臺灣高等法院花蓮分院98年度上更(一)字第14號｜法律人

臺灣高等法院花蓮分院民事判決　　　98年度上更(一)字第14號上　訴　人　乙○○○○○ 兼　　　上法定代理人　戊○○ 視同上訴人　法華山永安股份有限公司法定代理人　己○○ 前三人共同訴訟代理人　吳明益律師視同上訴人即原審備位被告　　　　甲○○ 被上訴人　　丁○○ 訴訟代理人　俞建界律師上列當事人間確認債權關係存在事件，上訴人對於中華民國97年1月25日臺灣花蓮地方法院95年度訴字第262號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於99年1月27日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審及發回更審前之第三審訴訟費用由上訴人負擔。事實壹、上訴人等及視同上訴人法華山永安股份有限公司方面：一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人第一審之訴駁回。㈢各審級訴訟費用均由被上訴人負擔。㈣如為不利上訴人之判決，上訴人願供擔保免為假執行。二、陳述：上訴人等對原審判決聲明不服，除與原判決記載相同者，予以引用外，上訴補稱：㈠系爭房地買賣契約，乃雙方通謀虛偽意思表示，應為無效：查被上訴人自始主張「上訴人戊○○要求被上訴人必須退出反納骨塔行列，不得繼續向檢方與刑事庭揭發竊佔國有土地案，並且協助與居民溝通放棄抗爭，則願以新台幣（下同）1,000萬元向被上訴人購買系爭房地，系爭房地買賣僅為掩人耳目，避免其他村民仿效要求比照此例賠償，被上訴人不必交付房地所有權狀及辦理所有權移轉登記手續」等情（見原審卷第251、252頁）。堪認系爭房地買賣契約並無買賣之真意，係屬通謀虛偽意思表示之行為，應屬無效。是以，即便如認為上訴人戊○○有交付供作買賣價金擔保之系爭權利書狀165張予被上訴人，亦因上開系爭買賣主契約無效，此項供擔保之從契約亦隨之無效，上訴人戊○○所交付之上開系爭權利書狀165張，亦毋庸履行其擔保義務，況且上訴人戊○○自始即未交付該權狀予被上訴人。㈡縱退萬步言，認為系爭房地買賣契約有效者，其契約亦嗣經兩造合意解除，原契約即歸消滅，上訴人等自毋庸再履行系爭原買賣契約之義務：本件系爭買賣契約嗣經合意解除，乃兩造所不爭執，該買賣契約即歸消滅，兩造自毋庸再履行原買賣契約之義務。至於契約合意解除後，兩造間如何回復原狀或如何履行問題，乃另一問題，當依合意解除之第2次契約如何約定而定，此乃最高法院98年度台上字第1486號判決所指：「而契約之合意解除，其契約如何履行，係取決於雙方之合意，原審既認為系爭房地買賣契約經合意解除，卻未調查審認其解除系爭房地買賣契約之第2次契約如何約定，即認為供作系爭房地買賣價金擔保之系爭權利狀165張即無庸再履行，未免率斷。」發回意旨所在，惟兩造合意解除時，並未約定由上訴人贈與系爭權利書狀予被上訴人之事，被上訴人謂有贈與之事者，當由其負舉證責任，以實其說。㈢鈞院97年度重上字第7號判決，在判斷系爭買賣契約之法律效果時，已在「無效」與「合意解除」之間，設定「縱非無效」之先決條件，未始有將「無效」與「合意解除」同時併存一體認定之意，最高法院之相關指摘，殊非的論：查鈞院前開判決，就系爭買賣契約之判斷，乃先認為：「系爭房地買賣契約並無買賣之真意，係屬通謀虛偽意思表示之行為，應屬無效」後認為：「縱非無效，亦經合意解除」，其意旨明白確定為：「首先認為通謀虛偽意思表示，系爭契約無效。縱或有認為契約並非通謀虛偽意思表示為有效者，亦因兩造合意解除而消滅」鈞院該項判決，並未出現「既認無效，同時又認為已解除」在論理上出現矛盾之處！蓋其判決在『無效』與『合意解除』之間，已設定『縱非無效』之先決條件，即以系爭買賣契約之有效為先決條件，始有論及合意解除效果之可能，未始有將『無效』與『合意解除』同時併存一體認定之意。是最高法院所指「無效」與「合意解除」並不能併存者，鈞院上開判決原有相同論旨，且已表現在上開判決理由中，最高法院疏未審明，所為指摘當非的論。㈣本件被上訴人所提起之訴訟，並非所謂客觀預備之訴： ⒈按訴之預備合併者，即原告預慮其提起之訴（先位之訴）無理由，同時提起不能併存之他訴（預備之訴），以備位之訴無理由時，請求就預備之訴審判，此種訴之合併，以原告所主張之數項法律關係不能併存為其條件（吳明軒著中國民事訴訟法82年11月修訂四版第713頁）。 ⒉對此預備合併之訴之要件，最高法院判例則認為：「所謂訴之預備之合併（或稱假定之合併），係指原告預防其提起之此一訴訟無理由，而同時提起不能並存之他訴，以備先位之訴無理由時，可就後位之訴獲得有理由之判決之訴之合併而言，例如以惡意遺棄為理由，請求離婚，預防該離婚之訴，難獲勝訴之判決，而合併提起同居之訴是。」（64年台上字第82號判例參照）。 ⒊查被上訴人提起先位之訴，聲明為：「確認原告持有被告乙○○○○○所簽發「乙○○○○○附屬瑤池陵宮」納骨塔之「瑤池陵宮蓮座權利書狀」總數165張，由被告法華山永安股份有限公司所保管之納骨塔之永久使用權存在。」備位聲明為：「被告乙○○○○○、戊○○、甲○○、丙○○應連帶給付原告新台幣990萬元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之法定利息。」其先位聲明為確認之訴，後位聲明則為給付之訴，先後位之訴在性質本可相容，可同時併存，且先後位之訴其訴訟標的在論理上並無相斥不相容之情形，故應非上揭所指「客觀預備訴之合併」，被上訴人所陳，委無可採。㈤就被上訴人所提起之備位之訴，因無贈與契約之存在，其備位之訴應無理由，鈞院97年度重上字第7號判決之論旨，誠值贊同： ⒈兩造在簽訂上開系爭買賣契約時，未始隱藏有贈與行為意思表示之合致，被上訴人未能舉證證明有隱藏之贈與行為，被上訴人以為有贈與行為者，應屬無據： ①按虛偽意思表示，隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定，民法第87條第2項固定有明文。被上訴人雖謂：「對該無效之法律行為所隱藏之贈與行為乙節，何以不論？」惟是否隱藏他項法律行為，仍須由當事人予以主張，法院始得加以審究。又當事人就其有利於己之事實，應負舉證之責，是主張隱藏有他項法律行為之人，自應就此利己之事實，負舉證責任。 ②被上訴人所提上訴人戊○○多次向花蓮縣議會陳情請求協助開工之陳情資料（見原審卷第300、314頁），並無隻言片語提及有關贈與被上訴人之事；關於公證人認證書內就1,000 座骨灰罈位回饋之對象，雖可由被上訴人出具證明而使用，然每1證明僅限1座骨灰罈位，亦與被上訴人所主張1次贈與系爭權利狀165張之情不合。又被上訴人已無償取得560萬元之利益，則其協助與村民溝通及放棄個人抗爭，並非全無代價，誠難認為有其主張贈與之事實。是以，被上訴人對於前開通謀虛偽買賣契約，認為隱藏贈與行為者，當因未能舉出確切證據，以實其說，不能遽認為有贈與行為存在。㈥兩造合意解除系爭買賣契約時，並未另外就系爭165張權利狀，約定無條件贈與被上訴人，且被上訴人未能舉證證明贈與契約存在，可認為系爭贈與契約不存在，原審判決論旨自有違誤，而鈞院前開判決附有詳盡理由，具體敘明，並佐以最高法院判例之見解為據，足認贈與契約並不存在，遑論贈與條件是否成就，被上訴人丁○○所提起先位及備位之訴難認有理由，是其判決廢棄原審判決，至為正確，殊值贊同。三、證據：援用於原審及本院前審所提出之證據。貳、視同上訴人即原審備位被告甲○○方面：一、聲明：㈠駁回被上訴人於原審之備位請求。㈡各審級訴訟費用均由被上訴人負擔。二、陳述：㈠87年12月11日所取得上訴人戊○○之2,000張法華山納骨塔權利狀，是根據上訴人戊○○提供原有開發基地（地下室至1樓、樓板地），嗣遭檢舉竊佔國有土地之重大違章建築物，於88年1月12日由縣政府拆除隊全面拆除，有縣政府拆除隊工作報表可查，是上訴人戊○○與原審備位被告約定共同開發之條件，根本無法進行。㈡88年5月17日經過原審備位被告全力爭取，始取得建築使用執照，但一直無法取得縣政府允許開工證明，工程斷斷續續至91年，初步完成1樓樓板基礎，嗣於92年間，上訴人乙○ ○○○○主持戊○○再和視同上訴人法華山永安股份有限公司己○○等人在吳明益律師事務所簽訂合作契約，所以敦親睦鄰政策，應該由上訴人等概括承受。本件根本是上訴人戊○○、視同上訴人法華山永安股份有限公司不願給付，才會如此。㈢至被上訴人房屋買賣過程，原審備位被告在地方法院庭訊時已有詳細說明，不再贅述。參、被上訴人方面：一、聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審及發回前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，於本院補稱：㈠本件請求權基礎： ⒈被上訴人在原審之訴之先位聲明為：確認原告持有被告乙○○○○○所簽發「乙○○○○○附屬瑤池陵宮」納骨塔之「瑤池陵宮蓮座權利書狀」總數165張，由被告法華山永安股份有限公司所保管之納骨塔之永久使用權存在。其請求權基礎係依據民事訴訟法第247條第1項之規定，請求確認被上訴人受贈之納骨塔權利書狀之永久使用權存在。 ⒉被上訴人在原審之訴之備位聲明為：被告乙○○○○○、戊○○、甲○○、丙○○應連帶給付原告990萬元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。其請求權基礎係依據民法第409條第1項後段規定，請求賠償贈與物之價額。㈡按民事訴訟承認訴之合併，無論其為主觀的預備訴之合併，或為客觀的預備訴之合併，抑或係主觀的選擇訴之合併，或為客觀的選擇訴之合併，其目的均在相同之當事人間就相關連之數宗訴訟，能於同一訴訟程序辯論裁判，以節省當事人及法院之勞費，達到訴訟經濟之目的，並使相關連之訴訟事件，於同一判決中裁判，不致發生相互矛盾之情形，使多項私法上之紛爭能統一解決，且民事訴訟受私法自治之影響，採處分權主義，請求法院為如何之裁判，原則上應尊重當事人之意思，故如無害於公益，為求訴訟之經濟、防止裁判矛盾、發見真實、擴大解決紛爭、避免訴訟延滯及程序上之紛爭一次解決，自非不得合併提起。同一原告對同一被告，於同一訴訟程序提起數宗訴訟，謂之客觀的訴之合併，若原被告有2人以上，則為主觀訴之合併與客觀訴之合併之競合。被上訴人在原審對同一被告乙○○○○○，於同一訴訟程序提起數宗訴訟，係屬客觀的訴之合併，惟因被告有2人以上，故又為主觀訴之合併與客觀訴之合併之競合。又被上訴人係請求法院對於多數被告或數宗訴訟，擇一為被上訴人勝訴之判決，則又為主、客觀訴之合併之競合，其各訴之間，自不以相互排斥不能併存為必要。㈢被上訴人起訴時固曾主張：「上訴人戊○○要求被上訴人必須退出反納骨塔行列，不得繼續向檢方與刑事庭揭發竊佔國有土地案，並且協助與居民溝通放棄抗爭，則願以1,000萬元向被上訴人購買系爭房地，系爭房地買賣僅為掩人耳目，避免其他村民仿效要求比照此例賠償，被上訴人不必交付房地所有權狀及辦理所有權移轉登記手續」等情，惟上訴人乙○○○○○及戊○○在原審審理時，對於「被告丙○○與原告於88年10月20日簽訂系爭房地買賣契約書約定原告將系爭房地，以1,000萬元之價格，售予被告丙○○之系爭買賣契約形式上為真正，嗣後業經雙方合意解除」之事實，並不爭執，惟對「被告丙○○是否代理被告戊○○或乙○○○○○或甲○○而與原告簽訂系爭買賣契約」之事實，表示爭執（詳見原判決兩造不爭執之事實㈠及兩造爭執之事實㈠所載），現上訴人乙○○○○○及戊○○復主張系爭買賣契約，並無買賣之真意，係屬通謀虛偽意思表示之行為，應屬無效，豈不矛盾？況上訴人乙○○○○○及戊○○既認系爭買賣契約，並無買賣之真意，係屬通謀虛偽意思表示之行為，應屬無效，則對於何以交付由視同上訴人甲○○為發票人，由上訴人戊○○及原審備位被告丙○○背書面額共1,000萬元之支票予被上訴人，作為買賣價金？以及何以由被上訴人兌領250萬元後，又由上訴人戊○○簽署系爭權利狀165張予被上訴人，以換回其餘已遭退票之支票？若僅係雙方通謀而為虛偽意思表示之行為，又何需真正交付1,000萬元之支票，並於被上訴人兌領250萬元後，又由上訴人戊○○簽署系爭權利狀165張予被上訴人，以換回其餘已遭退票之支票？若非隱藏之贈與行為，又屬何種法律行為？㈣次查上訴人乙○○○○○及戊○○在原審審理時，對於「系爭買賣契約之買賣價金為1,000萬元，已交付由被告甲○○ 為發票人，由被告戊○○、丙○○背書之支票予原告，該支票已由原告兌領250萬元，尚有690萬元因退票而未兌現，另外還有60萬元支票因被告甲○○要補退票，而讓甲○○取回。」及「被告戊○○有簽署原告持有之系爭權利狀165張之永久使用權，系爭權利狀165張，原係供作買賣價金之擔保。」等事實，亦均不爭執（詳見原判決兩造不爭執之事實㈡㈢所載）。且由視同上訴人甲○○於原審陳稱：「系爭買賣契約是因為戊○○是出家人，不方便出面，才由被告丙○○出面與原告簽訂系爭買賣契約，丙○○只是掛名，實際買賣契約買受人為被告乙○○○○○」等語(詳原審卷第165頁) ，即足證明上訴人乙○○○○○及戊○○確為系爭買賣契約之實際買受人；否則，上訴人戊○○豈會在作為買賣價金之支票上背書？又豈會簽署被上訴人持有之系爭權利書狀165 張，供作買賣價金之擔保？㈤又按契約之合意解除與法定解除權之行使性質不同，效果亦異，前者為契約行為，即以第二次契約解除第一次契約，其契約已全部或一部履行者，除有特別約定外，並不當然適用民法第259條關於回復原狀之規定。系爭買賣契約於雙方合意解除時，除已兌現之250萬元支票部分，由被上訴人以違約金方式沒收外，之前已交付作為擔保之系爭權利狀165張，則無償贈予被上訴人，惟希望被上訴人協助渠等與村民溝通，放棄抗爭，讓納骨塔得以順利興建完成；且被上訴人亦確於該期間放棄抗爭，並向當地村民協調溝通，取得居民不再有任何異議之同意書30餘件，交由視同上訴人甲○○送花蓮縣政府，納骨塔始得順利興建完成，亦經視同上訴人甲○○於原審陳稱：「原告確有取得37份敦親睦鄰同意書，且原告有放棄個人抗爭」等語（詳原審卷第228頁），足證系爭買賣契約於雙方合意解除之時，上訴人戊○○確曾約定將前已交付供作擔保之系爭權利狀165張，無償贈與被上訴人，而由被上訴人協助渠等與村民溝通，放棄抗爭，讓納骨塔得以順利興建完成，事實上，被上訴人確已協調村民放棄抗爭，並取得居民不再有任何異議之同意書30餘件，交由視同上訴人甲○○送交花蓮縣政府在案，否則，納骨塔豈有可能順利興建完成，而上訴人等又豈會不向被上訴人索回該系爭權利狀？是上訴人乙○○○○○及戊○○主張系爭買賣契約嗣經兩造合意解除，原契約即歸消滅，上訴人等無庸再履行系爭買賣契約之義務，顯在有意否認2次之約定，自不足取。㈥再查系爭納骨塔在興建過程中，因附近居民一再抗爭，籌組「反納骨塔自救會」，由被上訴人擔任會長，並多次向花蓮縣政府及花蓮縣議會陳情，致納骨塔遲遲無法順利興建，花蓮縣政府並曾允諾「若未獲得70%以上居民同意，將不同意法華山納骨塔開工」，有88年8月11日第24次花蓮縣政府縣長會見民眾案件及處理表、花蓮縣議會第14屆第11次臨時大會人民請願案紀錄各1份在卷可稽（詳原審卷第300、314頁以下），而上訴人戊○○除多次向花蓮縣議會陳情請求協助開工外（詳原審卷第308至311頁），為順利完成納骨塔興建，亦自願敦親睦鄰，與被上訴人等表示，願以1,000座骨灰罈位作為回饋，並配合吉安鄉公所興建老人活動中心、幼稚園等贈與太昌村全體村民，亦有原審法院88年8月23日第2282號認證書1紙在卷可稽（詳原審卷第302頁），惟村民並未因此停止抗爭，反而越演越烈，上訴人戊○○自知無法達成花蓮縣政府所要求取得70%以上居民同意之開工條件，始轉而央請被上訴人協助渠等與村民溝通，放棄抗爭，讓納骨塔得以順利興建完成，則其願以1,000萬元向被上訴人購買系爭房地，雙方並於88年10月20日簽訂系爭買賣契約。因此，被上訴人答應上訴人與村民溝通協調，係在上訴人於88年8 月23日出具表示自願敦親睦鄰，回饋鄉里之標的物及其回饋對象等相關事宜之函文並經認證之後之事，故之前上訴人戊○○多次向花蓮縣議會陳情請求協助開工，及上訴人戊○○為順利完成納骨塔興建，自願敦親睦鄰，向被上訴人等表示，願以1,000座骨灰罈位作為回饋，並配合吉安鄉公所興建老人活動中心、幼稚園等贈與太昌村全體村民等內容之公證人認證書，均與被上訴人之後協助與村民溝通，並取得不再有任何異議之同意書30餘件，交由視同上訴人甲○○送交花蓮縣政府等情無關。兩者既無關連，當然與被上訴人所主張1 次贈與系爭權利狀165張之情不合，有何可疑之處？又依被上訴人於鈞院前審所提出之「房地買賣契約付款方法」表之記載，被上訴人除受償已兌現之50萬元之訂金支票，200 萬元現金之第1期款，及已兌現之10萬元尾款支票外，其餘均未受償（按其中250萬元訂金支票及190萬元尾款支票均未兌現，另上訴人允諾承受之300萬元房貸，亦未辦理承受），何來已無償取得560萬元利益？況被上訴人所取得之250萬元，純係合意解除系爭買賣契約時所沒收之違約金，豈能混為一談？既然被上訴人於合意解除系爭買賣契約後，始協助與村民溝通，並取得不再有任何異議之同意書30餘件，交由視同上訴人甲○○送交花蓮縣政府，讓納骨塔得以順利興建完成，且被上訴人亦無為上訴人戊○○完成上開行為之義務，故若無前揭贈與之約定，為何被上訴人會為上訴人戊○○完成上開行為？由此可證雙方確有前揭贈與之約定，原審基此而為被上訴人勝訴之判決，並無不當，上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判，自非有理。三、證據：援用於原審及本院前審所提出之證據。理由壹、程序部分：一、按訴之預備合併，有客觀預備合併與主觀預備合併之分；主觀的預備訴之合併，縱其先、備位之訴之訴訟標的容或不同，然二者在訴訟上所據之基礎事實如屬同一，攻擊防禦方法即相互為用，而不致遲滯訴訟程序之進行。苟於備位訴訟之當事人未拒卻而應訴之情形下，既符民事訴訟法所採辯論主義之立法精神，並可避免裁判兩歧，兼收訴訟經濟之效，固非法所禁止。惟關於預備之訴，第一審如就先位之訴為原告勝訴判決，在尚未確定前，備位之訴其訴訟繫屬並未消滅，且在第一審所為之訴訟行為，於第二審亦有效力（民事訴訟法第448條），是該備位之訴，縱未經第一審裁判，亦應解為隨同先位之訴繫屬於第二審而生移審之效力，即原告先位之訴勝訴，備位之訴未受裁判，經被告合法上訴時，備位之訴即生移審效力（最高法院本次發回意旨參照）。查本件被上訴人於原審之先位聲明，係請求確認被上訴人持有上訴人乙○○○○○所簽發系爭納骨塔之系爭權利狀總數165張，由視同上訴人法華山永安股份有限公司所保管之納骨塔之永久使用權存在；而備位聲明則係請求上訴人乙○○○○○、戊○○與原審共同被告甲○○、丙○○連帶給付上訴人990 萬元本息。因被上訴人所提起之訴訟，其先、備位之訴之被告有所不同，屬主觀預備訴之合併；而就其先、備位訴之標的而言，一為確認之訴，一為給付之訴，訴訟標的亦有不同，則屬客觀預備訴之合併，是本件訴訟乃兼有客觀、主觀預備合併之訴。又依前揭說明，該備位之訴，縱因被上訴人在原審之先位聲明勝訴而未受裁判，於對造合法上訴後，亦應解為隨同先位之訴繫屬於本院而生移審之效力。是本件除將必須合一確定之原審共同被告法華山永安股份有限公司列為視同上訴人一併進行審理外，並將原審共同被告甲○○、丙○○（備位被告）列為本案之視同上訴人，合先敘明。二、次按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。以言詞所為訴之撤回，應記載於筆錄，如他造不在場，應將筆錄送達。訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，十日內未提出異議者，視為同意撤回。民事訴訟法第262條第1至4項定有明文。又依同法第463條之規定，上揭條文於第二審程序亦有準用。查本件被上訴人於99年1月27日本院行言詞辯論時，就其對視同上訴人即原審備位被告丙○○備位聲明連帶請求部分，當庭具狀並以言詞撤回起訴，除經其餘到場之對造即時表示同意外，該撤回第一審之訴聲明狀，並經函送予未到場之視同上訴人丙○○，已逾10日未據其提出異議，依法視為同意撤回起訴，本院即無庸再就上開撤回部分進行審理，亦併敘明。貳、實體部分：一、被上訴人在原審起訴主張：上訴人戊○○等人因興建納骨塔遭被上訴人及鄰近居民抗爭，嗣經協調後，被上訴人除同意放棄抗爭外，並同意協助與鄰近居民溝通，協助完成納骨塔之興建，上訴人戊○○則於被上訴人完成前述條件後，代表上訴人乙○○○○○同意贈與被上訴人納骨塔系爭權利狀165張。茲因被上訴人協調居民放棄抗爭，視同上訴人法華山永安股份有限公司始得完成興建納骨塔，而視同上訴人法華山永安股份有限公司與上訴人乙○○○○○簽訂合作經營契約，係概括承受上訴人乙○○○○○之權利義務關係，故起訴請求確認被上訴人持有上訴人乙○○○○○所簽發「乙○○○○○附屬瑤池陵宮」納骨塔之「瑤池陵宮蓮座權利書狀」總數165張，由視同上訴人法華山永安股份有限公司所保管之納骨塔之永久使用權存在（先位聲明）。另因系爭權利狀每張為6萬元，165張總計990萬元，被上訴人既已完成贈與所附之條件，上訴人等自應履行贈與契約，即連帶給付該等金額予被上訴人，乃以備位聲明請求上訴人乙○○○○○、戊○○、甲○○應連帶給付被上訴人990萬元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之法定利息。二、案經原審判決被上訴人先位聲明勝訴，上訴人等不服原判，提起上訴，並以下列理由為辯：㈠依被上訴人主張系爭房地買賣僅為掩人耳目，避免其他居民仿效要求比照此例賠償，被上訴人不必交付房地所有權狀及辦理所有權移轉登記手續。足見系爭房地買賣契約，目的為避人耳目，顯屬雙方通謀虛偽之意思表示而為無效。㈡縱退萬步言，認為系爭房地買賣契約有效者，其契約亦嗣經兩造合意解除，原契約即歸消滅，上訴人等自毋庸再履行系爭原買賣契約之義務。㈢鈞院97年度重上字第7號判決，在判斷系爭買賣契約之法律效果時，已在「無效」與「合意解除」之間，設定「縱非無效」之先決條件，未始有將「無效」與「合意解除」同時併存一體認定之意，最高法院之相關指摘，殊非的論。㈣就被上訴人所提起之備位之訴，因無贈與契約之存在，其備位之訴應無理由，鈞院97年度重上字第7號判決之論旨，誠值贊同。㈤兩造合意解除系爭買賣契約時，並未另外就系爭165張權利狀，約定無條件贈與被上訴人，且被上訴人未能舉證證明贈與契約存在，可認為系爭贈與契約不存在。並聲明：原判決廢棄，被上訴人在第一審之訴駁回。三、視同上訴人即原審備位被告甲○○則以：興建納骨塔敦親睦鄰政策，應由上訴人等概括承受。本件根本是上訴人戊○○、視同上訴人法華山永安股份有限公司不願給付，才會如此等語資為抗辯。四、兩造不爭執之事實：㈠訴外人丙○○與被上訴人於88年10月20日，簽訂系爭房地買賣契約書，約定被上訴人將系爭房地，以1,000萬元之價格售予丙○○。系爭買賣契約形式上為真正，嗣後業經雙方合意解除。㈡系爭買賣契約之買賣價金為1,000萬元，已交付由視同上訴人即原審備位被告甲○○為發票人，由上訴人戊○○、訴外人丙○○背書之支票予被上訴人。該支票已由被上訴人兌領250萬元，尚有690萬元因退票而未兌現，另外還有60萬元支票因甲○○要補退票，而讓甲○○取回。㈢上訴人戊○○有簽署系爭權利狀165張之永久使用權，系爭權利狀165張，原係供作系爭房地買賣價金之擔保。㈣上訴人乙○○○○○與視同上訴人法華山永安股份有限公司間訂有「合作經營契約書」，系爭權狀所載之塔位現由法華山永安股份有限公司經營管理。五、兩造爭執之事項：㈠訴外人丙○○是否代理上訴人戊○○、乙○○○○○或視同上訴人即原審備位被告甲○○，而與被上訴人簽訂系爭買賣契約（即系爭買賣契約之買受人為何人）？系爭買賣契約是否為當事人間真正之意思表示，或為通謀虛偽意思表示？㈡上訴人戊○○是否代表上訴人乙○○○○○無償贈與系爭權狀165張予被上訴人？㈢被上訴人是否可以對視同上訴人法華山永安股份有限公司主張系爭權狀之永久使用權？㈣系爭納骨塔位價值若干？六、本院之判斷：㈠系爭買賣契約雖係由訴外人丙○○與被上訴人所簽訂，然依合約第10條約定「買方所交付之支票須由丙○○、戊○○背書支付。」，且系爭買賣契約之價金1,000萬元，亦交付由視同上訴人即原審備位被告甲○○為發票人，由上訴人戊○○、訴外人丙○○背書之支票予被上訴人。該支票已由被上訴人兌領250萬元，尚有690萬元因退票而未兌現，另外還有60萬元支票因甲○○要補退票，而讓甲○○取回，另上訴人戊○○有簽署系爭權利狀165張之永久使用權予被上訴人，系爭權利狀165張原係供作買賣價金之擔保等節，為兩造所不爭執。系爭支票係甲○○簽發，並經丙○○書用於支付買賣價金之用，惟於支票退票後，被上訴人竟任由甲○○取回，並另由上訴人戊○○簽署系爭權利狀165張供作擔保，可見被上訴人係因上訴人戊○○簽署系爭權利狀165張供作擔保後，始同意甲○○取回系爭支票，苟甲○○或丙○○確為系爭買賣契約之實際買受人，衡情被上訴人即無不向該2人請求履約之理？豈有另行要求上訴人戊○○另行簽署系爭權利狀165張供作擔保之理？故甲○○於原審陳稱：系爭買賣契約是因為戊○○是出家人，不方便出面，才由丙○○出面與被上訴人簽立系爭買賣契約，丙○○只是掛名，實際買賣契約買受人為上訴人乙○○○○○等語（見原審卷第16 5 頁），應屬可信。是上訴人乙○○○○○為系爭買賣契約之實際買受人，應無疑義。㈡被上訴人起訴時固曾主張：上訴人戊○○要求被上訴人必須退出反納骨塔行列，不得繼續向檢方與刑事庭揭發竊佔國有土地案，並且協助與居民溝通放棄抗爭，則願以1,000萬元向被上訴人購買系爭房地，系爭房地買賣僅為掩人耳目，避免其他村民仿效要求比照此例賠償，被上訴人不必交付房地所有權狀及辦理所有權移轉登記手續等情，惟上訴人戊○○及乙○○○○○在原審審理時，對於「被告丙○○與原告於88年10月20日簽訂系爭房地買賣契約書約定原告將系爭房地，以1,000萬元之價格，售予被告丙○○之系爭買賣契約形式上為真正，嗣後業經雙方合意解除」乙節，並不爭執，已如前述，惟對「被告丙○○是否代理被告戊○○或乙○○○○○或甲○○而與原告簽訂系爭買賣契約」之事實非無爭執（詳原判決兩造不爭執之事實㈠及兩造爭執之事實㈠所載），現上訴人乙○○○○○及戊○○復主張系爭買賣契約，並無買賣之真意，係屬通謀虛偽意思表示之行為，應屬無效，豈不矛盾？況上訴人乙○○○○○及戊○○既認系爭買賣契約，並無買賣之真意，係屬通謀虛偽意思表示之行為，應屬無效，則對於何以交付由視同上訴人即原審備位被告甲○○為發票人，由上訴人戊○○及訴外人丙○○背書面額共1,000萬元之支票予被上訴人，作為買賣價金？以及何以由被上訴人兌領250萬元後，又由上訴人戊○○簽署系爭權利狀165張予被上訴人，以換回其餘已遭退票之支票？若僅係雙方通謀而為虛偽意思表示之行為，又何需真正交付1,000萬元之支票，並於被上訴人兌領250萬元後，又由上訴人戊○○簽署系爭權利狀165張予被上訴人，以換回其餘已遭退票之支票？是上訴人等之前述抗辯，顯非可採。㈢被上訴人另主張：系爭買賣契約合意解除後，先前由上訴人戊○○代表上訴人法華山惠堂簽發，作為擔保之系爭權利狀165張，上訴人戊○○則贈與被上訴人，惟須被上訴人協助與村民溝通，協助完成納骨塔之興建等語，但為上訴人等所否認，依舉證責任分配原則，被上訴人應就贈與之事實負舉證責任。查系爭權利狀所表彰之納骨塔，因嗣後上訴人乙○○○○○與視同上訴人法華山永安股份有限公司間訂有合作經營契約書，而由該公司興建完成，系爭權利狀所載之塔位現由上開公司經營管理等節，亦為兩造所不爭執。而系爭納骨塔在興建過程中，因附近居民一再抗爭，籌組「反納骨塔自救會」，由被上訴人擔任會長，並多次向花蓮縣政府及花蓮縣議會陳請，致納骨塔遲遲無法順利興建，花蓮縣政府並曾允諾「若未獲得70%以上居民同意，將不同意法華山納骨塔開工」，有88年8月11日第24次花蓮縣政府縣長會見民眾案件及處理表、花蓮縣議會第14屆第11次臨時大會人民請願案紀錄各乙份在卷可稽（見原審卷第300、314頁以下），上訴人戊○○除多次向花蓮縣議會陳請請求協助開工外（見原審卷第308至311頁），為順利完成納骨塔興建，亦自願敦親睦鄰，與被上訴人等人表示，願以1,000座骨灰罈位作為回饋，並配合吉安鄉公所興建老人活動中心、幼稚園等贈與太昌村全體村民，有原審法院88年8月23日第2282號認證書乙紙在卷可稽（見原審卷第302頁）。且被上訴人確有取得鄰近居民不再有任何異議之同意書多份（見原審卷第316、317頁），視同上訴人即原審備位被告甲○○亦陳稱：被上訴人確有取得37份敦親睦鄰同意書，且被上訴人有放棄個人抗爭等語（見原審卷第228頁）。基上，上訴人戊○○因興建納骨塔遭到阻擾，為求順利完成納骨塔之興建，而與被上訴人簽訂買賣契約，嗣該買賣契約合意解除後，另將作為擔保之系爭權利狀165張，以被上訴人協助與村民溝通，協助完成納骨塔之興建為條件，贈與被上訴人等節，應屬合理可信。上訴人戊○○為上訴人乙○○○○○之住持，所交予被上訴人之系爭權利狀165張，亦係以上訴人乙○○○○○住持之名義簽署，自係代表乙○○○○○為上開贈與行為，茲納骨塔既已完成興建，條件成就，上訴人乙○○○○○自應履行上開贈與契約。又縱依被上訴人於本院前審所提出之「房地買賣契約付款方法」表之記載，被上訴人除受償已兌現之50萬元訂金支票、200萬元現金之第1期款及已兌現之10萬元尾款支票外，其餘均未受償，何來已無償取得560萬元利益？況被上訴人所取得之250萬元，純係合意解除系爭房地買賣契約時所沒收之違約金，尚無從混為一談。㈣依上訴人乙○○○○○與視同上訴人法華山永安股份有限公司間簽訂之「合作經營契約書」第2條利潤分配㈡⒉「乙方（指法華山永安股份有限公司）應取得之2萬座塔位中，其中1萬座塔位，甲方（指乙○○○○○）同意優先由乙方向外招募並安排由取得塔位之使用權人進塔，乙方取得2萬座納骨塔位之所有權…」、⒋「甲方協助乙方銷售納骨塔位達1萬座塔位後，雙方則各自銷售塔位，乙方有權另自行銷售1萬座塔位，乙方並得自行選定塔位位置，甲方不得異議。本階段內甲方亦得自行銷售塔位，乙方不得異議，但不得影響乙方所有1萬座塔位之數額。」、第8條「…則按雙方應有塔位總數（甲方4萬座，乙方2萬座）比例取得。」約定，可知系爭納骨塔嗣後雖由上訴人乙○○○○○與視同上訴人法華山永安股份有限公司間簽訂「合作經營契約書」後，由視同上訴人法華山永安股份有限公司間興建完成，然合作經營契約書中既已明訂上訴人乙○○○○○取得4萬座塔位，因此，上訴人乙○○○○○將其對視同上訴人法華山永安股份有限公司所取得之系爭權利狀165張讓與被上訴人，被上訴人自得就系爭權利狀對視同上訴人法華山永安股份有限公司主張永久使用權關係存在。此與視同上訴人法華山永安股份有限公司是否概括承受上訴人乙○○○○○之權利義務關係無關，併此敘明。七、綜上所述，系爭權利狀165張既係上訴人戊○○代表上訴人乙○○○○○簽署贈與被上訴人，且上訴人乙○○○○○嗣將對於視同上訴人法華山永安股份有限公司所取得之權利讓與被上訴人，茲因被上訴人業已完成贈與所附條件，該系爭權利狀165張所表彰之使用權關係存在，應無疑義，故被上訴人先位之訴為有理由，應予准許；既其先位之訴為有理由，則其主張之備位之訴即因解除條件成就而毋庸裁判。原審因而為被上訴人先位聲明勝訴之判決，即屬正確而無違誤之處。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。八、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認對於本判決之結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第2項，判決如主文。中華民國 99 年 3 月 3 日民事庭審判長法官謝志揚法官林慶煙法官張健河以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。中華民國 99 年 3 月 3 日書記官徐文彬

臺灣高等法院 花蓮分院98年度上更(一)字第14號

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