤又再請司機過來做，立明交通公司運費部分是伊向上訴人領到款後親自轉交給游鏡坤，可以確定游鏡坤確實有領到發票所載之運費金額（本院卷第76、77頁），堪認上訴人主張代墊附表編號四所載丁○○及游鏡坤運費乙節屬實。另上訴人就編號四「余樹品」運費部分，主張系爭工地承作之初曾派請余樹品駕駛農用搬運車將現場土地碾平壓實，以方便車輛之進出運送乙情，業據被上訴人丙○○於本院坦承確有其事（本院卷第79頁），堪認上訴人有為被上訴人代墊前開費用，故上訴人此部分主張，應予採信。
㈡就編號九第5筆板模工資逾69,500 元部分，業據上訴人提出領款單為證（原審卷214 頁上方），被上訴人曾駿朋對該領款單上「領款人簽名曾駿朋」為真正不予爭執（原審卷第199 頁），而該請款單上亦記載「共88,600元」，故應認上訴人主張此項板模工資88,600元為真。被上訴人空言否認，辯稱該請款單上摘要「李福來、李森文、陳憲璋」是事後加上去的云云，並不可採。
㈢就編號十辛○○工資290,400 元部分，業據上訴人提出領款單、借據、發票為憑（原審卷218至220、226 頁），並舉證人辛○○為證。證人辛○○於原審結證稱：伊在3、4年前有在瑞穗鶴岡幫上訴人做過堤防消波塊的工作，伊認識被上訴人，因為在上開工程有和他們一起工作。伊有向上訴人支領鐵模工資，約領到295,000 元，差不多是這個金額（原審卷第264、265頁）。按證人辛○○與兩造間並無利害關係，其證言應屬可信，其證述自上訴人處領得之工資金額與上訴人主張之290,400 元雖有若干出入，但上訴人主張之金額未逾證人實際領得之金額，是綜合上開證據，應認上訴人此部分之主張為可採信。
㈣就編號郭志誠工資差額25,000元部分，上訴人提出發票、現金支出傳票、領款單為證（本院卷228至232頁），並舉證人乙○○為證。證人乙○○於原審結證稱：伊曾在系爭工程向上訴人支領砌石工資。發票2 張是伊開給上訴人的，領款單上也是伊本人簽名的，伊實際領的金額，依照發票之記載應該是92,250元、357,750 元，合計應該是45萬元，發票含稅之金額共472,500元，與伊實際上領到45萬元差額22,500
元，應該是被上訴人要付給伊，因為上訴人說他不退稅，但實際上伊是被上訴人的下包，被上訴人應該要退稅給伊。伊原本應得的工資應該是492,500 元，因為伊有使用上訴人的怪手，故上訴人扣除怪手費用2 萬元，再扣稅金22,500元，實際領得45萬元等語（原審卷244至245頁）。證人乙○○與兩造並無利害關係，並為實際領款之人，其證言真實性應屬無疑，是其砌石工資應為492,500 元，惟實際領得為45萬元，然就上訴人扣除之2 萬元部分，係乙○○使用上訴人怪手之代價，自亦得評價為上訴人所代墊，至於稅金依兩造系爭承攬契約第5條第9項約定「5%之營業稅不退還乙方（即被上訴人）」，顯係被上訴人應負擔稅捐，是上訴人扣除稅金亦符合契約約定，故上訴人所代墊乙○○之砌石工資總數應為492,500元，則上訴人主張其支出乙○○砌石工資472,500元（如附表編號所示），自屬有據，被上訴人辯稱其中25,000元非由乙○○領取，應不足採。
㈤就編號1,086,335 元部分：上訴人提出明細表、領款單為憑、挖土機工作時間表（原審卷221至223頁、271至274頁），並舉證人己○○、戊○○、庚○○、丁○○為憑。經查：1.證人己○○於原審結證稱：伊曾施作瑞穗鶴岡的工程，是幫上訴人開怪手，伊在系爭工程有向上訴人領到怪手工資，伊大約做了2 個月，一日工資大約1600元，伊不記得領得多少錢，領款的方式是約半個月領幾千元先作生活費，最後工作結束才一次領清等語（原審卷246至247頁）。證人己○○與兩造間並無利害關係，並為實際參與、領取工程款之人，其證言應屬可信。參酌上訴人所提領款單（原審卷223頁）中所載吊模之期間為95年7月9日至95年8月20日共計43天，證人己○○每日工資為1,600 元，故應認上訴人支付己○○之工資68,800元為可採信，逾此部分之支出因上訴人並未舉證實說，自無可採。
2.證人戊○○於原審結證稱：伊之前受僱於上訴人開怪手，做了10幾年了，在96年間離職，於95年有作瑞穗鶴岡的工程，被上訴人則是上訴人在瑞穗鶴岡工程的下包。伊曾向上訴人支領系爭工程之怪手工資，每月約4、5萬元，在系爭工程約做3、4個月，實際上領得的工資約10幾萬元到20萬元等語（原審卷245至246頁）。查證人戊○○與兩造間並無利害關係，並為實際參與系爭工程之人，其證言應屬可信。而其證詞與上訴人所提領款單所載金額戊○○部分171,075元（原審卷223頁）尚屬相符，是上訴人主張其為被上訴人代墊戊○○工資171,075元應屬可採。
3.篩石頭459,760 元部分，上訴人固提出領款單為證（原審卷222 頁），然該領款單並無領款人簽名，係上訴人片面所製作之單據，被上訴人既否認以平方公尺為計價單位，上訴人聲請本院傳訊之證人戊○○、丁○○亦均未能說明兩造間關於篩石頭費用計算單位之約定情形，僅能說明一般行規（本院卷第75、78頁），上訴人既未能就兩造於訂約時已言明係以平方公尺為計價單位之有利事實為舉證，則其提出記載每平方公尺65元（小石頭）、100 元（大石頭）之篩石頭費用領款單，即無可採。依被上訴人丙○○於本院陳稱：系爭工程篩石頭數量為1,824 立方公尺，以每立方公尺65元計算，費用為118,560 元（本院卷第59頁），故上訴人就篩石頭費用之請求超逾118,560 元部分，不應准許。
4.證人庚○○於原審結證稱：伊認識上訴人法定代理人甲○○，是作瑞穗堤防的時候認識，大約在前年的5 月份，當時伊是去幫被上訴人工作，伊是向被上訴人領取工資；伊雖然有使用上訴人挖土機施作系爭工程，但做到後來大家翻臉了沒有結帳，不知道是否應給付上訴人154,500 元，上訴人提出之挖土機工作時間表上伊本人簽名是對的等語（原審卷第262至264、271至274頁），可知上訴人確實有派遣挖土機施作土方工程，僅是雙方未結算金額，故上訴人請求將其協助土方工程施作所派遣之挖土機費用計入，非屬無據。再據被上訴人丙○○於本院陳稱：「（關於庚○○土方工程款589,199 元，是否已經給付完畢？）因為他沒有完全做完，所以我給他48萬元，後面收尾的工作是別人做的，154,500 元是要付給後面做的人，但上訴人自己做帳，自己核銷，沒有給我們簽收，所以154,500 元部分尚未支付，後續收尾的部分是指上訴人於原審所提出來明細表編號十六做土方（庚○○）154,500元部分。」（
本院卷第58頁），堪認上訴人主張土方收尾工程由其代工費用154,500元乙節為真。
㈥就編號違約金105,637 元部分：按「乙方（即被上訴人）施工品質不合規定之項目，經機關扣罰契約單價、剋扣違約罰金或沒收履約保證金者，乙方應負給付及賠償責任。」系爭契約第5條第7項約定甚明。上訴人因系爭工程逾期完工，遭業主扣逾期違約金105,637 元，有上訴人所提工程結算驗收證明書（原審卷101 頁）及經濟部水利署第九河川局函可參（原審卷43頁），而依前開約定違約金應由被上訴人負擔。又上訴人已繳納前開違約金，有經濟部水利署第九河川局違約金收據足憑（原審卷79頁），故上訴人自得依前開條文請求被上訴人返還。
五、承前所述，上訴人得向被上訴人請求之代墊費用共10,673,255元（附表編號一54030＋編號0000000＋編號0000000+編
號0000000+編號0000000＋編號0000000＋編號0000000
＋編號00000000＋編號0000000（00000－0000+800＝2394
00）＋編號十639400＋編號282240＋編號472500＋編號237387＋編號78540＋編號482798＋編號512935（
68800+171075+118560+154500＝512935）＋編號154920＝00000000）。又上訴人因系爭工程有為被上訴人給付台亞公司492,100元及執行費用3,937元，有上訴人所提台灣花蓮地方法院96年度花簡字第116 號民事判決及花蓮縣玉里鎮公所函在卷可稽（原審卷40至42頁），此部分之費用自亦得向被上訴人請求，則計算後上訴人為被上訴人代墊之金額共計11,169,292（00000000＋492100＋3937＝00000000）。據上訴人自承系爭工程被上訴人所應得之金額為10,892,329元（原審卷145 頁上訴人書狀參照），經扣除後為上訴人可向被上訴人請求返還之金額即276,963元。
六、從而，上訴人依承攬契約約定請求給付代墊款，依借貸關係請求給付借支款，依承攬契約 第5條第5、7項規定請求違約金等合計276,963元，及自97年6月19日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、被上訴人雖於本院聲請傳訊證人乙○○，待證兩造間篩石頭部分係以立方公尺為計價單位，然證人乙○○經本院傳喚未到庭陳述，因上訴人對於兩造間就篩石頭部分約定以平方公尺為計價單位之有利事實不能證明，本院因而採認被上訴人之抗辯即篩石頭以立方公尺計價（參上開四、㈤、3 之說明），則證人乙○○是否到庭，無影響本院判斷，爰不再為傳喚，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條但書，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　7 　　月　　8 　　日民事庭審判長法 官 謝志揚
法 官 林慶煙
法 官 劉雪惠
以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　7 　　月　　8 　　日書記官 李德霞