臺灣高等法院 花蓮分院98年度重上字第4 號

• 裁判案由: 確認房屋所有權存在
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 花蓮分院
• 裁判日期: 98 年 12 月 23 日
• 法官: 謝志揚、林慶煙、劉雪惠
• 法定代理人: 丙○○
• 當事人: 乙○○、兆豐資產管理股份有限公司

臺灣高等法院花蓮分院民事判決　　　　 98年度重上字第4 號
上　訴　人　乙○○
訴訟代理人　李文平律師
張照堂律師
被 上訴人　 兆豐資產管理股份有限公司
法定代理人　丙○○
訴訟代理人　陳丁章律師
複　代理人　李殷財律師
上列當事人間請求確認房屋所有權存在事件，上訴人對於中華民國98年5月29日臺灣花蓮地方法院95年度訴字第320號第一審判決提起上訴，本院於民國98年12月9日辯論終結，判決如下：
主 文
上訴及追加之訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認法律關係之訴，非上訴人有即受確認判決之法律利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，以法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起，此參最高法院27年上字第316號、29年上字第473號、42年台上字第1031號、52年台上字第1922號判例意旨自明。本件上訴人主張銘星大樓之8、9樓未辦保存登記之房屋為其出資興建，被上訴人則否認係上訴人所有，且其為銘星大樓之抵押權人，可就銘星大樓及系爭房屋聲請查封及執行，兩造對上開建物所有權是否為上訴人所有而有爭議，致上訴人在私法上地位有受侵害之危險，此危險得以對於被上訴人之確認判決除去，是上訴人以被上訴人起訴請求確認所有權存在，參照上開判例說明，有即受確認判決之法律上利益，是上訴人對被上訴人應有提起本件確認訴訟之必要。
二、本件被上訴人之法定代理人於原審訴訟進行中由沈臨龍變更為丙○○，此有被上訴人公司變更登記表在卷可稽（原審卷第38-2至38-5頁），是丙○○聲明承受訴訟（原審卷第38-1頁），核無不合。
三、又民事訴訟法第446條第1項規定，訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但有255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2 款所謂「請求之基礎事實同一」，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性及關聯性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理時予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者（最高法院92年度台抗字第394號、95年度台抗字第587號裁判參照）。本件上訴人主張其為坐落花蓮縣花蓮市○○段801-16地號土地上門牌號碼花蓮市○○街1 之16號8、9樓（下稱系爭房屋）之所有人，因被上訴人對於系爭房屋為強制執行，恐侵害上訴人權益，故於第一審起訴時，合併提起⑴確認系爭房屋為上訴人所有；⑵撤銷台灣花蓮地方法院95年度執字第27號拍賣抵押物強制執行事件就系爭房屋之執行程序。後因被上訴人撤回上開執行事件，上訴人乃於原審撤回上開⑵訴。然因被上訴人重新對包含系爭房屋之不動產聲請強制執行，由台灣花蓮地方法院分案97年度執字第20876 號拍賣抵押物事件執行中，故於本院追加請求撤銷該執行事件中對系爭房屋之執行程序，此有被上訴人撤回強制執行聲請狀（原審卷第108 頁），及本院調取原審法院97年度執字第20876 號執行事件之聲請狀及執行筆錄可稽（本院卷第89至113 頁）。被上訴人雖不同意此訴之追加，然追加之訴亦係以系爭房屋是否為獨立之建物及所有人誰屬為主要爭點，法院對該前提事實，所須審酌之訴訟資料得共通使用，二訴請求之基礎事實相同，訴訟資料及證據資料，於審理中均具有同一性及一體性，故於已進行之訴訟過程之訴訟資料與證據資料，均有繼續使用之可能性及價值，依上開規定，上訴人於原審為訴之追加，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張略以：
㈠花蓮市○○街1之16號銘星大樓所坐落之花蓮市○○段801-16號土地本來為上訴人所有，該土地上興建銘星大樓（1至7 樓）之時，銘星企業股份有限公司（下稱銘星公司）負責人吳錶同意上訴人於銘星大樓頂樓加蓋8、9樓即系爭房屋，系爭房屋與其他樓層使用方式相同，均為獨立建物。依實務見解，未辦理第一次登記之建物為上訴人所出資興建，上訴人依法即為系爭房屋之所有權人。又銘星大樓於78年設定抵押權給彰化銀行，當時尚無8、9樓加蓋；於82年轉貸土地銀行花蓮分行時，8、9樓才興建存在，按銀行實務，即使轉貸，轉貸銀行亦會就標的重新估價，故倘若8、9樓為銘星公司所有，土地銀行花蓮分行就銘星大樓1 至7樓設定抵押之同時，必定會要求銘星公司亦須就其
所有之8、9樓部分併同簽立同意書（因屬違章，無法作設定抵權登記），俾利借款無法清償時，同作為擔保之用，然而本件全無此情形，顯見8、9樓非銘星公司所有乙情，為土地銀行花蓮分行及銘星公司所明知，否則豈可能在銘星公司未簽立同意書之情況下仍答應轉貸？如今被上訴人對銘星大樓施行抵押權拍賣所憑之抵押權即根據該次抵押權而來，被上訴人自然不得未經上訴人同意下，主張擴張其抵押權及於8、9樓。被上訴人對非抵押所及之系爭房屋為強制執行，侵害上訴人權益，上訴人自得提起本件確認房屋所有權存在之訴，及訴請撤銷該部分之執行。
㈡銘星大樓8、9樓為上訴人所出資興建，確為上訴人所有，有上訴人與銘星公司於77年9月8日所立合建協議書可稽。依該協議書記載：「一、地主張榮如（即上訴人原姓名）願意提供花蓮市○○段801-16地號（面積1200平方公尺）土地與銘星企業股份有限公司共同興建地上七層、地下一層樓之商業大樓。二、雙方協議定興建完畢後地主張榮如分得使用一、二、七樓及地下一樓等四層。銘星企業股份有限公司分得使用三、四、五、六等四層，此外銘星企業股份有限公司並同意地主張榮如於七樓屋頂加蓋八、九樓供住家使用及一樓應留部分建物作為公共設施門廳及電梯間使用作為交換條件。」足見銘星大樓8、9樓部分確實係由上訴人出資興建無疑，並非銘星公司所有。又合建協議書係於原審審理後期於被上訴人聲請調閱另案卷宗時，上訴人在該另案卷宗內發現之已存證物，且經另案法院實質審理該證物，其真正並無爭議，上訴人也不可能預知將來會與被上訴人有本案之訴訟而提早於另案預先製作提出；又吳錶早已不是銘星公司負責人，衡之常情，不可能違法冒用銘星公司負責人名義於事後再去製作該合建協議書，故被上訴人指稱合建協議書為事後製作，並不足取。
㈢系爭房屋8 樓之門牌編釘申請書上，所有人欄雖記載為銘星公司，然依最高法院85年度台上字第247 號判決要旨：「建造執照僅係行政機關管理建築之方法，並非取得所有權之法定證據，未辦理建物第一次所有權以前，房屋所有權屬於出資興建之原始建築人，與起造人及納稅人名義誰屬無涉。」則門牌申請人更非決定建物所有權歸屬之依據，此其一。又門牌由銘星公司申請並無法改變上訴人為出資興建者之事實，此其二。建物門牌由何人申請，與建物為何人出資興建亦無關聯性，此其三。且違章建築申請門牌編釘，並不限所有權人始可申請，現住人、利害關係人、受委託人均得聲請，且僅須得土地所有權人同意即可，此有花蓮市戶政事務所公開說明資料可稽，此其四。是違章建築究竟由何人申請門牌，與所有權人無涉。系爭房屋完工時間約略為78年12月左右，8 樓門牌則為銘星公司於78年1 月左右所申請，因當時尚未有上訴人加蓋8、9樓之違章建物，故係針對7 樓樓頂合法之突出物部分建物申請，上訴人事後出資興建系爭房屋，仍援用8 樓已有之門牌，是該8 樓門牌雖為銘星公司所申請，亦不足以推翻8、9樓為上訴人出資興建之事實。
㈣又銘星公司與訴外人黃步蟾就花蓮市○○街1 之16號7、8樓加蓋突出物（全部）簽訂之租賃契約書，租賃標的及使用範圍乃「花蓮市○○街1之16號7、8樓加蓋突出物」，
故其所指8樓加蓋突出物應為7樓頂上屬於銘星公司之突出物部分，顯然僅及於合法建物部分，不合法之違章建築部分要不與焉，是8、9樓非銘星公司所有，而為上訴人之違章建物，於上開租賃契約中未包括於此，亦屬當然之理。以該租賃契約期間為92年至117 年以觀，倘若租賃範圍還包括8、9樓違章建物部分，何以8、9樓現在為上訴人使用、收益、並有事實上之處分權？又何以黃步蟾願意容忍上訴人使用8、9樓而不爭執？此皆反足以證明租賃範圍根本不包括上訴人出資興建之8、9樓部分，故被上訴人辯稱該租賃契約範圍包括8、9樓，故為銘星公司所有等語，實不足取。
㈤鈞院94年度上訴字第150 號刑事判決認定銘星公司為吳錶所獨資成立，包括銘星大樓亦係吳錶出資興建，係指吳錶出資興建銘興大樓地下1樓至地上7樓部分，不包括加蓋之8、9樓，此與上訴人主張8、9樓違章部分為其出資興建事實，不相矛盾。
㈥系爭房屋之8樓可由銘星大樓之1樓直接搭乘電梯抵達，且其有廁所、客廳、佛堂、餐廳、起居室、臥室等隔間，此有法院勘驗筆錄、圖繪、照片在卷可憑。衡諸最高法院92年度台上字第998號判決意旨，可認系爭房屋之8樓，因已具構造上之獨立性，及使用上之獨立性，而屬獨立之建築物，得為物權之客體。被上訴人反駁主張8樓包括7樓上之屋突一部或全部，而7 樓上瞭望台、機械室、水塔為公共設施，故8 樓未具使用上之獨立性云云等語，惟被上訴人上開論點有二違誤，其一：各樓層均為獨立建物，各自有建物謄本，且各樓層之建物謄本中均未載明對7 樓上之屋突有公同共有之部分，顯見7 樓上之屋突與銘星大樓地下室至7樓等均無附屬關係，7樓上突出物非全棟大樓之公共設施。其二，縱使瞭望台、機械室、水塔可提供其他樓層使用，惟亦非指8樓加蓋之樓層部分，誠如原審認定8樓加蓋樓層有廁所、客廳、佛堂、餐廳、起居室、臥室等隔間，亦有電梯直達，故被上訴人以8樓層上包括7樓上屋突即遽認8樓不具獨立性，顯過於跳躍推論，不足所採。
㈦銘星大樓從1樓至7樓各樓層所有權各別獨立，故有不同建號登記在案，可分層各別出售，且均有獨立出口，不須通過他層樓內部，此部分被上訴人亦不爭執。從一物一權主義角度以觀，應無所謂「銘星大樓之所有權」，蓋銘星大樓非單一物，而係由數獨立物權之樓層所建立之大樓而已。然原判決竟稱：「系爭房屋之9 樓欠缺構造上及使用上之獨立性，自不能成為獨立之物，自應為銘星大樓之所有權範圍。」認定9樓為銘星大樓之所有權範圍，惟究竟屬1樓之附屬物？抑或2至8樓之附屬物，未能認定，顯然有所違誤。9樓對外無電梯直達室外，皆須先經8樓之安全梯出入，再從8樓之電梯口出入對外，使用上須依附於8樓當屬無疑。至於9 樓機房內外空調冷卻水塔、鍋爐管線等動產，非附著於9樓之物，9樓僅僅供全棟大樓使用之機具放置而已，並不會因此使該地點成為大樓之附屬建物。
㈧故聲明確認上訴人就系爭房屋所有權存在。原判決駁回上訴人之訴後，上訴聲明：⑴原判決廢棄；⑵確認上訴人就系爭房屋所有權存在；並追加聲明：臺灣花蓮地方法院97年度執字第20876號拍賣抵押物強制執行事件，就系爭房
屋所為之查封強制執行程序應予撤銷。
二、被上訴人則辯以：
㈠銘星大樓經申請建築執照核准建築者為1樓至7樓，7 樓樓頂為機房等公共設施，此有建物謄本可稽，縱基地本為上訴人所有，但按諸常理，在自己土地上興建房屋，當以自己為起造人申請建築執照，不可能由他人申請建築執照建築合法建物，自己卻屈居其上，無建築執照，為違章建築，甘冒被拆除危機，尤其1樓至7樓為他人出資建築，屬其財產，何有可能同意另由上訴人出資在其上建築8樓及9樓，竟不分擔土地持分，免繳土地稅金，尤其9 樓仍為機房等公共設施，此有原審勘驗筆錄及照片可證上訴人主張應非真實。
㈡依據鈞院卷第227 頁照片顯示，8樓坐落於7樓上，而其樓地板面積小於7樓，依使用執照所載，7樓地板面積為671.82平方公尺，原7樓之屋突合計為214.93平方公尺，8樓經執行法院囑託測量結果為594.27平方公尺，是以如8 樓是單獨增建，則其面積594.27平方公尺加上原7 樓上之屋突214.93平方公尺，將高達809.3平方公尺，豈不超過7樓樓地板面積，所以8樓面積之594.27平方公尺中，勢必將原7樓上之屋突之一部或全部包含在內，該等原7 樓之屋突為全棟銘星大樓之公共設施，而8 樓面積包括該等公共設施，其何能謂有使用獨立性。
㈢至於上訴人就系爭房屋8 樓為其所有之主張，固提出其與銘星公司之合建協議書為證，然此合建協議書縱然屬實，至多僅能證明銘星公司同意上訴人於銘星大樓上搭蓋8、9樓，並不能單憑該合建協議書，即遽認系爭房屋為上訴人所出資興建。何況，前開上訴人與銘星公司之合建協議書係記載77年9月8日簽訂，但系爭房屋8 樓之編釘門牌申請書申請日期為78年1 月17日，試問：銘星大樓何有可能於合建協議簽訂後短短4 個月興建完成而聲請門牌編定？是上開合建協議書之真正即非無疑。再查，銘星大樓建築基地雖原係由上訴人於77年7 月16日自中華民國買受取得，但在銘星大樓78年2月20日建築完成前之78年1月31日已由銘星公司向上訴人買受，取得全部所有權，且在78年3月9日送件申請建物所有權第一次登記，亦全部登記為銘星企業，可證上開合建協議書若非事後製作，即是早經解約，否則何以登記文件上均無上訴人「分得一、二、七樓及地下一樓」」之情？反而全數登記為銘星公司所有？所以上訴人欲依據該合建協議書證明其出資興建，顯無可信。
㈣92年間系爭房屋8 樓由銘星公司出租予訴外人黃步蟾，並簽立租賃契約，第4 條明白約定租賃物係供做辦公大樓之用，試問：如真如上訴人所爭執該租賃標的及使用範圍所稱之「花蓮市○○街1之16號7、8樓加蓋突出物」，係指7樓頂上屬於銘星公司之突出物部分，並非8樓，則該7樓頂上屬於銘星公司之突出物根本就是開放式平台，如何作為辦公大樓之用？可見黃步蟾承租之範圍係指7樓及8樓而言，僅強調8樓是加蓋於7樓之突出物而已。是以若上訴人確實為系爭房屋8 樓之所有權人並居住使用，何以銘星公司為出租人，又何以將系爭房屋全部出租予他人！又銘星大樓8 樓門牌編釘申請書上所有人欄為銘星公司，顯然銘星企業是以「所有權人」身份為申請，並非現住人、管理人等其他得作為申請人之人，試問：系爭房屋8 樓確為上訴人所建，則上訴人既明知有編定門牌，而其自己又未曾申請編定，豈會容任他人申請而不過問？甚至容任吳錶居住？再參諸系爭房屋8、9樓頂之電信機房及基地台發射器租賃，均係由銘星公司、吳錶為出租人，並非上訴人。一般而言，電信機房及基地台發射為嫌惡設施，上訴人豈會任由銘星公司、吳錶等任意出租其所有建物而供設置？此與經驗法則相背。
㈤9樓機房內外均有空調冷卻水塔至少4個、鍋爐管線等，顯然該附屬之機具係供全棟大樓使用甚明，上訴人所謂「9
樓為8 樓之附屬物」之說法，並不可採。
㈥聲明：駁回上訴人於原審之訴。對於本件上訴及追加之訴，聲明：駁回上訴及追加之訴。
三、兩造不爭執事項：
㈠系爭房屋為未辦保存登記之建物，其中9 樓為機房與電信基地台，目前8樓為吳錶所居住。
㈡銘星大樓電梯可由1樓直達8樓，但9樓須由8樓之安全梯進出，9樓並非獨立建物。
㈢銘星公司曾以銘星大樓為擔保物，於78年4 月12日向彰化銀行貸款並設定抵押，82年8月9日向台灣土地銀行轉貸時，系爭房屋已存在，並未載入抵押標的物，有台灣土地銀行花蓮分行98年10月1 日蓮逾字第0980004866號函暨相片影本可稽（本院卷第226、227頁）。
㈣銘星大樓原抵押權人台灣土地銀行，曾持台灣花蓮地方法院93年度拍字第85號裁定，聲請該院95年執字第27號執行拍賣包含系爭房屋之不動產，於程序進行中之95年9月5日，台灣土地銀行將抵押權轉讓予被上訴人，嗣經被上訴人撤回執行，而後又再聲請對包含系爭房屋之不動產強制執行，目前由台灣花蓮地方法院97年度執字第20876 號執行中。有該2 執行事件內之聲請狀及執行筆錄（原審卷第24至25頁、26至27頁、本院卷第89至113 頁、第154至155頁）及銘星大樓房地謄本（本院卷第205至218頁）等可稽。㈤吳錶為銘星大樓起造人銘星公司之負責人，亦係現所有人吳明星有限公司之負責人，並為上訴人配偶吳銘益之父親。
四、兩造厥有爭執者，為系爭房屋8樓是否為獨立建物，9樓是否附屬全棟銘星大樓，及上訴人就系爭房屋是否有所有權？按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條定有明文。次按主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須之特別要件，負舉證責任（最高法院48年台上字第824 號判例意旨參照）。經查：
㈠系爭房屋8 樓是否為獨立建物？
⑴按所謂建築物增建之附屬物，係指於原獨立之建築物所增建之建築，已具有構造上之獨立性，但在使用功能上，與原建築物係作一體利用，欠缺使用上之獨立性，為不具獨立性之建築，而從屬於獨立之原建築物者而言。增建之附屬物，因不符建築物獨立性之要求，不得為物權之客體；增建之建築物，如已具構造上之獨立性，及使用上之獨立性，則屬獨立之建築物，自得為物權之客體。又所謂具有使用上之獨立性，係指該部分建築物，與一般建築物相同，可作為一建築物單獨使用，有獨立之經濟效用者而言。判斷增建部分，是否具有使用上之獨立性，須斟酌其對外通行之直接性，增建部分之面積、隔間及向來之利用狀況，暨增建部分之利用機能與原有建築物之依存程度等情形定之（最高法院92年度台上字第998號裁判要旨參照）。
⑵查系爭房屋之8樓可由銘星大樓之1樓直接搭乘電梯抵達，其出入完全不需通過其他樓層之內部，與銘星大樓其他樓層之建物完全相同，有獨立之支配空間並與其他樓層明顯區隔，且其有廁所、客廳、佛堂、餐廳、起居室、臥室等隔間，此有原審勘驗筆錄、圖繪、照片在卷可憑（分見原審卷第113、117、118、120至123 頁），面積亦高達為594.27㎡（見原審卷第24頁執行筆錄）。衡諸上開說明，可認系爭房屋之8 樓，已具備構造上之獨立性及使用上之獨立性，而屬獨立之建築物，得為物權之客體。雖台灣花蓮地方法院95年度執字第27號拍賣抵押物執行事件中，債務人吳明星企業有限公司曾以系爭房屋非屬債權人抵押權設定範圍，依法不能查封、拍賣，向執行法院聲明異議，經該院駁回異議後向本院提出抗告，本院95年度抗字第10號裁定略以：「原建物原本即全部為銘星企業股份有限份公司所有，並無區分所有權關係存在，係嗣後始分層出售，才成立區分所有權關係，顯見系爭建物在興建之初並無獨立使用之意，抗告人主張原建物得分層出售，系爭建物如非獨立建物，則原建物亦非獨立建物，顯係倒果為因之說法，不足為取。再者，系爭建物係加建在原建物之上，無論使用電梯、樓梯，均須利用原建物1 樓大門進出，並無獨立門戶、通道可供出入，且9 樓為機房、大樓冷氣設備，系爭建物與原建物在使用上係結為一體，無從與原建物分離而單獨使用，自不具使用上獨立性，僅具增加原建物之經濟使用功能目的，即應認係原建物之附屬建物，非為獨立之權利客體，應為被附屬之原建物所有權範圍擴張所及，以原有建築物為擔保之抵押權範圍亦因而擴張。」而駁回抗告確定，有前揭民事裁定附卷可參（本院卷第255至259頁）。但查，銘星大樓1、2樓層合編為花蓮市○○段2073建號，其餘地下1樓、地上3、4、5、6、7樓亦各有獨立之建號（見本院卷第205至218頁之登記謄本），是該1 樓玄關為各樓層出入門戶之事實，應不影響各樓層獨立之事實，且系爭房屋8樓亦非為輔助其他
樓層使用而存在，是前揭執行事件中認定系爭房屋8樓
乃銘星大樓之附屬建物，為本案所不採。
⑶被上訴人雖據原審法院95年執字第27號執行事件95年10月23日執行筆錄記載：「8 樓面積經測量結果594.27（㎡），但『有包含』原先屋頂突出物部分」（原審卷第24頁），及花蓮縣政府建設局78花建使字第160 號使用執照上記載「屋頂突出物面積㎡：突1：83.72瞭望台、突2：83.72機械室、突3：47.49水塔」（本院卷第219
頁），認8樓面積包含原建物7樓之屋突，該屋突部分係屬公共設施，而抗辯8 樓不具有使用獨立性。惟依原審於97年4月8日現場履勘所製作之勘驗筆錄、圖繪暨照片（原審卷第113、117至123頁）所示，並未發現有上開
使用執照所載之突出物，參酌97年度執字第20876號執
行事件中所查封之不動產附表（本院卷第106至108頁），亦未於系爭房屋之8樓發現該突出物，是被上訴人執8樓面積包含原建物7樓之屋突，該屋突部分係屬公共設
施，而抗辯8樓不具有使用獨立性，尚無可採。
㈡系爭房屋9 樓是否附屬銘星大樓全棟？
⑴兩造對於9樓非獨立建物並無疑義，惟爭執9樓係全棟大樓或8樓之附屬物。上訴人對此於98年7月22日民事上訴理由狀稱：9樓對外皆須經8樓之安全梯出入，使用上須依附於8樓，物理構造上亦須依存於8樓之上，按最高法院92年台上字第998 號判決要旨：「…判斷增建部分，是否具有使用上之獨立性，須斟酌其對外通行之直接性，增建部分之面積、隔間及向來之利用狀況，暨增建部分之利用機能與原有建築物之依存程度等情形定之。」自應認定9樓為8樓之附屬物，9樓乃包含在8樓之所有權範圍之內（見本院卷第26頁）。被上訴人則稱：9 樓機房內外均有空調冷卻水塔至少4 個、鍋爐管線等，顯然該附屬之機具係供全棟大樓使用甚明，而附屬於銘星大樓。是兩造對於系爭房屋9樓附屬情形各執一詞。
⑵查系爭房屋9 樓分為室內與開放空間，室內空間設置機房，安置鍋爐及水塔等物，並以鐵門阻隔，室外空間設置電信基地台，進出9樓必須由8樓之安全梯進入，此有原審法院95年度執字第27號拍賣抵押物強制執行事件95年10月23日執行筆錄、原審97年4月8日勘驗筆錄及照片附卷可稽（分見原審卷第26、113、119、120頁）。9樓顯無法單獨提供一般人經營生活或事業活動。而銘星大樓經花蓮縣政府建設局78花建使字第160 號核發之使用執照上記載，該7 樓頂原應設有瞭望台、機械室、水塔等公共設施，卻被移除，另增建供住宅辦公用之8 樓建物，而將原應設置之公共設施移置9樓，是系爭房屋之9樓顯然做為銘星大樓整棟大樓之用，非僅輔助8 樓建物之使用。準此，系爭房屋之9 樓欠缺構造上及使用上之獨立性，自不能成為獨立之物，且應為銘星大樓全棟之附屬物。
㈢上訴人是否出資興建系爭房屋，而為所有權人？
上訴人主張：銘星大樓8、9樓為上訴人所出資興建，並舉上訴人與銘星公司於77年9月8日所立合建協議書（原審卷第218至219頁、本院卷第31頁）、丁○○及甲○○等證詞為證。惟查，
⑴上開合建協議書為私文書，被上訴人否認真正，縱使該協議書屬實，依該協議書記載：「一、地主張榮如願意提供花蓮市○○段801-16地號（面積1200平方公尺）土地與銘星企業股份有限公司共同興建地上七層、地下一層樓之商業大樓。二、雙方協議定興建完畢後地主張榮如分得使用一、二、七樓及地下一樓等四層。銘星企業股份有限公司分得使用三、四、五、六等四層，此外銘星企業股份有限公司並同意地主張榮如於七樓屋頂加蓋八、九樓供住家使用及一樓應留部分建物作為公共設施門廳及電梯間使用作為交換條件。」等語，僅能證明銘星公司同意上訴人於銘星大樓上搭蓋8、9樓，並不能單憑該合建協議書，即遽認系爭房屋為上訴人所出資興建。況銘星大樓78年2 月20日建築完工後，78年3月9日送件申請建物所有權第一次登記，地下1樓至地上7樓建物全部登記為銘星公司所有，有建物登記簿可稽（本院卷第159至191頁），與協議書所載上訴人可分得1、2、7
樓及地下1 樓，悉不相符，且銘星大樓地下1樓至地上7樓之現所有人為吳素芳或吳明星企業有限公司，無一登記為上訴人所有，亦有該建物登記第二類謄本可參（本院卷第205至218頁），是上訴人欲依據該合建協議書證明其出資興建，尚有疑義。
⑵另據證人丁○○於本院證稱：伊僅單純交付衛浴設備，並非施作之人（本院卷第119 頁）；證人甲○○亦證稱：伊僅施作模板，不包括箍筋、灌漿，組立係（箍）鋼筋人的事情（本院卷第120 頁正、反面），是前開證人充其量乃系爭房屋之「水電衛浴」、「模板」之材料商，渠等證詞並無法認定系爭房屋合於物權標的要件之結構體（鋼筋、磚牆、水泥等）出資者之事實。
⑶92年2 月24日，吳錶代表銘星公司與訴外人黃步蟾簽立房屋租賃契約書，將花蓮市○○街1 之16號7、8樓加蓋突出物（全部），出租予黃步蟾供營業（辦公大樓）之用，租期自92年2月24日至117 年2月23日止，押租金新台幣（下同）500 萬元，租金給付方式為以押金之利息支付，為兩造所不爭執，並有經公證之該租賃契約書附卷可稽（原審卷第222至226頁、本院卷第148至153頁）。依銘星大樓使用執照上之記載，該屋頂突出物係指瞭望台83.72㎡、機械室83.72㎡、水塔47.49㎡ （本院卷第219 頁），惟原審於97年4月8日現場履勘所製作之勘驗筆錄、圖繪暨照片（原審卷第113、117至123 頁）所示，並未有使用執照所載之突出物，是以該租賃契約所指之「花蓮市○○街1 之16號7、8樓加蓋突出物（全部）」，應即指系爭房屋而言，是以若上訴人確實為系爭房屋8 樓之所有權人並居住使用，何以由銘星公司為出租人，又何以將系爭房屋全部出租予他人？雖上訴人主張該「8樓加蓋突出物」指銘星大樓7樓頂之屋突部分，然觀諸上開租賃契約，除租賃標的已載明「花蓮市○○街1 之16號7、8樓加蓋突出物（全部）」，可知租賃標的為系爭房屋外，倘確如上訴人所主張係指銘星大樓7
樓頂之屋突部分，則該屋突部分有何使用價值，可使訴外人黃步蟾以押租金500 萬元之利息予以承租？又如何作為營業（辦公大樓）用途，是上訴人此部分之主張與常情不符，要難採信。
⑷又系爭房屋之9 樓室外電信基地台發射器設置，係銘星公司、吳錶出租予中華電信及台灣大哥大，業據吳錶於台灣花蓮地方法院95年度執字第27號事件向執行人員陳明，並提出基地台房屋租賃契約書為證（本院卷第113
、154至158頁）。一般而言，電信機房及基地台發射為嫌惡設施，上訴人豈會任由銘星公司、吳錶等任意出租其所有建物而供設置？此與經驗法則相背。
⑸吳錶於本院94年度上訴字第150 號偽造文書事件中，於95年3 月10日以被告身分供稱：「那棟大樓價值上億，銘星公司的資本額只有2 千多萬元，根本沒有資金蓋，都是我拿錢的」「我們是家族企業，所以財產都是我的」（本院卷第72頁反面、73頁）；佐以該案證人方燕玲證稱：銘星大樓興建的資金是吳錶拿出來的，及證人吳銘傳證稱：吳錶於77年起眼盲，公司大小事都是由伊處理，當時渠等股東都很年輕，並沒有錢可以出資買股份，股權都是吳錶出資等語（見原審卷第200 頁上開判決理由欄論述），堪認銘星大樓確由吳錶出資興建。然證人吳錶卻於原審法院95年執字第27號執行事件中，因抵押權人主張系爭房屋為抵押效力所及，於95年10月23日執行人員現場履勘時陳稱：「增建部分為吳銘益、乙○○所建」（原審卷第24）；另於97年執字第20876 號執行事件中，98年3月2日查封時稱：「8 樓為乙○○所有，9樓為機房」（本院卷第105頁），一反其於刑事案件所述。稽以證人吳錶目前居住於系爭大樓之8 樓，倘該住居所遭受拍賣，將不利其居住使用之利益，故在原審法院95年執字第27號執行事件中，亦曾代表債務人吳明星企業有限公司，對於系爭房屋得否併付拍賣，主張系爭房屋具獨立性，非抵押權設定範圍，在該執行事件駁回異議確定後，又附和系爭房屋為上訴人出資興建之說，是吳錶在上開執行事件中所為陳述，恐係干擾執行程序之作為，難以吳錶於上開執行事件中向執行人員所為之陳述，即認上訴人之主張可採。
⑹至於上訴人另稱：銘星大樓於82年轉貸台灣土地銀行花蓮分行時，8、9樓已興建存在，倘若8、9樓為銘星公司所有，該分行就銘星大樓1至7樓設定抵押之同時，必定會要求銘星公司亦須就其所有之8、9樓部分併同簽立同意書，俾利借款無法清償時，併同作為擔保之用，然而本件全無此情形，卷內亦無此稽證，顯見8、9樓非銘星公司所有，否則豈可能在銘星公司未簽立同意書之情況下仍答應轉貸？惟據台灣土地銀行花蓮分行98年10月1
日蓮逾字第0980004866號函覆：「調閱當年度本案放款徵信資料所附之該大樓相片，顯示有第8、9樓之增建物，惟該增建物係未辦理保存登記之違章建築，無法辦理抵押權設定。」（本院卷第226 頁），並非上訴人稱系爭建物係上訴人出資興建，故未納入抵押標的之列，上訴人執此轉貸事實，欲證明系爭房屋非銘星公司所有，亦有未足。
五、綜上所述，上訴人主張系爭房屋之8 樓屬於獨立之建物，雖屬可採，然就其為系爭房屋之8 樓出資興建者之舉證尚有未足，且系爭房屋之9 樓乃銘星大樓公物之設置處所，為全棟大樓之附屬物，原審駁回上訴人之訴，並無不合，上訴人上訴意旨指摘原判決不當，另追加撤銷系爭房屋之執行程序，求予判決如其聲明所示，為無理由，應予駁回。
六、本院既認定系爭房屋非上訴人所有，則上訴人就系爭房屋是否依民法第877 條規定併付拍賣之陳述，不影響本判決結果，爰不另為論述審究。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　12　　月　　23　　日民事庭審判長法 官 謝志揚
法 官 林慶煙
法 官 劉雪惠
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項
但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　12　　月　　23　　日書記官 李德霞