臺灣高等法院花蓮分院 - 98年度上更(一)字第18號（確認法定抵押權存在）

臺灣高等法院花蓮分院民事判決　　　98年度上更(一)字第18號上　訴　人　瑞誠營造有限公司法定代理人　甲○○ 訴訟代理人　吳漢成律師邱聰安律師黃陽壽律師被上訴人　合作金庫商業銀行股份有限公司法定代理人　丙○○ 被上訴人　萬泰商業銀行股份有限公司法定代理人　丁○○ 上二人共同訴訟代理人　陳昆明律師上列當事人間請求確認法定抵押權存在事件，上訴人對於臺灣臺東地方法院中華民國96年4月3日95年度重訴字第2號第一審判決提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院於99年10月13日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，由上訴人負擔。事實壹、上訴人方面：一、上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認上訴人就系爭乙棟建物、系爭丙棟建物之221個房間及14個公共設施區域（詳細內容見本院上訴審卷第9至15頁附表所示），有新台幣118,139,561元，並自民國88年1月10日起至清償日止按年息5％計算之利息之法定抵押權存在。㈢第一、二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，均由被上訴人負擔。二、陳述：除與原判決記載相同者，茲以引用外，另補稱：㈠修正前民法第513條所定之法定抵押權是否成立，其所涉及承攬之工作須為建築物或其他土地上工作物之新建或重大修繕之法律依據說明： ⒈按修正前民法第513條所定之法定抵押權是否成立，須視承攬之工作究否為新建建築物、工作物，或為相當於該建築物、工作物「重大修繕」之工程。此之謂重大修繕，係指就工作物為保存或修理，其程度已達重大者而言。就此項承攬之工作究否該當於新建建築物、工作物，或相當於該建築物、工作物「重大修繕」工程之法律問題，專研物權法之謝在全大法官在其所著民法物權論（下）96年6月修訂四版，第159頁所載問題研究指出：「㈡建築物或其他工作物之新建，如係按工作性質之不同分別交由數人承攬者，例如水泥鋼筋主體工程部分由甲承攬，水電工程部分由乙承攬，門窗部分則由丙承攬是，此際應認甲、乙、丙均係該工作物新建之承攬人，就其與定作人間承攬關係之報酬額，依第513條規定請求為或預為抵押權之登記，而其次序係依登記之先後定之，如同時登記則居於同一次序，依報酬額之比例分享抵押物賣得之價金矣（民法874）。於承攬工作物之重大修繕而有上述分由數人承攬之情形時，其結果亦同。」之結論及同上揭書第149頁第14行至第16行所述：「承攬之工作須為此工作物之重大修繕，即就工作物為保存或修理而其程度已達重大者而言。此應自客觀具體事實認定之，所支付費用占工作物全部價值之比例、修繕部位在工作物之重要性（例如房屋之主要樑柱、承重牆壁），均可作為斟酌之重要因素。」之見解均可作為本件審判之重要參考。至於法院實務見解方面亦有諸多案例同認水電工程或裝修工程之工程費用債權，得否就建築物主張法定抵押權，應依個案情形審查各該水電、裝修工程內容是否符合民法第513條重大修繕之範圍而定。關於上訴人前於99年4月13日提出之民事補充上訴理由㈣狀主張鈞院應採酌以上謝在全大法官在上揭書中所發表的相關法律問題之研究結論見解，作為法律上判斷之參考依據。而從被上訴人回應上訴人就此一法律問題之研究結論意見的主張，於99年4月21日提出鈞院之民事答辯續㈢狀所載答辯意旨，可見其亦認同此一研究結論所持之法律見解而不爭執，祇不過辯稱：承攬傑廣建設股份有限公司（下稱傑廣公司）乙、丙棟系爭工程之承攬人，並非上訴人公司罷了，雖就此上訴人瑞誠公司與傑廣公司間就系爭工程是否有承攬關係存在乙節，尚有待於後詳述，而兩造均認同參採謝在全大法官上述研究結論見解作為本件審判之參考則一。 ⒉揆諸89.5.5修正施行前之民法第513條規定：「承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有抵押權。」此一條文早於18年11月22日即已公布施行，迄今已逾80載，80年來有關建築物或土地上之工作物之新建或其重大修繕之承攬工作概念，可謂一日千里，今非昔比，是當法文之抽象規定，按傳統之既存概念予以解讀或解釋，已不足以適應社會實際需要時，司法者即須藉由各種解釋方法，作有彈性之註釋以資配合，俾使法律得與時成長，而延長其生命，是晚近學者通說主張解釋法文宜採客觀說，認為解釋的目的在探求並闡明法律規定所含有的客觀「法律意思」，亦即其本身具有的「客觀含義」，俾能發揮其適應性，庶為恰當（參閱黃陽壽著，民法總則，2009年9月二版，第39頁第9行至第22行）。是該修正前民法第513 條關於承攬人法定抵押權之規定，及修正後同條關於承攬人抵押權之規定，均允宜參採上述學說及實務見解作符合現代建築物或土地上工作物機能或生活需求之客觀解釋，庶得適應現代社會現實生活之需要，方為妥當。 ⒊此次最高法院98年度台上字第2059號民事判決亦採取上述學者及實務上之見解，援為廢棄鈞院前審判決理由之法律上判斷，此從其判決所載：「惟按承攬之工作，為建築物或其他土地上之工作物或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有抵押權，88年間修正前民法第513條定有明文。法定抵押權是否成立，須視承攬之工作究否為新建建築物、工作物，或為相當於該建築物、工作物『重大修繕』之工程。此之謂重大修繕，係指就工作物為保存或修理，其程度已達重大者而言。本件系爭建物多達221個房間及14個公共設施區域，分經第1次登記所有權人為傑廣公司，有上訴人提出之附表建物（見一審一卷47至53頁、原審卷9至15頁）及建物登記謄本所載可稽；觀之系爭工程合約書附具工程投標單記載：乙棟第一項次內牆輕鋼架隔間複價（下同）二千七百零三萬八千二百元、第三項次WALL（外牆）立固牆10CM八百四十七萬二千元，丙棟第一項次內牆輕鋼架隔間一千四百四十四萬九千四百元、第三項次外牆立固牆10CM五百九十七萬四千五百元等項（見一審一卷14、16頁均背面），上訴人並迭稱：伊承包系爭乙、丙棟建物鋁門窗按裝等裝修新建工程，工程總價二億七千二百五十四萬九千二百六十七元，系爭建物由邱雄公司完成主體結構時，僅為空架支柱，無法居住或營業，苟不經伊作全部重大裝修，根本無法取得使用執照，更無法取得建物所有權保存登記。邱雄公司承造之造價為三億九千二百十二萬九千五百元，系爭乙、丙棟建物約為該造價三分之二，工程費用不亞於主體結構之造價，提出傑廣公司與邱雄公司簽立之工程合約書影本為證，證人即上訴人公司前負責人劉清郎另證稱：（系爭工程合約書）是針對知本大飯店乙、丙棟的隔間及內外牆裝修工程』、『（邱雄公司與傑廣公司簽訂的主體結構工程合約項目？）不含裝修、隔間』、『（原告公司所承攬乙、丙棟工程，是在使用執照取得前要完成的？還是使用執照取得後才施作的？）使用執照申請前就已經施作約百分之七、八十，含隔間。領得使用執照再繼續內部裝修』等語（分見原審卷144、189、240、242至250頁，一審一卷229、233、234頁），而承重牆壁係建築物之主要構造，為原審確定之事實，果爾，上訴人既與傑廣公司簽訂系爭建物裝修新建工程之合約，由上訴人承攬施作上開內牆輕鋼架隔間及外牆立固牆等，則上訴人主張上開承攬施作工程係屬建築物之新建或重大修繕，即非全屬無據，凡此均與上訴人就系爭建物有無法定抵押權所關頗切。原審未遑詳查究明，遽以前揭情詞為不利上訴人之認定，自嫌速斷。」之意旨，即可得知。按諸民事訴訟法第478條第4項規定，受發回之法院，亦應以第三審法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎。㈡本件上訴人承攬傑廣公司之乙、丙棟系爭工程係屬修正前民法第513條所定之建築物或其他工作物之新建或重大修繕事項。查本件上訴人所承攬之系爭建築物之裝修等工程定作人支付之承攬費用所占工作物之全部價值之比例，並不亞於水泥、鋼筋主體結構，而修繕部位在工作物之重要性亦屬不可或缺者，否則系爭建築物不但不得申領使用執照，而且絕對無法供作現代化之「台東知本大飯店大樓」使用，甚至連一般13層樓房之通常居住使用亦不可得，是本件上訴人之承攬工作係屬民法第513條所定之建築物或其他工作物之新建或重大修繕事項，至為顯然。茲再詳為申敘如次： ⒈查系爭建物由邱雄營造有限公司（下稱邱雄公司）完成主體結構時，僅為祇有樓地板與樑柱的空架支柱，並無牆壁與隔間、水電等成其為建築物之必要設施，此從上訴人準備程序中當庭所呈現的系爭乙、丙棟主體結構模型之說明，即可深切體會。是該邱雄公司所完成的主體結構部分，仍無法居住使用或營業，苟不經上訴人施作重大之裝修新建工程，非但無法居住使用或營業，而且根本無法取得使用執照（見建築法第70條及最高法院96年度台上字第1110號判決意旨），且其尚未成為不動產亦無從取得建物第一次所有權保存登記，故是否新建或重大修繕應就此加以區辨，不應一味祇就其施工是否為建築物主體結構部分加以觀察。而查本件上訴人係承包乙、丙棟之新建工程之裝修設備等工程，其工程總價為286,000,000元；上訴人承攬裝修新建工程，包括泥作工程、防水粉刷工程、磁磚工程、櫸木扶手工程、鋁門窗按裝工程、地坪軟底工程、鋁門窗水泥崁縫工程、防水鐵門工程硫化銅門工程、木門框工程、木纖門扇、塑鋼門工程、油漆工程、玻璃及安裝工程等裝修新建工程，對系爭建築物具有不可或缺之重要性，且經由上訴人承作重大裝修裝潢之故，而使主體結構承包商邱雄公司僅完成之空架支柱，根本無牆壁，不足避風雨，無法達經濟上使用之目的，按諸最高法院63年度第6次民事庭推總會決議㈠之意旨，尚不屬土地之定著物，亦非民法第66條之不動產，而祇係屬於動產性質之未成屋，得以成其為建築物之獨立不動產，並使建築物附加價值大幅提高。何況，本件甲、乙、丙棟主體結構工程由邱雄公司承造之總造價為391,129,500元，其中乙、丙棟為總造價之3分之2，本件系爭乙、丙棟實際裝修工程費用即高達286,000,000元，並不亞於邱雄公司承造該乙、丙棟主體結構之造價。職是，本件上訴人瑞誠公司所承攬之系爭裝修新建工程工作，按諸上述學者及法院實務見解予以衡量判斷，應屬民法第513條所定建築物之新建或重大修繕益明，上訴人瑞誠公司就該承攬關係所生之債權對於系爭建物自有法定抵押權。此外，主體結構承包商邱雄公司所承包之水泥鋼筋主體工程部分是否由該公司自行施作完成，或者轉包由其履行輔助人施作完成，均與本件上訴人承攬系爭裝修新建工程所生法定抵押權之取得並無關連，且不生任何影響。被上訴人執邱雄公司曾將其另外承包之水泥鋼筋主體工程部分轉包予上訴人施作完成為由，主張上訴人就系爭裝修新建工程所附之建物並無法定抵押權存在，要屬風馬牛不相及，而無足取。⒉又按民法第513條之立法理由，謂工匠、技師及其他承攬人，為定作人於不動產上施工作者，就其承攬關係所生之債權，對於其工作物所附之定作人之不動產，予以法定抵押權，以資保障其利益。本件裝修工程費用再加上水、電、消防、空調工程之費用，並不亞於建築物本身之價值，且因裝潢裝修及水電、消防、空調工程之故，使建築物始具使用效益並使附加價值提昇數倍，承攬建築物之樑柱、地板等結構者，既得主張法定抵押權，依舉輕以明重之法理，承攬昂貴之裝修工程及水電、消防、空調工程，自亦得主張法定抵押權，以資保障。而本件建物係高達13層之超高樓房，非似一般3 、5層樓之建物，為適於居住，祇要簡單裝修，簡易水電即可使用、居住，甚至營業。實則本件係一高達13層之觀光飯店大樓，若無裝修工程，根本就不能成為獨立不動產，而祇係動產性質之未成屋，無法營業，尤其若無水、無電、無消防、無空調，無裝修裝潢，則將宛如一座空城，非但無牆壁可資遮風避雨，尚須從1樓走到13樓，已失其居住之效益，更遑論營業之用途。換言之，根本就無法營業或居住，故超高大樓之鉅額裝修工程，其費用額不亞於建物主體工程之費用，若不予以法定抵押權，則與民法513條之立法理由，並不相符。基此，本件系爭工程部分之重要性及其功能自應與新建或重大修繕等量齊觀，而為民法第513條之保障對象，否則系爭工程若不能認係共同新建或重大修繕，則非但與立法理由所示立法者之主觀目的不符，且亦將不能與時推移俱進，而無法適應現代社會現實需要，要非所宜。是應認本件上訴人所承攬之工作係屬修正前民法第513條所定之建築物或其他工作物的新建或重大修繕工程，方為適法允洽。㈢上訴人瑞誠公司與定作人傑廣公司就乙、丙棟系爭裝修新建工程有承攬契約關係存在，且其中尚有因承攬關係所生之工程款118,139,561元及自88年1月10日起至清償日止，按年息5％計算之利息等本息債權未獲清償： ⒈上訴人瑞誠公司與定作人傑廣公司間就系爭裝修新建工程雙方確有承攬契約關係之存在，此從下列事證足證： ⑴依據系爭工程合約書附具工程投標單記載：乙棟第一項次內牆輕鋼架隔間複價（下同）二千七百零三萬八千二百元、第三項次WALL（外牆）立固牆10CM八百四十七萬二千元，丙棟第一項次內牆輕鋼架隔間一千四百四十四萬九千四百元、第三項次外牆立固牆10CM五百九十七萬四千五百元等項（見原審一卷14、16頁均背面）。證人即上訴人公司前負責人劉清郎復以證述如上，此其一。而從被上訴人所提出鈞院前審之95年1月5日答辯狀被上證十一之付款簽收單其付款之對象廠商即有瑞誠營造有限公司（上更證一）足以證明系爭工程合約書之真正，此其二。且由附在工程合約書首頁之台東縣稅捐稽徵處86年12月印花稅大額憑證應納稅額繳款書顯示，上訴人就知本大飯店裝修工程合約書早既完納印花稅277,549 元（上更證二），亦足以證明系爭工程合約書之真正，此其三。又依據被上訴人上開提出鈞院前審之95年1月5日答辯狀被上證五之聯合放款合約，明白約定其貸款之目的係為購置客房設備及裝潢費之需要（上更證七），此與借款人為興建結構體工程而貸款之目的有別，此其四。另參酌上訴人應定作人傑廣公司之要求所出具予定作人之承諾書亦載明上訴人施作系爭工程合約之裝修工程（上更證八），尤足證明系爭工程合約書之真正非虛，此其五。反觀被上訴人主張系爭工程合約非真正，且系爭裝修新建工程係由邱雄公司施作。然邱雄公司所施作者，只有空的結構工程，甚至連內、外牆及立固牆之主體工程均未施作，更遑論裝修新建工程。按諸民事訴訟法第277條本文：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」規定及最高法院18年上字第2855號判例所示：「原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則。」之意旨，被上訴人自應就其所主張系爭裝修工程係由邱雄公司施作，及系爭工程合約非真正之利己事實，負舉證證明之責任。 ⑵再觀之被上訴人所提出之95年1月5日答辯狀被證十之大通建築經理股份有限公司興建工程建築融資配合款控撥分配表（上更證三），第1期至第22期均為邱雄公司所施作之結構體工程，而從第23期至30期則為上訴人所施作結構之主體工程及裝修工程，所謂結構之主體工程即指內牆、外牆及立固牆工程而言，邱雄公司所施作之結構體，未包括內牆、外牆及立固牆工程，故為空的結構工程，其所施作之項目，依據邱雄營造有限公司與傑廣建設股份有限公司訂立之工程合約書所附之工程標單（上更證四），邱雄公司所施作之工程項目只有挖土方、鋼筋、混凝土而已，即上開控撥分配表第1期至第22期工程，故稱為空的結構體，必須再施作內牆、外牆及立固牆工程，即上開控撥分配表第23期至30期之主體工程及裝修工程，始得領取使用執照。 ⑶次查「內牆輕鋼架隔間」，即內牆隔間牆，一般之內牆隔間牆或為混凝土，或為磚造，然本件工程因為超高樓及供作飯店使用，所以採高強度之鋼架，並非如一般天花板之簡易鋼架，被上訴人答辯狀對此顯然有所誤會。至於外牆、立固牆亦同。所謂立固即永久固定之意，具備民法第66條第1項定著物應有「繼續性」、「固定性」之認定要件（參前揭最高法院63年度第6次民事庭推總會決議㈠意旨）。又查系爭工程合約書第20條第2項第4款所約定「防水處理，筏基下、地下室外牆等」，該「筏基下」並非指施作「筏基」而言，而係筏基下方及地下室內外牆之「防水粉刷處理」，如未施作防水粉刷則會漏水，故被上訴人對此亦有誤會。 ⑷且查，裝修工程，例如房間施作位置，房間門開在何一方向及位置，廁所施作位置，均須按圖施工，予以放樣，主體結構工程稱鑑界而裝修工程則稱放樣（即台語俗稱之打板），故本件超高大樓，每一層樓之施工位置，必須放樣正確，當然必須確定施工位置，從而被上訴人答辯狀所稱：「系爭工程合約，居然有確立施工地點等屬於主體結構工程之事項，顯見系爭工程合約內容係出於杜撰，顯非真實」云云，其答辯意旨尤有未察。 ⑸再查系爭「工程合約書」之封面（上更證五），即記載工程業主為傑廣建設股份有限公司，其業主為何人甚明，雖然該合約書之說明總則釋義有「業主－本工程之起造人，即知本大飯店股份有限公司」之文字，然祇不過表明該甲、乙、丙三棟最早係以知本大飯店股份有限公司名義申請為起造人而已，此有建造執照（上更證六）可以證明，而建照上起造人名義之記載，亦祇係建管作業之手續，並無礙實際上由業主傑廣公司委由上訴人瑞誠公司承攬而仍由傑廣公司取得乙、丙棟建物之所有權，故與工程合約書封面所載工程業主為傑廣建設股份有限公司，並無矛盾之處。 ⑹末查，系爭工程合約書第5條雖記載：「乙方（即瑞誠公司）應於開工起10日內向有關主管機關變更承造人，並呈報開工事實…」，雖然事後業主與上訴人雙方為節省勞費，未予變更，但並不影響上訴人為乙、丙棟系爭建承造廠商之事實。況按一棟超高大樓完成，須賴廠商施作數百項工程項目才能完成，依工程慣例，業主同時發包各工程廠商施作，乃理所當然之舉，絕非被上訴人所謂邱雄公司施作土方、鋼筋及混凝土三項即屬完工而可取得使用執照，此點稍具工程知識，即不致有此錯誤。 ⒉查系爭工程合約書為真正，乙、丙棟系爭裝修新建工程亦係由上訴人瑞誠公司所施作完成，此除有證人劉清郎證稱：「（系爭工程合約書）是針對知本大飯店乙、丙棟的隔間及內外牆裝修工程」、「（邱雄公司與傑廣公司簽訂的主體結構工程合約項目？）不含裝修、隔間」、「（原告公司所承攬乙、丙棟工程，是在使用執照取得前要完成的？還是使用執照取得後才施作的？）使用執照申請前就已經施作約百分之七、八十，含隔間。領得使用執照再繼續內部裝修」等語可證外，即被上訴人為反證證明系爭工程非上訴人所承攬施作之利己事實，所舉證人即建築師乙○○亦到庭證稱：「（被上訴人訴訟代理人陳昆明律師問：是否記得起造的建物總共有幾棟？）甲、乙、丙三棟。（陳昆明律師問：在你監造的過程中，這棟房屋的承造人是何人？）最早是邱雄營造，後來是瑞誠營造。在工程慣例上鋼筋水泥、地下室、各層樓板、樑柱等結構體是由一個承包商（即本件的邱雄營造）施作，即是所謂的結構承包商，第二包是作外牆、外牆裝修、屋頂、防水、門窗、隔間牆（內部隔間牆）及室內裝修是由瑞誠營造施作。（陳昆明律師問：建造執照從邱雄營造承造之後，一直到取得使用執照，其承造人都是邱雄營造，與你剛剛的陳述是否矛盾？）我所陳述的是事實，我所看到後面的工程都是瑞誠營造施作，這也是一般施工慣例上常見。根據我的了解，從地下室至每層樓板的查驗都是由邱雄營造負責，查驗的節點我們建築師及建築管理單位都會派員去查驗，這是法定的查驗過程。（陳昆明律師問：本件工程於作每個樓板完成時，該樓層哪些部分必須要蓋好？）本件工程順序是先作地下室、一層、一層的作樓板，其後作外牆，本件結構樓板均完成後，才施作外牆，其後再施作內部裝修。（陳昆明律師問：我問的問題是應該完成何種的施作？）樑柱是鋼筋混泥土的，本件無需要外牆的承重牆。內裝有一些如樓梯間的牆、電梯管道的牆都是跟著結構體一起施作的承重牆，其他部分不需要承重牆。（陳昆明律師問：建築工程於取得使用執照以前的承造人，是否要負責完成整個的工程到可以取得使用執照的程度？）一、以本件而言，其工程有結構體包，水電包、裝修包，所以並非獨立完成，要共同完成。二、是否要負責完成，他要負什麼樣的責任應該要看起造人與各包商之間的契約關係如何約定。三、印象中傑廣是建設公司，他分了很多包出去。（陳昆明律師問：本件工程裡面，有曾經分出了哪些工程的包？）印象中主要的，最早第一包是工程開挖到一半，其後由邱雄營造施作結構體，還有分出水電包、裝修包。再接下來業主自己去買的裝修材料請承包商來做。（陳昆明律師問：本件工程你曾經看過有幾家營造廠在這裡施作？）我印象中主要大的是邱雄營造、瑞誠營造，及水電的先輝（營造）。（陳昆明律師問：你看到這幾家公司在現場施作的時候，你有無去了解這幾家公司是跟何人簽約？）業主沒有給我們看他們的合約，但是現場施工圍籬公告及營造廠送給建築師審核的資料上有這幾家公司的名字。（上訴人訴訟代理人邱聰安律師問：本件地下室是何人開挖？）一半是由德寶營造公司開挖，其後解約由邱雄營造繼續完成。（邱聰安律師問：邱雄完成樑柱及各層樓地板工程項目之後，瑞誠營造公司及先輝水電公司繼續把整個後續工程完成的重要性？）一、假如後續的工程沒有完成的話，使用執照沒有辦法申請下來，單獨只有一個結構體，根本就無法使用、居住，沒有外牆沒有辦法遮風避雨，沒有水電就沒有辦法住人。二、任何的一個建築物都是這樣。（法官問：是否知道本件後續的工程花費的費用？）我不知道詳細金額。但是尤其是旅館其後的裝潢、隔間、水電工程等花費往往會比之前結構體工程所花的費用還要多。（上訴人訴訟代理人黃陽壽律師問：有關甲、乙、丙三棟之機電工程是否都是先輝施作？）是。（黃陽壽律師問：本件外牆施作，是否有利於承重？）與結構上面沒有影響，但是對於使用的功能是有絕對的影響。（法官問：立固牆的作用？）一、是採用的一種外牆系統，一般是抹水泥、砌磚、貼磁磚等方式，但是因為工人現在難找，所以我們用工業化的外牆系統，先用C型鋼架上去，其後加上性質類似石膏板的水泥板，就可以馬上貼磁磚，速度很快。二、所以立固牆是取代傳統磚牆的功能。（邱聰安律師問：立固牆是臨時性還是永久性的性質？）因為是取代磚牆的功能，所以是永久性的牆壁，只是施工法更為簡易。（邱聰安律師問：本件內牆隔間，其結構、材料？）印象中隔間也是與立固牆採用同樣的系統，是C型鋼兩側貼石膏板，中間灌輕質混泥土，達到隔音的效果。」（以上詳見鈞院99年8月10日準備程序筆錄）。足證系爭工程合約書為真正不虛，而乙、丙棟系爭裝修新建工程亦係由上訴人瑞誠公司所施作完成，益臻明確。 ⒊此外，關於84、85、86年當時的營造業者與定作人所訂承攬工程契約之效力，是否會因違反當時之營造業管理規則所為按其登記等級承攬限額工程之限制而歸無效乙節，除業經上訴人於99.4.13提出之民事補充上訴理由（四）狀中援引最高法院66年台上字第1726號判例：「證券交易法第六十條第一項第一款雖明定：證券商不得收受存款或辦理放款，惟如有違反時，僅生主管機關得依同法第六十六條為警告、停業或撤銷營業特許之行政處分，及行為人應負同法第一百七十五條所定刑事責任之問題，非謂其存款及放款行為概為無效。」及68年台上字第879號判例：「證券交易法第六十條第一項第一款乃取締規定，非效力規定，無民法第七十一條之適用。證券商違反該項規定而收受存款或辦理放款，僅主管機關得依證券交易法第六十六條為警告，停業或撤銷營業特許之行政處分，及行為人應負同法第一百七十五條所定刑事責任，非謂其存款或放款行為概為無效。」意旨予以說明外，再參諸上訴人於99年6月8日提出民事補充上訴理由㈤狀遵示補陳之最高法院78年台上字第1182號判決：「藥物藥商管理法第四十二條第一項規定，藥物，非領有工廠證，不得製造。又同法第五十二條第一項規定，藥物製造許可證，不得頂替使用。違者，依同法第七十九條之規定，均應處以五千元以上五萬元以下之罰鍰。究其性質，似為取締規定而非效力規定。申言之，此項規定，係在對於違反者課以制裁，以禁止其行為為目的，而非以否認該行為之法律上效果為目的。是以兩造所訂補充契約書第三條之約定，即令違反藥物藥商管理法第四十二條第一項及第五十二條第一項之規定，亦不能指為無效。原判決竟謂其應屬無效，自非無可議。」及同院85年台上字第1469號判決：「國民住宅承購人所承購之國民住宅及其基地非經國民住宅出售機關之同意，不得出售、出典、贈與或交換，修正前國民住宅條例第十二條第一項固定有明文。惟如有違反者，僅生國民住宅出售機關得依同條例第十三條第一項第三款規定，予以收回之問題。至承受人未具有購買國民住宅之資格，亦僅生國民住宅出售機關不得予以同意之問題，非謂其出售、出典、贈與或交換行為，概屬無效。」要旨（同見上更證十），已足見彼時之營造業者與定作人所訂立之工程承攬契約，縱設有違反營造業管理規則關於分級承攬限額工程限制之規定以論，充其量亦祇係違反取締規定而非效力規定，並無民法第71條規定之適用，其承攬工程契約仍屬有效成立，尤無疑義。是被上訴人聲請鈞院調閱上訴人公司當時之級別資料，殊無必要，而且其試圖以上訴人公司之級別引為上訴人不能與傑廣公司有效成立乙、丙棟系爭裝修新建工程合約之理由，更無足取。 ⒋定作人傑廣公司因系爭承攬契約關係尚欠上訴人瑞誠公司工程款118,139,561元及自88年1月10日起至清償日止按年息5%計算之利息債務未償： ⑴依工程合約書、結算證明書及議價表，上訴人承包乙、丙棟之泥作工程、防水粉刷工程、磁磚工程、櫸木扶手工程、鋁門窗按裝工程、地坪軟底工程、鋁門窗水泥崁縫工程、防火鐵門工程、硫化銅門工程、木門框工程、木纖門扇、塑鋼門工程、油漆工程、玻璃及安裝工程等裝修新建工程，工程總價為286,176,730元，嗣因定作人傑廣公司二關係企業財務週轉發生困難，致上訴人尚有118,139,561元工程款未獲清償，故傑廣公司乃於88年1月12日與上訴人等簽訂「使用收益權讓與契約書」，約定將本件系爭乙、丙棟建物之使用收益權讓與上訴人等，而以使用收益所得抵償上訴人等因承攬系爭建物所生之債務，且約定抵充之順序為管理該建物之費用、承攬債務之利息、承攬債務之原本等情，有「使用收益權讓與契約書」可憑，此亦經另案判決（臺灣臺東地方法院93年度重訴字第18號及本院95年度重上字第41號）確認。是至92年7月22日止，上訴人尚以傑廣公司讓與系爭建物使用收益權之使用收益所得抵償上訴人因承攬系爭建物所生債務之利息，尤足證明定作人傑廣公司之持續承認積欠上訴人公司系爭承攬關係所生之工程款118,139,561元本息債務之存在。而定作人傑廣公司所積欠上訴人公司之上述承攬工程本息債務，日前經上訴人再度去函催討（上更證十二），迄仍未獲清償，亦堪為傑廣公司確實欠債未償之佐證。 ⑵按「…(3)債務人就其債務支付利息，實為包含認識他方原本請求權存在之表示行為，自應解為對於原本請求權已有默示之承認。」（26年鄂上字第32號判例）、「以支付金錢為標的之債務，債務人因無金錢清償，將所有之田交債權人收取租金抵償利息，自係對於債權人承認請求權存在之表示，依民法第一百二十九條第一項第二款之規定，該請求權之消滅時效即因而中斷。」（38年台上字第2370號判例，51年台上字第1216號判例亦同斯旨）。準此，姑不論本件系爭工程款之請求權為2年或15年，至早均應於92年7月23日重行起算時效期間，則上訴人於95年2月10日提起本訴實行抵押權，系爭抵押權自無罹於民法第880條所定5年之除斥期間而歸消滅之可言。何況本件上訴人所承攬之乙、丙棟系爭裝修新建工程，其性質乃與結構承包商、機電廠商共同承攬乙、丙棟建物新建工程，也由於上訴人之施作完成裝修新建工程，才能使尚不能使用之未成屋（動產）得以成為可供使用之不動產，是上訴人瑞誠公司與定作人傑廣公司之系爭工程合約應屬包工包料之不動產製造物供給契約，按諸最高法院89年台上字第2591號判決所示：「具有承攬與買賣混合契約性質之『不動產買賣承攬』（即不動產製造物供給契約），就不動產財產權之移轉而言，不啻與民法第一百二十七條第七款所定『技師、承攬人之報酬及其墊款』為一般單純之承攬有間，更與同條第八款所稱『商人、製造人、手工業人所供給之商品』係專指『動產』者不相侔。故此類不動產買賣承攬之價金或報酬請求權，應無上開條款二年短期消滅時效期間規定之適用。」意旨，其承攬報酬請求權之消滅時效期間為15年，並無時效完成之問題存在，被上訴人主張及此，咸無可取。㈣本件因存在保證人就上訴人對定作人傑廣公司履行承攬契約債務負保證之責，該法定抵押權既未徵得保證人之同意，自非上訴人所得預先任意拋棄，其所預為拋棄法定抵押權之行為，依法不生預為拋棄之效力: ⒈就承攬人可否拋棄法定抵押權？謝在全大法官前揭書第160 頁以下所發表之研究意見指出，抵押權如與他人利益有關，例如保證人與定作人訂立保證契約就承攬人履行承攬契約負保證之責，承攬人抵押權即與保證人利益有關（民法第749 條）是，此際自非承攬人所得任意拋棄，蓋權利人不得以單獨行為妨害他人之利益也（民法第764條第2項參照）。而查本件上訴人瑞誠公司與定作人傑廣公司成立承攬契約時，有保證人啟益營造有限公司（營業登記證：東商甲字第23904 號）就上訴人履行承攬契約負保證之責（詳95年4月27日準備書狀，證一：工程合約書），嗣後上訴人出具聲明書向定作人傑廣公司預為拋棄法定抵押權之意思表示，並未經上訴人之保證人啟益公司之同意，定作人傑廣公司自不得獨立預為拋棄其法定抵押權以妨害保證人之既存利益，是上訴人單獨預為拋棄法定抵押權之行為，依法本即不生預為拋棄法定抵押權之效力。 ⒉退萬步言，依最高法院實務通說之見解，認為拋棄法定抵押權乃屬處分行為，依民法第759條規定，須經登記後，方得為之。又依同法第758條規定，依法律行為而喪失其不動產物權，非經登記，亦不生效力： ⑴按諸民法第759條及第758條規定，金融機關要求定作人使承攬人出具拋棄法定抵押權之聲明書或切結書，並無從發生拋棄之效力，要不因上訴人預先出具拋棄法定抵押權承諾書予定作人傑廣公司，向傑廣公司為預為拋棄法定抵押權之意思表示後，定作人傑廣公司又將之交付予中國農民銀行而歸消滅。上訴人訴求確認就系爭承攬建築物有法定抵押權存在自有理由；雖有少數實務判決及部分學者進一步認為承攬人倘已向定作人為拋棄之意思表示，定作人當可據之請求承攬人為法定抵押權之登記及塗銷登記，但因上述拋棄僅生債之效力，若承攬人於預為拋棄後，發生可以對抗定作人之抗辯事由，自得以之對抗定作人，否則承攬人倘若單純趁尚未辦理此項登記之機會，仍主張抵押權之效果，即與誠信原則（禁反言）有違，應非法之所許之看法【參見謝在全，民法物權論（下），96年6月修正四版，第160至161頁】，然本件上訴人對於定作人仍有諸多可拒絕拋棄登記之抗辯事由足以對抗定作人，斯乃抗辯權利之正當行使，亦無違反誠信原則濫用權利之可言。上訴人所提本件確認之訴亦非無理由。 ⑵先從被上訴人99年1月5日提出之答辯狀，事實及理由所為：「本件上訴人已立具拋棄法定抵押權切結書，自不得違反約定再主張法定抵押權：㈠瑞誠營造有限公司於87年5月7日即向傑廣公司提出『切結書』交付中國農民銀行，聲明無條件拋棄其因承攬契約所生對傑廣公司之法定抵押權，有上訴人所不爭執之切結書（被上證七）足證。中國農民銀行依該『法定抵押權拋棄切結書』始撥付建築融資貸款予傑廣公司作支付工程款之用。㈡由於中國農民銀行為聯貸銀行之主辦行，故該切結書僅提供予中國農民銀行，但因法定抵押權之拋棄僅需對定作人為之即生法律上之效力，萬泰銀行是否收到該切結書，於本件上訴人已拋棄法定抵押權不生影響。㈢本件上訴人簽具『法定抵押權拋棄切結書』給傑廣公司提出於中國農民銀行，被上訴人始依聯貸契約撥款予借款人傑廣公司，作為建築工程資金，上訴人自不得違背約定再主張法定抵押權。上訴人於今違反當初之切結，主張法定抵押權，亦無足採。」之主張各節，可知被上證七切結書預為拋棄法定抵押權之意思表示，係上訴人瑞誠公司應定作人傑廣公司之要求而向傑廣公司出具所為者，上訴人始終未曾對被上訴人預為拋棄之意思表示，兩造間亦未曾有任何債權契約之成立。被上訴人自知原主張對其不利，仍於其日前所提出之民事綜合答辯狀中改口主張上訴人係向其預為拋棄法定抵押權之意思表示者，並非事實而無可採。 ⑶本件不得因上訴人已預立拋棄法定抵押權切結書予定作人傑廣公司，向傑廣公司為預為拋棄法定抵押權之意思表示後，定作人傑廣公司又將之交付予中國農民銀行，而認上訴人之法定抵押權因拋棄而失其存在。按諸「此抵押權…系爭建物係於八十三年六月三十日申報竣工，且系爭建物於八十四年一月二十三日始向上訴人設定最高限額抵押權八千萬元，應認被上訴人於八十二年十二月八日出具上開放棄法定抵押權同意書時，系爭建物尚未完成，被上訴人之法定抵押權之債權尚未發生，被上訴人無該法定抵押權之存在，自無權利之拋棄。被上訴人出具之同意書，尚無法使其嗣後取得之法定抵押權歸於消滅。」（參見最高法院91年度台上字第837號判決意旨）、「修正前民法第513條規定承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產有抵押權，乃基於法律規定而生之抵押權，於因承攬關係所生之債權發生時即當然成立生效，不以當事人合意或登記為要件。此項規定雖在保護承攬人利益，惟基於物權有對世效力，恆涉及第三人利益，其內容係屬法定之特性，自不許當事人以特約阻止此項法定抵押權之產生，此與當事人得以特約就法定抵押權產生後，承攬人行使、處分其抵押權等事項為約定，尚有不同」（參見最高法院91年度台上字第1056號判決意旨）；又「被上訴人承攬系爭房屋而對參加人有工程款債權存在，為原審所認定之事實，則被上訴人依修正前民法第513條規定，就系爭房屋有法定抵押權。而法定抵押權之拋棄，乃依法律行為而喪失其不動產物權所為之處分，苟未依法為拋棄登記，依同法第758條規定，仍不生消滅其法定抵押權之效果。被上訴人未依其預先書立之拋棄法定抵押權切結書辦理拋棄登記，難認其法定抵押權因拋棄而失其存在」（參見最高法院94年度台上字第282號判決意旨）。準此，縱退萬步假設上訴人瑞誠公司曾預先出具拋棄法定抵押權承諾書予傑廣公司向之為預先拋棄法定抵押權之意思表示，嗣後傑廣公司並將該承諾書交付第三人中國農民銀行以論，其預先拋棄行為本屬無效。即依民法第758條：「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失、及變更者，非經登記，不生效力」之規定，亦不生消滅其法定抵押權之效果，自不得認系爭之法定抵押權因拋棄而失其存在（參照司法院院字第2193號解釋、最高法院74年度台上字第2322號判例；最高法院86年台上字第3443號、90年台上字第457號、92年台上字第2744號、94年台上字第407號、95年台上字第1809號民事判決，亦同斯旨），則本件自不得認上訴人瑞誠公司之法定抵押權因預先向定作人傑廣公司拋棄而失其存在至明。斯乃採取最高法院實務通說見解之應有結論。 ⑷查上訴人當初之所以會向傑廣公司、知本大飯店股份有限公司等提出「承諾書」，向之聲明無條件拋棄其因承攬契約所生對傑廣公司等享有之法定抵押權的意思表示，乃因傑廣公司代表人馬乃林及知本大飯店公司代表人陳近武向上訴人詐稱伊等想以向銀行辦理抵押貸款，銀行將會按上訴人工程進度，並依建經公司控管業主給付廠商工程款之情形撥付貸款，用以償付上訴人之工程款，絕不食言…云云，上訴人不察其中有詐，予以輕信而受騙預立承諾書予傑廣公司、知本大飯店公司者。此從被上訴人在其對於啟益營造有限公司、先輝工程有限公司另案所提分配表異議之訴（案號：台灣台東地方法院97年度重訴字第5號，真股）中，即曾於97年8月5 日提出之民事起訴理由續（三）狀主張：「本件甲、乙、丙棟工作施作時，建築融資銀行係根據工程進度，並依建經公司控管業主給付廠商工程款之情形撥付貸款，有控撥表影本（原證八）足證。」（上更證九）可資證明。詎料，傑廣公司、知本大飯店公司向上訴人騙得承諾書交給被上訴人合作金庫銀行之前身中國農民銀行後，該主辦之中國農民銀行等銀行人員於辦理聯合貸款予傑廣公司、知本大飯店公司時即涉及官商勾結，收賄圖利等不法犯行，而爆發冒貸弊案，業經鈞院檢察官偵查起訴，此一眾所週知之事實，姑不論其最後刑事判決結果如何，惟中國農民銀行及其所委任之建經公司並未確實控管業主傑廣公司給付廠商工程款之情形，而撥付貸款，以致上訴人未能依定作人傑廣公司當時之承諾受償系爭工程款則一，此亦有後述上訴人知本郵局第123號存證信函（見上更證十二）對傑廣公司解除被上證七承諾書債權約定之函件內容可資參證。職是可知，被上訴人合庫商銀所屬中國農民銀行人員就該冒貸案件著力貪贓枉法圖利自己及傑廣公司、知本大飯店公司等他人唯恐不及，豈會嚴格監督其建經公司審慎控管撥付貸款給業主後，是否有根據工程進度真正給付工程款給上訴人等承攬廠商之情形，不言可喻。足見上述被上訴人另案所提原證八控撥表之製作，充其量祇係其內部裝模作樣之例行公事，非但不能據而反證上訴人享有之系爭承攬工程契約債權已因借款人傑廣公司等之按期清償而歸消滅，而且反而可從中國農民銀行之冒貸弊案，證明實乃導致上訴人等承攬廠商不明就裡，陷於貸款撥下後將可取償之錯誤，而預立承諾書對傑廣公司等為拋棄法定抵押權之意思表示，並積極施工完成，最後卻仍血本無歸的受害主因之一，是被上訴人銀行人員實係與傑廣公司等官商勾結之共犯，並使上訴人成為受共同詐欺而為預立承諾書對傑廣公司、知本大飯店公司為拋棄法定抵押權意思表示之被害人。 ⑸本件上訴人於87年5月7日在系爭法定抵押權尚未發生時，即受傑廣公司代表人馬乃林、知本大飯店公司代表人陳近武之詐欺而對之為預立承諾書聲明拋棄法定抵押權之意思表示，惟始終未曾向被上訴人合庫商銀所屬中國農民銀行或被上訴人萬泰商業銀行為任何意思表示之行為，兩造間自無相互為意思表示因締約對象主觀合致及締約條件內容亦客觀合致而成立債權契約情事之可言。被上訴人於99年8月25日提出之民事綜合答辯狀改口主張系爭被上證七聲明書係上訴人直接交付中國農民銀行而與上訴人成立預為拋棄抵押權之債權契約，殊屬無稽而無可採，已詳如前面一、所述。是本件上訴人應定作人傑廣公司之要求預立聲明書予傑廣公司之行為，無從認為兩造間因之有效成立債權約定，惟無論將之認為因而使傑廣公司、知本大飯店公司等與上訴人間成立預先拋棄法定抵押權之債權契約或使傑廣公司、知本大飯店公司等與上訴人間成立拋棄法定抵押權，並由第三人中國農民銀行為受益人之第三人利益債權契約以言，充其量該項債權契約亦僅發生是否具有債之效力而已，上訴人自得援引一切可得對抗定作人傑廣公司之事由，以之對抗傑廣公司或受益第三人之被上訴人。 ⑹設若本件被上訴人欲持憑上訴人預先出具予定作人傑廣公司之拋棄法定抵押權承諾書以受益第三人之地位訴求或以傑廣公司債權人之地位代位債務人傑廣公司訴求上訴人為履行申辦法定抵押權登記及拋棄法定抵押權之塗銷登記之給付時，上訴人乃因與傑廣公司、知本大飯店訂有工程契約而受其詐騙要求才向傑廣公司等為預先出具承諾書聲明拋棄法定抵押權之意思表示，嗣後並由傑廣公司等交付給受益第三人中國農民銀行，俾貸款償付工程款。豈料傑廣公司、知本大飯店公司與中國農民銀行人員官商勾結，共同實施冒貸弊案之不法行為，共同騙使上訴人瑞誠公司預先出具拋棄法定抵押權聲明書，嗣後取得貸款卻不依約履行給付工程款之承攬契約債務，按諸民法第270條：「前條債務人，得以由契約所生之一切抗辯，對抗受益之第三人。」規定，上訴人自得以由契約所生對於債務人傑廣公司、知本大飯店公司之同時履行抗辯權（民法第264條規定）或不安抗辯權（民法第265條規定)，主張在定作人傑廣公司、知本大飯店公司未為上述積欠工程款之對待給付或提供擔保時，上訴人自得以拒絕傑廣公司上述拋棄塗銷法定抵押權登記請求之抗辯事由，以資對抗被上訴人（71年台上字第1498號判例參照）。另，被上訴人與傑廣公司等人員因共同侵權行為對於被害人即上訴人取得拋棄法定抵押權承諾書之債權，上訴人對該債權之廢止請求權，雖因時效而消滅，惟依據民法第198條：「因侵權行為對於被害人取得債權者，被害人對該債權之廢止請求權，雖因時效而消滅，仍得拒絕履行。」之規定仍得拒絕履行。按此一條文規定之侵權行為無論故意或過失侵權行為之樣態均屬之，且在被害人未請求廢止該債權以前，得類推適用民法第198條規定拒絕履行，當無疑義【上更證十：孫森焱著，民法債編總論(上)，97年8月修訂版，第354頁第8行之論述見解】。此外，亦有最高法院28年上字第1282號判例所示：「因被脅迫而為負擔債務之意思表示者，即為侵權行為之被害人，該被害人固得於民法第九十三條所定之期限內，撤銷其負擔債務之意思表示，使其債務歸於消滅，但被害人於其撤銷權因經過此項期間而消滅後，仍不妨於民法第一百九十七條第一項所定之時效未完成前，本於侵權行為之損害賠償請求權，請求廢止加害人之債權，即在此項時效完成後，依民法第一百九十八條之規定，亦得拒絕履行。」意旨可資參照。準此，上訴人瑞誠公司亦得據之而為拒絕拋棄塗銷法定抵押權登記之請求。 ⑺何況，設若該項債權契約係屬有效以論，姑不論其為一般契約或第三人利益契約之性質，上訴人依民法第92條、第93條規定，本得撤銷其預立承諾書對傑廣公司、知本大飯店公司聲明拋棄法定抵押權之意思表示。且依民法第254條：「契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。」及第256 條：「債權人於有第二百二十六條之情形時，得解除其契約。」之規定，上訴人亦得向傑廣公司、知本大飯店公司為解除該承諾書所示部分之債權契約，此項契約既經解除者，溯及訂約時失其效力，與自始未訂契約同（23年上字第3968號判例參照）。被上訴人自不得據該契約而向上訴人為履行給付之請求。又按第三人利益契約於第三人表示享受其利益之意思後，依民法第269條第2項規定，當事人固不得再變更其契約或撤銷之，惟債務人仍得對債權人行使法定撤銷權及約定或法定解除權，此亦有孫森焱著，民法債編總論（下）；及王澤鑑著，民法學說與判例研究第七冊之論著見解（同見上更證十）可參。關於上訴人瑞誠公司已依據上揭規定對訴外人傑廣公司等聲明解除承諾書所示部分之債權契約並已生契約因解除而溯及消滅乙節，經查傑廣公司業經經濟部商業司以92年5月8日經授商字第09201135920號函廢止，而成為一清算法人，傑廣公司原來之董事長馬乃林、董事曾達生、董事田靜芝均為法定清算人（見上更證十一），上訴人瑞誠公司業以知本郵局第123號存證信函（上更證十二）對傑廣公司聲明解除被上證七承諾書所示債權契約，該存證信函並經送達傑廣公司清算人之一曾達生在案（上更證十三），依公司法第85條：「清算人有數人時，…各有對於第三人代表公司之權。…」規定，本已發生通知契約解除之效力。惟為期更週全起見，上訴人瑞誠公司亦已另對傑廣公司及其餘之兩位法定清算人馬乃林、田靜芝，以及知本公司大飯店股份有限公司之董事長陳近武一併為上述解約意思表示通知之公示送達，此亦有台灣台中地方法院99年度司聲字第1191號准為公示送達民事裁定、民事庭函、公示送達公告及刊登公告之99年8月11日台灣新生報剪報等（上更證十四）可稽，於今依法亦已生公示送達通知解約之效力。職是，本件被上證七承諾書所示拋棄法定抵押權之債權契約，依法亦已生溯及消滅之契約解除效果，定作人傑廣公司或被上訴人亦無據以訴求或代位訴求上訴人塗銷法定抵押權登記之餘地。 ⑻再者，本件該項拋棄塗銷法定抵押權登記之給付請求因抵押標的建築物已經債權人執行查封定期拍賣在案，依土地登記規則第141條：「土地經法院或行政執行處囑託辦理查封、假扣押、假處分或破產登記後，未為塗銷前，登記機關應停止與其權利有關之新登記。…」之規定，自不得再為辦理法定抵押權之新登記，於今已陷給付不能之境地，該債權契約之債權人更無請求原定給付之餘地。職是，本件被上訴人所指之預立承諾書所示債權契約，上訴人非但業已依法解除，而使該契約溯及訂約時失其效力，與自始未訂契約同。此外，上訴人本對傑廣公司等或受益第三人中國農民銀行亦有上述同時履行抗辯權、不安抗辯權、民法第198條所定之拒絕履行抗辯權、及給付自始或嗣後不能等諸多抗辯事由，可援為債務不存在或拒絕履行之法律依據，被上訴人誤指上訴人既已預立承諾書於前，復又提起本訴主張系爭法定抵押權存在於後，係為權利濫用，要無可採。【同參謝在全，民法物權論(下)，96年6月修正四版，第160至161頁之見解】足見本件上訴人原本既已享有之系爭建築物法定抵押權仍無由消滅，上訴人訴求確認就系爭承攬建築物有法定抵押權存在自有理由。㈤按使用執照，於建築物之主要構造，室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，即可發給，此觀建築法第七十條第一項規定自明。依同法第七十三條第一項前段規定，建築物非經領得使用執照，不准接水、接電及使用。次按，申請建築物所有權第一次（保存）登記前，應先向登記機關申請建物勘測；而申請建築物所有權第一次登記，應提出建築物平面圖、位置圖及使用執照，為84年7月12日修正發布前土地登記規則第六十九條前段及第七十條第一項所明定。本件若僅依邱雄公司所完成之樑柱，各層樓地板及屋頂而言，既乏建築物主要設備（外牆、門窗）及室內隔間（內牆等）則無法領得使用執照，不准接水、接電及使用，更不得申請建築物所有權第一次登記，故上訴人所施作為系爭建築物之新建工程，應認屬系爭建物之「重大修繕」或相當於「重大修繕」工程。㈥綜上所述，足見本件上訴人承攬傑廣公司之乙、丙棟系爭工程係屬修正前民法第513條所定之建築物或其他工作物之新建或重大修繕事項。上訴人瑞誠公司與定作人傑廣公司就乙、丙棟系爭裝修新建工程有承攬契約關係存在，且其中尚有因承攬關係所生之工程款118,139,561元未付及自88年1月10日起至清償日止按年息5%計算之利息等本息債務未獲清償。再者，本件上訴人本應享有之系爭建築物法定抵押權，無論依最高法院實務通說之見解或少數判決及部分學者所持見解，均不因上訴人預先出具拋棄法定抵押權承諾書予定作人傑廣公司，向傑廣公司為預為拋棄法定抵押權之意思表示後，定作人傑廣公司又將之交付予中國農民銀行而歸消滅，上訴人訴求確認就系爭承攬建築物有法定抵押權存在，自有理由。為特狀請鈞院鑒核，賜判如上訴聲明，以符法制，而維合法權益。三、證據：除援用原審所提證據外，另補提：㈠上更證一：付款簽收單影本3紙。㈡上更證二：臺東縣稅捐稽徵處86年12月印花稅大額憑證應繳納稅額繳款書影本1紙。㈢上更證三：大通建築經理股份有限公司融資配合款控撥分配表影本3紙。㈣上更證四：知本大飯店工程標單影本1紙。㈤上更證五：工程合約書影本1紙。㈥上更證六：臺東縣政府建設局建造執照影本1件。㈦上更證七：中國農民銀行股份有限公司、萬泰商業銀行股份有限公司聯合放款合約影本1份。㈧上更證八：拋棄法定抵押權承諾書影本1紙。㈨上更證九：被上訴人在另案台灣臺東地方法院97年度重訴字第5號分配表異議之訴中所提出之民事起訴理由續（三）狀節影本1件。㈩上更證十：孫森焱著民法債偏總論修訂版上下冊、王澤鑑著民法學說與判例研究第七冊及高點精編六法全書民法總則摘錄影本各1份。 上更證十一：經濟部99年7月13日經授商字第09901157390號函及所附傑廣公司變更登記事項卡影本各1件。 上更證十二：知本郵局第123號存證信函影本1件。 上更證十三：知本郵局第123號存證信函掛號函件掛號查詢結果及回執影本各1件。 上更證十四：台灣台中地方法院民事裁定、民事庭函、公示送達公告、刊登公告之99年8月11日台灣新生報剪報影本各1件。 附件一：台東知本大飯店（結構工程）承攬金額對照表1件。 附件二：邱雄營造結構體基礎圖示1件。 附件三：瑞誠營造內牆、外牆、力故強、隔間及屋頂結構施工圖示各1件。 附件四：瑞誠營造室內裝潢結構圖示1件。貳、被上訴人方面：一、答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審及發回前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。二、陳述：除與原判決記載相同者，茲以引用外，另補稱：㈠本件上訴人所提出之「台東知本大飯店裝修新建工程合約書」係屬偽造，合約內容違反常理，虛偽不實，顯見合約並非真正。因此，上訴人提出該合約書主張有向業主傑廣公司承攬系爭工程有工程款債權乙節，均屬虛偽： ⒈本件傑廣公司與知本大飯店公司合建系爭乙、丙兩棟及甲棟建物，其建造執照之承造人係訴外人邱雄公司，直到領取使用執照，均無變更，足證乙、丙棟新建工程係邱雄營造有限公司所建。按申請建造執照時，建築物之承造人為必要登載事項，而本件建物之承造人係邱雄公司，有建造執照可稽。而承造人根據建管機關所核發建造執照之建築設計圖施作完成之竣工圖，係建築物申請核發使用執照之必要條件，只有承造人方能主張其為建築物之建造人。 ⒉上訴人瑞誠公司提起本件訴訟之前，另有訴外人啟益營造有限公司主張對甲棟建物及基地有法定抵押權存在，曾以同一模式對中國農民銀行及萬泰銀行提起確認法定抵押權存在之訴。當時啟益營造公司所提出與傑廣公司所簽訂之工程契約書，雖蓋有雙方公司之印章，但因契約係捏造，內容虛偽，契約條文粗造、矛盾，且與建造執照承造廠商邱雄公司負責人邱錦桂之證述矛盾，足證其非真正。案經台東地方法院91年度重訴字第6號（被上證八）及鈞院93年度重上字第20 號（被上證九）判決啟益公司敗訴確定。該案一、二審判決均引用該案卷附申請建造執照（台東縣政府83年5月5日東建管字第317號）及使用執照等相關資料之內容指出：(1)甲、乙、丙3棟建築物之承造人原為天正營造廠股份有限公司，嗣於85年1月19日變更承造人為邱雄公司，直到87年3月乙、丙棟核發使用執照時，承造人仍為邱雄公司。(2)據承攬甲、乙、丙3棟建築物工程之承造人邱雄公司負責人邱錦桂於前開台東地方法院91年度重訴字第6號確認法定抵押權存在事件到庭作證時結證稱：承造工程之契約當事人是邱雄公司，建築工程款都是由邱雄公司向業主領取，劉清郎（當時瑞誠公司負責人）是向邱雄公司轉包等語（見該案93年2月6日筆錄第8頁)。足證甲、乙、丙3棟建築工程之承攬人確為邱雄公司，劉清郎之瑞誠營造公司祇是向邱雄公司轉包工程之小包。有該案一、二審判決書在卷（被上證八、九）足稽。本件上訴人瑞誠公司就乙、丙棟提起確認法定抵押權之訴，因有啟益公司前案之鑑，所偽造之工程承攬契約雖然不若啟益公司之契約粗造、矛盾，但其工程合約多有矛盾，足徵此工程承攬合約書並非真正： ⑴「工程合約書」內文中並未標示所承攬者是甲、乙、丙3棟的那1棟。 ⑵「工程合約書」無簽約日期，而在86年12月9日持向台東縣稅捐稽徵處報繳印花稅272,849元。但本件工程乙、丙棟在 87年3月9日便取得使用執照，足證此契約係86年12月間建築工程即將全部完工時，才編造報稅，預備提出不實請求之用，與啟益營造公司對甲棟之訴求相同。 ⑶合約第5條工程期限一所訂「開工日為85年9月15日起始計之」，與本件契約86年12月9日才製作報繳印花稅之日期矛盾。 ⑷建築物建築工程發包前，業主早已聘請建築師完成建築設計圖作為工程估價及施工之依據。本件之「工程合約書」第7 條工程圖說第1項卻記載：「本工程議價完成壹個月內，乙方應提供詳細施工圖及製造圖，送請甲方及建築師確認後作為施工和完工驗收之依據。」，與本件承攬工程之性質格格不入，顯示上訴人所提「工程合約書」係捏造不實。 ⑸上訴人所提工程合約書第5條「工程期限」：「一、開工期限」，開工日為85年9月15日起始計之，「乙方（即瑞誠公司）應於開工日起10天內向有關主管機構變更承造人並呈報開工事宜…」。但，本件工程並無變更承造人為瑞誠公司之情事，足證上訴人瑞誠公司絕非承造人。 ⑹建築物主體結構及裝修工程之建築設計圖便是該建築物申請建造執照之建築設計圖及施工說明書之內容，亦即該建築物竣工後申請使用執照所必要之竣工圖之內容，乃是建造執照承造人負責工程之範圍。因此，除非建造執照曾經申請變更承造人，否則，不可能由其他廠商取代承造人之地位。若有其他廠商向承造人轉包而實際施作此等工程，亦屬承造廠商之下包，無法自居於承造人之地位主張其為承造人。被上訴人一向否認上訴人所提工程承攬契約之真正。因其非建造執照所載之承造人，殊無業者在承造人之外，就裝修工程另委承造人而未登載於建造執照之理。 ⑺本件工程之設計監造建築師乙○○於99年8月10日到庭結證稱：傑廣公司發包本件工程後，曾告訴他由邱雄營造公司得標。 ⑻建築物之施作，在開挖地下室之後，首先施作的工程是基礎筏基，筏基係主體結構開始之首件工程，為柱子及牆壁向上構築之基礎。必須先作筏基，方能構築主體結構，乃屬建築物主體結構工程之一部分。但觀本件上訴人所提出所謂裝修工程之「工程合約書」第20條第2項第(4)款，居然於85年9 月15日開工才要做「筏基」、「地下室外牆」，而且筏基及地下室外牆，都是主體結構之工程，而非裝修工程之範疇，其裝修工程契約之工程項目顯然違反常理至明。況且，85年9月15日系爭工程早已開始施作。足證上訴人所提合約內容顯然虛偽不實。 ⑼再者，「新建工程之裝修工程」係主體結構完成後，所施作附屬於主體結構之工程項目，因此，裝修工程不若主體結構工程應先鑑界，確定施工位置，指定建築線，然後開始施作。裝修工程則係附屬於主體工程，根本無鑑界、確定施工位置之問題，惟上訴人所提工程合約，居然有「確定施工地點」等屬於主體結構工程之事項，足證此合約內容夾雜主體結構工程之施工項目，合約係杜撰捏造，並不嚴謹，顯非真實。 ⑽再者，本件上訴人所提出之「工程合約書附件影本」之總則，二、釋義：「業主－－本工程之起造人，即『知本大飯店』股份有限公司」字樣。然而，本件甲、乙、丙3棟建築物係由傑廣公司出資、知本大飯店公司提供土地，雙方合建而成，甲棟歸知本大飯店公司所有，乙、丙棟歸傑廣公司所有，因此，乙、丙棟之起造人是傑廣公司，而非知本大飯店公司。傑廣公司任何人不可能不知自己分得之乙、丙棟，因此，絕不可能誤認乙、丙棟之業主是知本大飯店公司。可是上訴人所提上開工程合約卻將乙、丙棟之業主起造人誤載為第三人「知本大飯店股份有限公司」。此項錯誤足證此「工程合約書」絕非傑廣公司與上訴人所簽訂。否則絕不可能將自己公司之建物寫成別人是業主。況且，本件乙、丙棟建築物都已取得使用執照，並已為產權登記，但上訴人所提出之開（竣）工報告表、工程勘驗申請書卻仍然空白尚未使用。足證本件上訴人所提「工程合約書」並非真正。 ⒊再者，業主傑廣建設公司與知本大飯店合建甲、乙、丙棟建築物向聯貸銀行申貸「建築融資」貸款，與聯貸案主辦行農民銀行約定之核貸條件，均依工程之進度，由大通建築經理公司負責查核監督撥款，每階段之撥款，須承包商及次承包商出具無欠款證明，經大通建築經理公司查核屬實後，始得撥放分期工程款，有聯合放款合約（被上證五）、控撥表（被上證十）及大通建築經理公司函（被上證十一）足稽。中國農民銀行主辦聯貸業務，為避免法定抵押權之爭議，要求承造人邱雄營造公司以及次承包商啟益營造公司、瑞誠營造公司等均出具拋棄法定抵押權之承諾書。惟此乃主辦行中國農民銀行為避免爭議之措施，並不表示被要求出具拋棄法定抵押權承諾書者，便承認其有法定抵押權。㈡最高法院發回意旨認為上訴人瑞誠公司所提出之系爭工程合約書附具工程投標單記載：乙棟第1項次內牆輕鋼架隔間複價(下同)27,038,200元、第3項次WALL(外牆)立固牆10CM8,472,000元，丙棟第1項次內牆輕鋼架隔間14,449,400元、第3項次外牆立固牆10CM5,974,500元等項（見一審一卷14、16 頁均背面）。因而認為所謂「內牆」、「輕鋼架隔間」及「外牆」、「立固牆」等同「承重牆壁」。上訴人主張係承攬建築物之新建或重大修繕，即非全屬無據云云乙節，殊屬誤會。按： ⒈本件上訴人提出主張承攬系爭工程之「台東知本大飯店裝修新建工程合約書」內容不實，已如前述，足證上訴人並無承作上開工程之事實。況且本件建築物之外牆、內牆及隔間牆，均非承重牆壁，已據設計監造建築師乙○○於99年8月10 日到庭結證甚詳。至於「立固牆」，係建築業者以簡易輕便之方式所作水泥板牆壁，絕非「承重牆壁」。最高法院發回意旨誤信上訴人所提不實之工程合約，又誤認乙、丙棟內牆、輕鋼架隔間及外牆立固牆是承重牆壁云云，顯然與事實不符。 ⒉更何況，建築物之承重牆壁一定要配合主要樑柱施作，為主體結構之主要部分。絕不可能承造人邱雄公司在施作主體結構時沒有施作承重牆壁，而另由承攬裝修工程之其他營造廠來施作之理。上訴人之主張顯然違反社會常情及工程作業常規，殊無足採。㈢上訴人在本件以不實之工程合約書意圖詐騙法院承認其承攬工程，並且藉由一紙「結算證明書」無憑無據，憑空任意捏造債權額，取得工程款債權及法定抵押權，實彰彰明甚： ⒈由於本件上訴人用於主張承攬工程之「工程合約」有上述違反常理常情，憑空捏造之結算證明書，足認其不可信，已如前述。從而上訴人依不實之工程合約所主張承攬工程及有工程款債權各節，即無足採。更何況原審法院認定上訴人係施作系爭乙、丙棟建物之泥作、防水粉刷、磁磚、櫸木扶手、鋁門窗按裝、地坪軟底、鋁門窗水泥崁縫、防火鐵門、硫化銅門、木門框、木纖門扇、塑鋼門、油漆、玻璃及安裝工程等裝修工程，有工程合約書可稽云云乙節，均係受上訴人以偽造之工程合約所欺瞞致生誤認，其實上訴人主張其承攬本件工程，並不足採信。 ⒉又因本件「工程合約」不實，從而，上訴人依該「工程合約」記載之工程費用金額，主張有工程款債權云云，亦屬虛偽不實。上訴人主張乙棟第1項次內牆輕鋼架隔間複價27,038,200元、第3項次WALL(外牆）立固牆10CM8,472,000元，丙棟第1項次內牆輕鋼架隔間14,449,400元、第3項次外牆立固牆10CM5,974,500元等項，係伊承包系爭乙、丙棟建物鋁門窗按裝等裝修新建工程，工程總價272,549,267元云云，均屬虛偽，殊無足採。 ⒊因上訴人主張之承攬工程合約及工程項目不實，工程款亦屬不實。從而，足證其憑空製作之「結算證明書」及「議價表」亦均屬任意偽造，實不得作為認定上訴人有承攬工程及業主傑廣公司欠上訴人結算證明書上所載工程款之證明。 ⒋再者，本件上訴人所提出之工程合約書、結算證明書及議價表，均非真正。因此上訴人所提出傑廣公司於88年1月12日將乙、丙棟建物使用收益權讓與上訴人之「使用收益權讓與契約書」，顯然並非真正。基於此，上訴人主張債務人傑廣公司以債權讓渡契約書將乙、丙棟使用收益權讓與上訴人使用收益，用於償付上訴人之工程款債權及利息，上訴人陸續受償云云，均係杜撰。此觀上訴人在聲請行使法定抵押權，拍賣抵押物時，傑廣公司並未清償任何款項乙節至明。因此，上訴人臨訟所提「使用收益權讓與契約書」據以主張其債權並無因時效而消滅及法定抵押權並無因除斥期間而消滅云云之抗辯，即無足採。㈣依85年12月13日內政部(85)台內營字第8582209號令修正發布營造業管理規則第16條第1項規定，營造業應按其登記等級依下列承攬限額辦理：一、丙等營造業承攬新台幣2,250 萬元以下之工程。二、乙等營造業承攬新台幣7,500萬元以下之工程。三、甲等營造業承攬工程金額不受限制（被上證十二）。至於修正前82年6月1日內政部(82)台內營字第8272345號令修正發布營造業管理規則第16條所規定，丙等、乙等營造業得以承攬之工程限額更低。因此，在84年至87年間，瑞誠營造及啟益營造等營造公司依法並無承攬本件工程擔任承造人之能力及資格。從而足證，上訴人所提工程合約主張承攬關係並無足採。㈤本件上訴人99年3月30日補充上訴理由（三）所提附件1，其中項次壹，乙、丙棟外牆；項次貳，乙、丙棟外牆結構工程；項次參，乙、丙棟內牆隔間工程；項次肆，地下室內牆、乙、丙棟內牆結構工程；項次陸，乙、丙棟屋頂工程，本屬建造執照設計圖中之主體結構工程之範圍，至於項次五，乙、丙棟門窗工程，亦屬建造執照設計圖中之裝修工程，均屬建造執照承造廠商施作之工程，詳如附件1所示。上訴人主張渠為承造廠商，自無足取。㈥再者，附件1項次壹「外牆（立固牆）工程」所引用之工程合約本屬虛偽。至於項次貳「外牆結構工程」、項次參「內牆輕隔間工程」、項次肆「內牆結構工程」、項次陸「屋頂工程」，不僅冒用「結構工程」，且所列「複價」並無依據。此有建造執照及使用執照文件可證： ⒈由鈞院向台東縣政府所調取本件工程申請、核發建造執照（88.5.5東建管字第317號），至申請、核發使用執照之全部卷證資料，可以看出本件建物在申請使用執照及之前之承造廠商均係邱雄公司，足證邱雄公司負責人邱錦桂於另案作證所稱：是邱雄營造承造，劉清郎是轉包工程等情是實。 ⒉鈞院傳喚本工程之監造建築師乙○○於99年8月10日到庭作證時已確認瑞誠公司施作部分並非承重牆，並不知道瑞誠公司與傑廣公司有無承攬關係。且當初傑廣公司跟他說工程由邱雄公司得標云云，與邱錦桂證述情節相符。㈦至於上訴人狀附附件2至附件4之「圖說」，實乃電腦繪圖之「美術作品」，與本件建築工程之設計圖無關，並無證據能力。㈧本件上訴人摘錄謝在全大法官著民法物權論（下），96年6 月修訂四版，第159頁所載問題研究：「（二）建築物或其他工作物之新建，如係按工作性質之不同分別交由數人承攬者，例如水泥鋼筋主體工程部分由甲承攬，水電工程部分由乙承攬，門窗部分則由丙承攬是，此際應認甲、乙、丙均係該工作物新建之承攬人，就其與定人間承攬關係之報酬額，依第513條規定請求為或預為抵押權之登記，而其次序係依登記之先後定之，如同時登記則居於同一次序，依報酬額之比例分享抵押物賣得之價金矣（民法874）。於承攬工作物之重大修繕而有上述分由數人承攬之情形時，其結果亦同。」之結論。主張上訴人所承攬訴外人傑廣公司之系爭乙、丙棟建物裝修工程，係屬89.5.5修正施行前之民法第513條所定「承攬之工作為建築物…，或為此等工作物之重大修繕者」之範疇，而享有法定抵押權。然而： ⒈本件傑廣公司所建甲、乙、丙棟建物新建工程之承造廠商係邱雄營造有限公司，而非上訴人瑞誠公司，而且承造廠商所承造之工程，便是申請建造執照之建築設計圖及申請使用執照之竣工圖上之主體結構工及裝修工程。有建造執照及使用執照申請書足稽。本件上訴人主張系爭工程乙、丙棟之工程，包括主體結構工程之一部分及裝修工部分之承包商係上訴人云云，顯與建造執照及使用執照所載不合，違反建築成規，自不足採。 ⒉據承攬甲、乙、丙3棟建築物工程之承造人邱雄公司負責人邱錦桂於前開台東地方法院91年度重訴字第6號確認法定抵押權存在事件到庭作證時結證稱：承造工程之契約當事人是邱雄營造公司，建築工程款都是由邱雄公司向業主領取，劉清郎（當時瑞誠公司負責人）是向邱雄公司轉包等語（見該案93年2月6日筆錄第8頁)。足證甲、乙、丙3棟建築工程之承攬人確為邱雄公司，劉清郎之瑞誠營造公司祇是向邱雄公司轉包工程之小包。有該案一、二審判決書在卷（被上證八、九）足稽。㈨本件上訴人已立具拋棄法定抵押權承諾書，自不得違反承諾再對被上訴人主張法定抵押權： ⒈按本件傑廣公司及知本大飯店公司為起造甲、乙、丙棟建築物，向當時之農民銀行等聯貸銀行申貸建築融資及裝潢設備融資。聯貸銀行主辦行農民銀行為保障聯貸銀行之權益，要求承攬本件工程之承造人邱雄營造公司及小包即本件上訴人瑞誠營造公司及訴外人啟益營造公司等均出具拋棄法定抵押權承諾書。因此，瑞誠營造公司於87年5月7日即提出「承諾書」予中國農民銀行。表明：「立承諾書瑞誠營造有限公司（以下簡稱本公司）經與傑廣建設股份有限公司、知本大飯店股份有限公司（業主）訂定契約承建坐落於後開基地上之建築物內裝修及裝潢工程，茲因傑廣建設股份有限公司、知本大飯店股份有限公司（業主）提供該建築物與其坐落之基地台東縣太麻里秀山段地號659、659-1、659-2、659-3、648、650，為貴公司設定抵押權以為貸款之擔保，本公司特鄭重聲明，就上開承攬關係所生之債權，本公司承諾無條件拋棄依民法第513條對傑廣建設股份有限公司、知本大飯店股份有限公司（業主）所享有之法定抵押權。恐口說無憑，特立此承諾書存照。」，有此承諾，聯貸銀行始准予放貸。有上訴人所具不爭執之承諾書（被上證七）足證。 ⒉由於中國農民銀行為聯貸銀行之主辦行，故該承諾書僅提供予中國農民銀行，但因法定抵押權之拋棄僅需對定作人為之即生法律上之效力，萬泰銀行是否收到該承諾書，於本件上訴人已拋棄本件工程之法定抵押權不生影響。 ⒊本件上訴人簽具拋棄法定抵押權「承諾書」給中國農民銀行，被上訴人始依聯貸契約撥款予借款人傑廣公司，作為建築工程資金，上訴人自不得違背承諾再主張法定抵押權。上訴人於今違反當初之承諾，主張法定抵押權，亦無足採。 ⒋最高法院92年度台上字第2744號判決指出：「…查上訴人對於被上訴人有關一般建築業於建築基地興建房屋或大樓，為籌措資金乃向銀行申請建築融資貸款，銀行基於保障自己權益，均要求建商必須邀同承攬之營造商簽立『法定抵押權拋棄書』，俾銀行之抵押權及貸款有所保障，此為建築、營造及金融業實務上常見之慣例，歷年來均無任何異議之抗辯，並不爭執，業經原審所認定。……乃上訴人先則出具系爭拋棄書，迨被上訴人信賴其對祐捷公司之建築融資貸款，將可於系爭建物建築完成後，取得優先受償之擔保地位，而放款予祐捷公司，以利其建築系爭建物之後，始再就系爭建物主張仍有優先受償之法定抵押權存在而求為確認，不僅有違誠實信用原則，尤有使金融業者因難於預期貸款風險而減少承作建築融資之意願，致建築業者須另籌資金因應建築工程之虞，實有害於市場經濟之活絡。…」。 ⒌最高法院98年度台上字第1659號判決亦指明：「…按民法修正前之法定抵押權，固不待登記即生效力，但法定抵押權係屬物權，其拋棄依據民法第758條規定非經登記不生效力，惟權利之行使，不得以損害他人為主要目的，應依誠實信用方法，民法第148條定有明文，法定抵押權既係以保護承攬人對定作人之工程款債權為主要目的，核與公益無涉，則就此項私有權利，非不得由承攬人拋棄之，倘承攬人明知有此項權利，但為確保其對於定作人之工程款債權得以早日實現，於無待法定抵押權之行使前，即向金融業者以拋棄就定作人所有工作物之法定抵押權為條件，以換取定作人得經由該金融業者取得資金之意思表示，自難謂該拋棄之意思表示，於承攬人及金融業者之間不生債之效力。…」。 ⒍又最高法院94年度台上字第707字號判決：「…按修正前民法第513號之立法理由為：承攬人為定作人於不動產上施作工作者，就其承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，應與以法定之抵押權，以保護其利益。可知承攬人對於定作人所有之工作物之法定抵押權，係以保護承攬人之工程款債權之個人法益為其主要目的，非不得由承攬人拋棄之。倘承攬人明知有此權利，但為確保其對定作人之工程款債權得以早日實現，於無待法定抵押權之行使前，即向金融業者以拋棄就定作人所有工作物之法定抵押權為條件，以換取定作人得經由該金融業者取得資金之意思表示，自難謂該拋棄之意思表示，於承攬人及金融業者之間不生債之效力。…」。 ⒎綜上最高法院之見解，修正前民法第513條之法定抵押權旨在保護承攬人之私人利益，非不得由承攬人事先予以處分而為拋棄之意思表示，惟拋棄行為屬依法律行為而喪失不動產物權之處分，在未依法為拋棄登記前，縱使尚未發生消滅法定抵押權之效果，亦已生債之效力。本件被告既已出具法定抵押權拋棄聲明書予聯貸銀行之主辦行，則對於貸款之農民銀行等已具債之效力。被告公司若再主張其法定抵押權，自屬違反其承諾拋棄法定抵押權之意思表示，違背禁反言之原則，有違民法第148條之誠信原則。㈩更何況，本件甲、乙、丙3棟建物自申請建造執照時起（被上證十三），至申請使用執照時（被上證十四），其承造人都是邱雄公司，有建造執照及使用執照申請衵書在卷足稽。從而，上訴人主張其為乙、丙棟建物向業主傑廣公司承攬之承造人，顯不足採。本件上訴人對乙、丙棟建物，本無法定抵押權存在。原審判決駁回上訴人之訴，並無不合。 上訴人於原審95年2月10日起訴狀主張：「…先由訴外人邱雄公司完成附表建物之主體結構後，再由瑞誠營造公司簽訂『台東知本大飯店裝修新建工程』合約書，約定由原告瑞誠公司承攬附表所示…台東知本大飯店新建裝修工程，合計總工程款為286,176,730元。嗣因…經雙方會算結果確認定作人傑廣公司尚積欠原告瑞誠公司承攬系爭建物重大修繕等內外裝修工程之工程款共有118,139,561元整，亦有工程結算證明書1份可參。」云云。然而，上訴人所謂「工程結算證明書」亦屬瑞誠公司與傑廣公司部分人員憑空任意捏造之債權憑證，並無公信力。 上訴人於96年度重上字第8號96年8月之準備書狀則稱：「上訴人承包乙、丙棟之泥作工程、防水粉刷工程、磁磚工程、櫸木扶手工程、鋁門窗按裝工程、地坪軟底工程、鋁門窗水泥崁縫工程、防火鐵門工程、硫化銅門工程、木門框工程、木纖門扇、塑鋼門工程、油漆工程、玻璃及安裝工程等裝修新建工程，工程總價272,549,267元。」，所列項目則是本件建物申請使用執照前應施作之項目。然而，本件申請使用執照之承造人係邱雄公司，足證上訴人所述不實。何況本件甲、乙、丙3棟依建造執照所示工程造價為386,187,518.4元（被上證十三即上更證六），使用執照申請書所示建物變更後之工程造價為422,370,380元（被上證十四），與上訴人所提邱雄公司與傑廣公司所簽訂工程承攬合約工程造價392,129,500元，相當於總工程造價。瑞誠公司主張另承攬乙、丙棟工程造價另有272,549,267元，顯不合理，足證上訴人之主張矛盾不足採。 上訴人於更一審99年6月8日開庭時提出傑廣公司所建甲、乙、丙3棟建物之模型兩具，一具祇有柱子及樓板之模型，另一具有外牆之模型，主張前者是邱雄公司施作部分，後者為瑞誠公司完成部分。其實該兩具模型祇是勞作作品，臨訟想像所作，與系爭建物之建造完全無關，更不足以證明甲、乙、丙3棟僅柱子及樓板係邱雄公司所承建，外牆及其餘工程均係上訴人瑞誠公司所承造施作。因為本件工程施作方式是每樓層之外牆及承重牆施作完成後，施作該樓層頂板，一層一層往上推進，傑廣公司依此工程進度經大通建經公司查核屬實後，申請農民銀行按控撥表（被上證十）撥款（被上證十六、十七、十八、十九）。上訴人宣稱：邱雄公司完成所有柱子及樓板後，瑞誠公司施作外牆、隔間牆云云，顯非事實。上訴人99年3月20日補充上訴理由(三）狀所附附件1、2、3、4祇是臨訟串飾之美術作品，被上訴人否認其真正，其亦不足以證明上訴人係本件建物之承造人。 訴外人啟益營造公司及先輝工程公司主張對台東地方法院94年度執字第2986號清償債務強制執行事件所拍賣甲棟建物有法定抵押權聲請參加分配。經被上訴人合作金庫銀行提起分配表異議之訴，業據台東地方法院97年度重訴字第5號於99 年6月18日判決排除啟益公司及先輝公司之法定抵押權，有該判決影本（被上證十五）足證。 上訴人於原審起訴時所提之工程合約書，揭示：「傑廣建設公司將傑廣台東知本大飯店裝修新建工程交由瑞誠營造公司承包。工程地點：台東縣卑南鄉○○村○○路30號，土地坐落於台東縣太麻鄉○○段659地號（合編後）。」。惟： ⒈傑廣建設公司在太麻鄉○○段所建飯店有甲、乙、丙3棟，甲棟屬知本飯店所有，乙、丙棟屬傑廣公司所有。然而，本件上訴人瑞誠公司所提「工程合約書」上不僅未標明係承作何棟建物工程（形式上看來是甲、乙、丙3棟）。但工程地點則是標示甲棟之龍泉路30號及其基地秀山段659地號。與上訴人主張是乙、丙棟裝修工程相矛盾，顯示製作「工程合約」者，並不了解實際情況，合約書係捏造。 ⒉「工程合約書」後附之工程表雖然標明是「乙棟」及「丙棟」工程，然而，乙、丙棟之起造人是傑廣公司，傑廣公司係所有人，為「業主」。但合約所附說明書「總則」卻標示「業主：本工程之起造人即『知本大飯店股份有限公司』」。此項矛盾足以證明此項工程合約係不了解事實者所捏造，否則，如果真正是傑廣公司所簽訂之合約，不可能將自己是起造人、也是「業主」重要之點，列別人（知本大飯店)是起造人、業主。上訴人在原審95年6月22日所提準備書狀雖解釋稱：「原告所提出之『工程合約書』其乙、丙棟之基地地號及門牌號碼誤植為甲棟之基地地號及門牌號碼，事後原告亦才知有誤，但其中有誤，既為事實，總不能予以塗改偽造然後作為訴訟資料，雖然有所瑕疵，但並不影響原告向傑廣公司承攬之事實，且當初由於知本大飯店公司係大股東，故定作人以知本大飯店名稱與原告訂立工程合約書。」云云。其實是愈描愈矛盾。而且簽訂工程合約與知本大飯店公司是否大股東無關，況且知本大飯店公司亦非所謂「大股東」。出資建造建物者係傑廣公司，乙、丙棟在傑廣公司介入之後，亦改以傑廣公司為起造人，業主是傑廣公司，傑廣公司豈有不知之理，怎可能誤業主為知本大飯店公司，所辯仍然矛盾不合理。 ⒊其實諸多矛盾造成之原因係86年12月9日捏造此份「工程合約書」向稅捐處申報印花稅時，原本就是針對甲、乙、丙3 棟，但是因為事後啟益營造公司出面針對甲棟主張法定抵押權（但因偽造之工程合約書瑕疵太多，被法院判定合約不實），因此，瑞誠公司祇好捏造「工程投單」、「議價表」及「施工說明書」，用以配合主張此工程合約書只承攬乙、丙棟云云。但因內容本屬虛偽，各種文件均係捏造拼湊，因此文件本身以及文件彼此間漏洞百出，處處矛盾。 ⒋又上開「工程合約書」第5條工程期限：一、開工期限：「開工日為85年9月15日起始計之，乙方應於開工日起10天內向有關主管機構變更承造人並呈報開工事宜…。」然查： ⑴呈報開工乃是建築工程開工時之作業，是鑑界、指定建築線、開工等程序之一部分，本件建築工程之建造執照發照日為83年5月5日，開工期限為領照後6個月內開工。裝修工程本無呈報開工之事。此之「呈報開工」，乃畫蛇添足之舉。 ⑵本件工程之承造廠商由各期工程會勘，直到申請使用執照都是邱雄公司為承造人，未曾變更承造人為上訴人，足證上開工程合約屬虛偽。 ⑶本件工程因傑廣公司向聯貸行申辦建築融資貸款，委由大通建築經理公司查核甲、乙、丙3棟工程進度出具證明文件作為業主申請銀行核撥貸款之申請文件，由本件大通建經公司查核撥款之文件足以證明，傑廣公司第4次申請撥款之85年9月23日甲棟基礎大底及基礎結構完成（被上證十六）。第5 次申請撥款之85年10月7日乙、丙棟工程才4樓頂板完成(被上證十七）；85年9月15日裝修工程根本無從施作。因此，上訴人所提上開工程合約書所寫工程開工日85年9月15日云云，顯然虛偽不實。 ⑷按承造工程之營造廠登記為建造執照上之承造人，對營造廠商權益之影響甚鉅。假如瑞誠公司確是建物承造人，工程合約第4條都載明乙方應於開工日起10天內向有關主管機關變更起造人。則豈有始終未去辦承造人變更之理。 上訴人所提議價表，更是矛盾百出，顯屬虛擬： ⒈既然是工程議價表，豈有議價後所決定之工程總價空白而未登載之理。 ⒉既然議價之工程係扣除甲棟，惟其第「2」項卻又包含甲棟之工程，顯相矛盾。 ⒊既然已議定總價，何以第「3」項又約定：「工程數量依實做計算，並依雙方核實精算為準。」云云，等於總價不確定。第「5」、「6」兩項，亦均與工程合約已議定總價之事相互矛盾。足證該議價表實乃畫蛇添足，與工程合約內容均屬虛構至明。 假如瑞誠公司早在85年9月1日已簽訂「新建工程」承攬合約書，且承攬系爭工程，則不僅早就申請在建造執照變更承造人為瑞誠公司，而且，也不可能遲至86年12月9日才將工程合約送稅捐機關核課印花稅。按本件工程傑廣公司第24次撥款申請書於86年9月30日提出，當時乙、丙棟外牆3樓以上粉刷完成（被上證十八）。第25次撥款申請書87年1月9日提出，當時甲棟屋突完成，乙、丙棟3樓以上外飾完成（被上證十九），正在申請乙、丙棟之使用執照（87年3月9日取得乙、丙棟使用執照）。顯然上訴人是在營建工程大致完成之際，捏造此不實之工程合約書報稅，預謀矇混取代邱雄公司承造人之地位，藉以虛構法定抵押權，損害放貸銀行之權益，與啟益公司所為如出一轍。 本件上訴人起訴時，原本主張係承作乙、丙棟工程，但其於本件二審96年6月28日96年度重上字第8號案所提補充上訴理由狀時，卻主張「上訴人有對被上訴人訴請確認因承攬關係所生之債權，對於其工作所附現登記於知本大飯店名下之不動產（甲棟），有法定抵押權存在之法律上利益。」（補充上訴理由狀第8頁），顯然情偽詞亂。 綜上所陳，上訴人瑞誠公司主張承作系爭工程而有工程款債權，有法定抵押權，而對被上訴人（抵押權人）起訴請求確認其法定抵押權存在。然而，上訴人所提承攬工程之合約書，內容不實；上訴人所主張係建物承造人，有工程款債權云云，顯然不實，自無法定抵押權可言。況且，退一萬步言，縱令上訴人有工程款債權，但因其已出具承諾書予被上訴人，承諾拋棄其法定抵押權。雖然拋棄物權之行為，未經登記仍不發生物權消滅之效力，但其承諾仍有債的相對效力。基於其承諾，並依民法第148條之規定，上訴人自不得對被上訴人主張其法定抵押權優先於被上訴人之抵押權。從而，其對被上訴人起訴請求確認其法定抵押權存在之訴，自無受權利保護必要之要件，實無理由，原審所為上訴人敗訴之判決自無不當。 茲引據鈞院前次審協議之爭點，答辯如下： ⒈爭點一：本件上訴人所提出之「台東知本大飯店裝修新建工程合約書」並非真正： ⑴因為傑廣公司所建系爭乙、丙兩棟建物之承造人係訴外人邱雄有限公司，直到領取使用執照，均無變更，足證乙、丙棟新建工程係邱雄有限公司所建，絕非上訴人或他人。 ⑵本件傑廣公司與知本大飯店公司合作興建之知本渡假村及知本大飯店，係由傑廣公司出資、知本大飯店公司提供土地，雙方合建甲、乙、丙3棟，甲棟歸知本大飯店公司，乙、丙棟歸傑廣公司，因此，乙、丙棟不僅是傑廣公司所建，且其起造人亦是傑廣公司，而非知本大飯店公司。但本件上訴人所提出之「工程合約書附件影本」之總則，二、釋義：「業主－－本工程之起造人，即『知本大飯店』股份有限公司」字樣。足證此「工程合約書」絕非傑廣公司真正之負責人所擬訂，否則不會將自己之建物寫成別人是業主。況且本件乙、丙棟，建物都已取得使用執照，並已為產權登記，但上訴人所提開（竣）工報告表、工程勘驗申請書至今仍然空白。足證，本件上訴人所提「工程合約書」並非真實。 ⑶再者，先前訴外人啟益營造有限公司曾對中國農民銀行及萬泰銀行就知本大飯店公司所有之甲棟建物及基地提起確認法定抵押權存在事件，經台東地方法院91年度重訴字第6號（被上證八）及花蓮高分院93年度重上字第20號（被上證九）判決啟益公司敗訴確定。在該案一、二審判決，均引用該卷附原工程申請建造執照（台東縣政府83年5月5日東建管字第317號）及使用執照等相關資料之記載：原工程之範圍包含知本大飯店公司甲（即系爭建物）、乙、丙棟建物，最先登記之承造人為天正營造廠股份有限公司，嗣於85年4月間申請變更設計（將甲棟由14層樓變更為10層樓）時變更登記為邱雄公司，直至87年3月核發使用執照時，承造人仍記載為邱雄公司；再查系爭建物工程進行中，邱雄公司分別於地下2樓結構、1樓、2樓、3樓、8樓頂板完成時，陸續向傑廣公司領取1千萬元至數千萬元不等之工程款，並系爭建物放樣、基礎、1樓、2樓、6樓工程完成時負責會勘；此有邱雄公司之付款簽收單、建築工程勘驗報告書附卷可稽。又據承攬甲、乙、丙3棟工程之承造廠商邱雄公司負責人邱錦桂於前開台東地方法院91年度重訴字第6號確認法定抵押權存在事件到庭作證時結證稱：原工程之契約當事人是邱雄公司，工程款是由邱雄公司向業主領取等語，足認工程之承攬人應為邱雄公司。有該案一、二審判決書在卷（被上證八、九）足稽。可見甲、乙、丙3棟之承造人都是邱雄公司，上訴人並非承攬建造人至明。 ⑷本件上訴人所提與傑廣公司之工程合約書從形式上尚有足以認定其屬虛偽如下： ①「工程合約書」內文中並未標示所承攬者是甲、乙、丙3棟的那1棟。 ②「工程合約書」無簽約日期，而在86年12月9日持向台東縣稅捐稽徵處報繳印花稅272,849元。但本件工程乙、丙棟在 87年3月9日便取得使用執照，足證此契約係86年12月間建築工程即將全部完工時，才編造報稅，預備提出不實請求之用，與啟益營造公司對甲棟之訴求相同。 ③合約第5條工程期限一所訂「開工日為85年9月15日起始計之」，與本件契約86年12月9日才製作報繳印花稅之日期矛盾。 ④建築物建築工程發包前，業主早已聘請建築師完成建築設計圖作為工程估價及施工之依據。本件之「工程合約書」第7 條工程圖說第1項卻記載：「本工程議價完成壹個月內，乙方應提供詳細施工圖及製造圖，送請甲方及建築師確認後作為施工和完工驗收之依據。」，與本件承攬工程之性質格格不入，顯示上訴人所提「工程合約書」係捏造不實。 ⒉爭點二：縱令上訴人確有承攬合約書所載乙、丙棟之各項工程，亦不符合主張法定抵押權之要件： ⑴依88年4月21日修正前民法第513條所規定法定抵押權之要件須「承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有抵押權」。因此，需所承攬者係建築物或土地上之工作物，或承攬人修繕之對象為建築物結構體本身之重大修繕始足當之，如房屋之主要樑柱、承重牆壁等屬之。若承攬之工程僅為木工、水電、磁磚鋪貼等，則應認已附合於房屋結構體，而不生法定抵押權之問題。有最高法院92年度台上字第1767號裁定及92年度台上字第307號判決可供參照（被上證二）。是無論承攬報酬所佔價值比例或修繕部位占工作物之重要性等參酌因素，皆須以承攬工程內容涉及工作物主體結構為其前提要件，始有進一步判斷之必要，如承攬人之工作內容，並非對工作物主體結構所為之修繕者，即非法條規定對建築物或其他工作物之重大修繕之範疇。 ⑵本件上訴人所提工程合約書所附工程投標單中工程名稱之內容，均為牆面粉刷、磁磚鋪貼及門窗安裝等建築物之裝修工作，有上訴人所提工程投標單所列工程項目表足證，並非建築物之結構體新建或建築物之重大修繕。上訴人主張渠所承包者係乙、丙棟之泥作工程、防水粉刷工程、磁磚工程、櫸木扶手工程、鋁門窗按裝工程、地坪軟底工程、鋁門窗水泥崁縫工程、防火鐵門工程、硫化銅門工程、木門框工程、木纖門扇、塑鋼門工程、油漆工程、玻璃及安裝工程等裝修工程，均非建築物之「重大修繕」，自不得主張法定抵押權。縱令上訴人施作工程費用有2億7千多元，然與乙、丙棟不動產之總售價23億餘萬元相差甚大，上訴人所稱其工程費用「不亞於建築物本身之價值」云云，顯無足採。 ⑶又所謂建築物之重大修繕，與定作人是否因承攬工作之完成而得居住、營業等情事無關；上訴人主張系爭建物雖由訴外人邱雄營造有限公司完成主體結構，但未經上訴人裝修，根本無法居住甚至營業，並進而取得使用執照云云，亦無足採，蓋以，現今社會，民眾為居住或營業之目的，均會裝修房屋，若依上訴人之理論，豈不每一承攬人均得主張法定抵押權，甚至修理水電系統均可納入法定抵押權之範圍。況且，上訴人所主張施作之外牆立固牆及內部隔間牆均非承重牆。均與民法第513條規定重大修繕之要件不合，自非法條所定得主張法定抵押權之承攬工作項目，自無主張法定抵押權之餘地。況據本件工程之監造建築師乙○○於99年8月10日到庭作證時：本件樑柱是鋼筋混凝土結構，電梯間及樓梯間為承重牆壁，均由邱雄營造公司施作。外牆立固牆係輕型水泥板訂在鋼架為外牆，隔間牆為輕鋼架兩面以水泥板裝訂後中間灌漿加固，並有隔音作用，外牆及隔間牆均非承重牆云云，與事實相符。 ⒊爭點三：上訴人主張之法定抵押權是否對建物及基地均符合法定抵押權之要件？ ⑴本件上訴人所主張其承攬之工作既為建築物裝修工程，對於建築物本身都不符合法定抵押權之要件，更與建物之基地無涉，依法亦不得對基地主張法定抵押權。最高法院87年度第2次民事庭會議決議及最高法院90年度台上字第1178號判決（被上證四）已明示斯旨。更何況秀山段659地號並非乙、丙棟建物之基地，是本件上訴人主張對於建物坐落之基地即台東縣太麻里秀山段659地號之土地有法定抵押權，顯然亦無理由。 ⑵再者，承攬人主張法定抵押權，必以其工作所附之不動產為定作人所有，始足當之，然查：(1)上訴人主張法定抵押權存在之土地部分，均屬知本大飯店公司所有，而非定作人傑廣公司，此為上訴人原審95年3月21日陳報狀附表所明示，自與法定抵押權之要件亦有未合，其主張顯無理由；(2)上訴人起訴狀附表所列甲棟建物，係登記於知本大飯店股份有限公司所有，而非定作人傑廣建設股份有限公司，此亦為上訴人起訴狀中所承認（起訴狀第5頁第9行）；(3)且上訴人所提出之工程合約書、工程投標單及議價表，均載明將甲棟排除在承攬工程之外，是上訴人所提承攬工程合約施作之範圍，亦不包含甲棟至明，則上訴人對於甲棟主張法定抵押權，顯與上開民法第513條之規定不合，其主張顯無理由。 ⒋爭點四：本件上訴人主張之法定抵押權縱令屬實，亦已因除斥期間而消滅： ⑴按「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」，民法第880條定有明文。而所謂「於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權，其抵押權消滅」乙節，乃指該5年之除斥期間，係自債權之請求權消滅時效完成時開始起算，期滿後該抵押權即當然消滅而言；換言之，無論債務人是否曾因債權人之請求而主張時效抗辯，均不影響除斥期間之起算，最高法院89年度台上字第1476號判決（被上證三）亦明示斯旨。故抵押權因其所擔保債權之請求權之消滅時效完成及抵押權除斥期間之經過即歸於消滅。且縱債務人於其後之訴訟中就業經時效完成之請求權未為拒絕給付之抗辯，致受敗訴判決確定，對於已因除斥期間之經過而消滅之抵押權不生影響。上開最高法院判決已明白闡釋此一法律基本概念。因此，上訴人主張其「未曾主動對傑廣公司提起系爭工程款之訴訟，傑廣公司亦無從為時效之抗辯，從而被上訴人自不能適用民法第880條之規定主張抵押權擔保之工程款，其請求權已罹於2年之時效而消滅，進而在主張5年除斥期間內未實行法定抵押權，系爭法定抵押權消滅」云云，於法不合，顯無足採。 ⑵上訴人雖主張其已於88年1月12日和訴外人啟益公司及先輝公司等一起與傑廣公司簽訂「使用收益權讓與契約書」，由傑廣公司將乙、丙棟之使用收益權讓與上訴人及啟益公司、先輝公司，因而取得乙、丙棟建物之使用收益權，而以其使用權之收益扣除費用後，抵償工程款，因此，上訴人對於傑廣公司並未怠於行使權利，工程款債權之請求權，並未罹於2年時效，應無抵押權消滅之問題云云。惟上訴人始終提不出所謂乙、丙棟使用權之收益及其扣除費用後之餘額用以抵償工程款之數據。更何況本件上訴人於起訴之初所請求之金額及利息，根本沒有以使用權收益抵償工程款之事實。足證上訴人所辯：有以「使用收益權讓與契約書」行使債權云云之說詞，並非事實，自無足採。 ⒌爭點五：上訴人所立拋棄法定抵押權承諾書，已不得主張法定抵押權： ⑴上訴人公司於87年5月7日即向傑廣公司提出「承諾書」，聲明無條件拋棄依民法第513條其承攬本件契約所生對傑廣公司之法定抵押權，有上訴人所不爭執之承諾書（被上證七）足證。由於中國農民銀行為聯貸銀行之主辦行，故該承諾書僅提供予中國農民銀行，但因法定抵押權之拋棄僅需對定作人為之即生法律上之效力，萬泰銀行是否收到該承諾書，於本件上訴人已拋棄本件工程之法定抵押權不生影響。 ⑵本件上訴人簽具拋棄法定抵押權「承諾書」給中國農民銀行，被上訴人始依聯貸契約撥款予借款人傑廣公司，作為建築融資，上訴人自不得違背誠信再主張法定抵押權。上訴人於今違反當初之承諾，主張法定抵押權，亦無足採。 ⒍爭點六：上訴人出具給中國農民銀行之法定抵押權拋棄承諾書效力當然及於被上訴人合作金庫銀行及萬泰銀行。按本件拋棄法定抵押權承諾書之效力及於業主之所有債權人，當然及於被上訴人合作金庫銀行及萬泰銀行： ⑴本件上訴人所出具給中國農民銀行拋棄法定抵押權承諾書，該承諾書係交付中國農民銀行（被上證七），但拋棄法定抵押權之效力乃及於傑廣公司之所有債權人，而非僅中國農民銀行。 ⑵再者，本件中國農民銀行於95年5月1日起，正式併入合作金庫銀行，名為合作金庫商業銀行股份有限公司（詳附件一、附件二），依法合作金庫銀行應承受中國農民銀行法律上一切權利及義務，故由合作金庫銀行承受本件訴訟，上訴人拋棄法定抵押權之效力當然及於合作金庫銀行。 ⑶被上訴人萬泰銀行與中國農民銀行都是聯貸銀行，有聯合放款合約影本（被上證五）及中國農民銀行總管理處營業部87年22月13日函影本（被上證六）足證。本件上訴人出具法定抵押權拋棄承諾書給聯貸銀行之管理銀行中國農民銀行（被上證七），無論其工程契約內容為何，係承諾就其對於業主傑廣公司之工程款請求權拋棄法定抵押權，依實務見解已發生債之效力。上訴人自不得再對被上訴人等主張其法定抵押權有優先於被上訴人之抵押權之效力。 ⑷再者，本件上訴人公司係出具承諾書給「中國農民銀行」（被上證七）。如今上訴人提出上證十二至十四，主張已向「傑廣公司」以詐欺為由通知解除其承諾拋棄法定抵押權之意思表示云云，顯然不發生解除之效力。況且，本件建築融資並無上訴人所指冒貸之問題，上訴人指傑廣公司與銀行承辦人勾結冒貸云云，已非事實。至於上訴人指傑廣公司詐欺使上訴人承諾拋棄法定抵押權云云，不僅未據舉證，且未據提出如何詐欺之事實，及與其向中國農民銀行出具承諾書拋棄法定抵押權有何關聯，自無足取，顯不影響其承諾放棄對被上訴人主張法定抵押權之效力。 綜上所述，中國農民銀行係傑廣建設公司及知本大飯店興建甲、乙、丙棟建物之銀行聯貸案之管理銀行。所有聯合貸款均依工程之進度分期撥款，有控撥表足稽，並且由大通建築經理公司負責監督撥款，每階段之撥款，須承包商及次承包商出具無欠款證明，經大通建築經理公司查核屬實後，始得撥放分期工程款。中國農民銀行為避免法定抵押權之爭議，一併要求承包商邱雄公司及次承包商啟益營造公司、瑞誠營造公司等均出具拋棄法定抵押權之承諾書，以杜爭議。因此，被要求出具拋棄法定抵押權承諾書者，並不表示中國農民銀行便承認其有法定抵押權。本件原審所為上訴人敗訴之判決顯無不合，上訴人之上訴顯無理由。三、證據：除援用原審所提證據外，另補提：㈠被上證五：聯合放款合約影本1份。㈡被上證七：瑞誠營造公司拋棄法定抵押權承諾書及印鑑證明影本各1紙。㈢被上證八：台東地方法院91年度重訴字第6號民事判決影本1份。㈣被上證九：本院93年度重上字第20號民事判決影本1份。㈤被上證十：控撥分配表影本3紙。㈥被上證十一：大通建築經理公司函影本1件。㈦被上證十二：營造業管理規則條文影本1件。㈧附件一：上訴人之附件加註影本1紙。㈨被上證十三：建造執照申請書影本1件。㈩被上證十四：使用執照申請書影本1件。 被上證十五：台灣台東地方法院97年度重訴字第5號判決影本1份。 被上證十六至十九：撥貸申請書等文件影本各1件。參、本院依被上訴人聲請向台東縣政府建設局調取本件工程申請核發建造執照至申請核發使用執照之全部流程資料供參及傳喚證人即本件工程之監造建築師乙○○到庭作證。理由壹、程序方面一、本件訴訟標的原為預備合併之訴，上訴人於原審之先位聲明為確認原告就系爭不動產部分（含土地及建物）有118,139,561元，並自88年1月10日起至清償日止按年息5％計算利息之法定抵押權存在；其備位之訴則為確認原告就附表建物部分有118,139,561元，並自88年1月10日起至清償日止按年息5％計算利息之法定抵押權存在；惟其先位訴訟因已遭本院前審以「房屋之基地非屬承攬工作物，自不包括在內（參最高法院90年度台上字第1178號判決）」駁回，上訴人就此先位部分並未提出上訴，乃告確定。是本院僅就上訴人之備位聲明部分為審理，合先敘明。二、按當事人之法定代理人其代理權消滅者，應由有代理權之法定代理人承受訴訟，此觀民事訴訟法第170條之規定自明。本件發回本院後，被上訴人萬泰商業銀行股份有限公司之法定代理人已由夏維廉變更為丁○○，有萬泰銀行「公司當日重大訊息之詳細內容」1紙及變更登記表影本1份，並由新任董事長丁○○於99年1月27日聲明承受訴訟（見本院卷第53 頁、第123至128頁），核與民事訴訟法第170條、第175條之規定相符，應許其承受並續行訴訟。三、又第三人臺灣金聯資產管理股份有限公司以其為具有法律上利害關係之人，初於98年12月28日本院行準備程序前具狀聲明承當訴訟或參加訴訟，惟嗣已於99年1月5日本院行準備程序時當庭撤回承當訴訟或參加訴訟（見本院卷第49頁），並經兩造同意而准予撤回，是本院亦不就該部分為審理，併此敘明。貳、實體方面一、本件上訴人主張：訴外人傑廣公司於85年9月間與伊簽訂「台東知本大飯店裝修新建工程」合約書，約定由伊承攬坐落台東縣太麻里鄉○○段659之3號等土地上門牌同縣卑南鄉○○村○○路30之1號乙棟建物及30之2號丙棟建物（詳如本院上訴審卷附96年4月26日上訴狀附表建物部分共7紙，以下合稱系爭建物）之裝修新建工程（下稱系爭工程），總工程款合計286,176,730元。伊既承攬系爭建物新建內外裝修及重大水電空調裝設等工程，因傑廣公司尚積欠伊工程款118,139,561元，依修正前民法第513條規定，伊得主張對於工作所附建築物有法定抵押權存在等情，求為確認伊就系爭建物之221個房間及14個公共設施區域，有118,139,561元及加計法定遲延利息之法定抵押權存在之判決。被上訴人則以系爭工程之主體結構係由訴外人邱雄公司完成，上訴人僅施作牆面粉刷、磁磚鋪貼及門窗安裝等裝修工作，並非建築物結構體新建或建築物之重大修繕，非屬法定抵押權之承攬工作範圍。況上訴人對傑廣公司承攬報酬請求權之消滅時效，應自88年1月10日起算，依民法第127條第7款及第880條之規定，法定抵押權於2年時效完成後5年即95年1月10日，即因未實行而消滅，上訴人於95年2月10日提起本訴時該法定抵押權已消滅。又上訴人於87年5月7日已向傑廣公司提出承諾書，聲明無條件拋棄其因該承攬契約而生之法定抵押權，已生拋棄之效力等語，資為抗辯。二、兩造不爭執事項：㈠對卷附土地及建物謄本均不爭執。㈡對於台灣台東地方法院91年度重訴第6號第二卷第1-139頁之法務部調查局臺北縣調查站92年11月5日函附臺東縣政府核發之建造執照、使用執照均不爭執。三、兩造爭執事項：㈠上訴人是否有承攬其所主張之系爭工程？㈡上訴人主張承攬之工程項目是否符合建築物重大修繕，而得以主張法定抵押權存在？㈢上訴人對中國農民銀行所立拋棄法定抵押權承諾書是否有效？若有效，其效力是否及於被上訴人合作金庫及萬泰銀行？四、本院得心證之理由：㈠上訴人瑞誠公司與定作人傑廣公司間確有承攬契約關係之存在，此從下列事證即可證明： ⒈依據系爭工程合約書附具工程投標單之記載外，另證人即上訴人公司前負責人劉清郎證稱：「（系爭工程合約書）是針對知本大飯店乙、丙棟的隔間及內外牆裝修工程」、「（邱雄公司與傑廣公司簽訂的主體結構工程合約項目？）不含裝修、隔間」、「（原告公司所承攬乙、丙棟工程，是在使用執照取得前要完成的？還是使用執照取得後才施作的？）使用執照申請前就已經施作約百分之七、八十，含隔間。領得使用執照再繼續內部裝修」等語（分見本院上訴卷第242至250頁，原審一卷229、233、234頁），及從上訴人提出於本院之付款簽收單，其付款對象廠商即有瑞誠公司，足以證明系爭工程合約書之真正。另由附在工程合約書首頁之臺東縣稅捐稽徵處86年12月印花稅大額憑證應納稅額繳款書顯示，上訴人就知本大飯店裝修工程合約書既完納印花稅277,549 元乙事，亦足以證明系爭工程合約書之真正。又依據上訴人上開提出於本院之聯合放款合約，明白約定其貸款之目的係為購置客房設備及裝潢費之需要，此與借款人為興建結構體工程而貸款之目的有別。參酌上訴人應定作人傑廣公司之要求所出具予定作人之承諾書，亦載明上訴人施作系爭工程合約之裝修工程，尤足證明系爭工程合約書之真正非虛，非如被上訴人所稱之偽造不實。 ⒉再觀諸大通公司興建工程建築融資配合款控撥分配表，第1 期至第22期均為邱雄公司所施作之結構體工程，而從第23期至30期則為上訴人所施作結構之主體工程及裝修工程，所謂結構之主體工程即指內牆、外牆及立固牆工程而言，邱雄公司所施作之結構體，未包括內牆、外牆及立固牆工程，故為空的結構工程，其所施作之項目，依據邱雄公司與傑廣公司訂立之工程合約書所附之工程標單，邱雄公司所施作之工程項目只有挖土方、鋼筋、混凝土而已，即上開控撥分配表第1期至第22期工程稱為空的結構體，必須再施作內牆、外牆及立固牆工程，即上開控撥分配表第23期至30期之主體工程及裝修工程，始得領取使用執照無疑。 ⒊又系爭「工程合約書」之封面即記載工程業主為傑廣公司，其業主為何人甚明，雖然該合約書之說明總則釋義有「業主－本工程之起造人，即知本大飯店股份有限公司」之文字，然衡情應僅為表明該甲、乙、丙三棟最早係以知本大飯店股份有限公司名義申請為起造人而已，此有調閱之建造執照申辦過程資料可以證明，而建照上起造人名義之記載，亦僅係建管作業之手續，並無礙實際上由業主傑廣公司委由上訴人瑞誠公司承攬而仍由傑廣公司取得乙、丙棟建物之所有權，故與工程合約書封面所載工程業主為傑廣公司，亦無矛盾之處。系爭工程合約書第5條雖記載：「乙方（即瑞誠公司）應於開工起10日內向有關主管機關變更承造人，並呈報開工事實……」，事後業主與上訴人雙方容為節省勞費或其他因素未予變更，但並不影響上訴人為乙、丙棟系爭建承造廠商之事實，不能以渠等事後未依約變更承造人乙節，即推認該工程合約必係假造；衡諸常情，渠等雙方若欲假造合約，則將條文定得近乎完美無瑕，亦非不可能，怎可能讓被上訴人還挑得出箇中瑕疵。是本院綜合各情判斷，認系爭工程合約應屬真正而非虛偽假造。況按一棟超高大樓完成，須賴廠商施作數百項工程項目才能完成，依工程慣例，業主同時發包各工程廠商施作，乃當然之舉。 ⒋另依證人即負責本件飯店工程監造之建築師乙○○於99年8 月10日本院更一審行準備程序時到庭所證：「（被上訴人訴訟代理人陳昆明律師問：是否記得起造的建物總共有幾棟？）甲、乙、丙三棟。（陳昆明律師問：在你監造的過程中，這棟房屋的承造人是何人？）最早是邱雄營造，後來是瑞誠營造。在工程慣例上鋼筋水泥、地下室、各層樓板、樑柱等結構體是由一個承包商（即本件的邱雄營造）施作，即是所謂的結構承包商，第二包是作外牆、外牆裝修、屋頂、防水、門窗、隔間牆（內部隔間牆）及室內裝修是由瑞誠營造施作。（陳昆明律師問：建造執照從邱雄營造承造之後，一直到取得使用執照，其承造人都是邱雄營造，與你剛剛的陳述是否矛盾？）我所陳述的是事實，我所看到後面的工程都是瑞誠營造施作，這也是一般施工慣例上常見。根據我的了解，從地下室至每層樓板的查驗都是由邱雄營造負責，查驗的節點我們建築師及建築管理單位都會派員去查驗，這是法定的查驗過程。（陳昆明律師問：本件工程於作每個樓板完成時，該樓層哪些部分必須要蓋好？）本件工程順序是先作地下室、一層、一層的作樓板，其後作外牆，本件結構樓板均完成後，才施作外牆，其後再施作內部裝修。（陳昆明律師問：我問的問題是應該完成何種的施作？）樑柱是鋼筋混泥土的，本件無需要外牆的承重牆。內裝有一些如樓梯間的牆、電梯管道的牆都是跟著結構體一起施作的承重牆，其他部分不需要承重牆。（陳昆明律師問：建築工程於取得使用執照以前的承造人，是否要負責完成整個的工程到可以取得使用執照的程度？）一、以本件而言，其工程有結構體包，水電包、裝修包，所以並非獨立完成，要共同完成。二、是否要負責完成，他要負什麼樣的責任應該要看起造人與各包商之間的契約關係如何約定。三、印象中傑廣是建設公司，他分了很多包出去。（陳昆明律師問：本件工程裡面，有曾經分出了哪些工程的包？）印象中主要的，最早第一包是工程開挖到一半，其後由邱雄營造施作結構體，還有分出水電包、裝修包。再接下來業主自己去買的裝修材料請承包商來做。（陳昆明律師問：本件工程你曾經看過有幾家營造廠在這裡施作？）我印象中主要大的是邱雄營造、瑞誠營造，及水電的先輝（營造）。（陳昆明律師問：你看到這幾家公司在現場施作的時候，你有無去了解這幾家公司是跟何人簽約？）業主沒有給我們看他們的合約，但是現場施工圍籬公告及營造廠送給建築師審核的資料上有這幾家公司的名字。（上訴人訴訟代理人邱聰安律師問：本件地下室是何人開挖？）一半是由德寶營造公司開挖，其後解約由邱雄營造繼續完成。（邱聰安律師問：邱雄完成樑柱及各層樓地板工程項目之後，瑞誠營造公司及先輝水電公司繼續把整個後續工程完成的重要性？）一、假如後續的工程沒有完成的話，使用執照沒有辦法申請下來，單獨只有一個結構體，根本就無法使用、居住，沒有外牆沒有辦法遮風避雨，沒有水電就沒有辦法住人。二、任何的一個建築物都是這樣。（法官問：是否知道本件後續的工程花費的費用？）我不知道詳細金額。但是尤其是旅館其後的裝潢、隔間、水電工程等花費往往會比之前結構體工程所花的費用還要多。（上訴人訴訟代理人黃陽壽律師問：有關甲、乙、丙三棟之機電工程是否都是先輝施作？）是。（黃陽壽律師問：本件外牆施作，是否有利於承重？）與結構上面沒有影響，但是對於使用的功能是有絕對的影響。（法官問：立固牆的作用？）一、是採用的一種外牆系統，一般是抹水泥、砌磚、貼磁磚等方式，但是因為工人現在難找，所以我們用工業化的外牆系統，先用C型鋼架上去，其後加上性質類似石膏板的水泥板，就可以馬上貼磁磚，速度很快。二、所以立固牆是取代傳統磚牆的功能。（邱聰安律師問：立固牆是臨時性還是永久性的性質？）因為是取代磚牆的功能，所以是永久性的牆壁，只是施工法更為簡易。（邱聰安律師問：本件內牆隔間，其結構、材料？）印象中隔間也是與立固牆採用同樣的系統，是C型鋼兩側貼石膏板，中間灌輕質混泥土，達到隔音的效果。」等語翔實（見本院更一審卷第96至99頁），足徵系爭工程合約書為真正不虛，是乙、丙棟系爭裝修新建工程係由上訴人瑞誠公司所施作完成，益臻明確。 ⒌另關於84至86年間之營造業者與定作人所訂承攬工程契約之效力，是否會因違反當時之營造業管理規則所為按其登記等級承攬限額工程之限制而歸無效乙節，經本院分析參酌目前實務相關判解，認為彼時之營造業者與定作人所訂立之工程承攬契約，縱設有違反營造業管理規則關於分級承攬限額工程限制之規定以論，充其量亦僅係違反取締規定而非效力規定，並無民法第71條規定之適用，其承攬工程契約仍屬有效成立，當無疑義。被上訴人所言系爭工程承攬契約未成立，容有誤會。㈡按修正前民法第513條之立法理由為：承攬人為定作人於不動產上施作工作者，就其承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，應與以法定之抵押權，以保護其利益。可知承攬人對於定作人所有之工作物之法定抵押權，係以保護承攬人之工程款債權之個人法益（非關公益）為其主要目的，非不得由承攬人拋棄之。倘承攬人明知有此權利，但為確保其對定作人之工程款債權得以早日實現，於無待法定抵押權之行使前，即向金融業者以拋棄就定作人所有工作物之法定抵押權為條件，以換取定作人得經由該金融業者取得資金之意思表示，自難謂該拋棄之意思表示，於承攬人及金融業者之間不生債之效力，此經最高法院94年度台上字第407號判決意旨闡釋甚明。查系爭拋棄法定抵押權承諾書，既係上訴人於87年5月7日書立後交由訴外人傑廣公司，再由傑廣公司轉交上訴人合併前之中國農民銀行（現已合併為合作金庫），而系爭拋棄法定抵押權承諾書明確記載「立承諾書瑞誠營造有限公司（以下簡稱本公司）經與傑廣建設股份有限公司、知本大飯店股份有限公司（業主）訂定契約承建座落於後開基地上之建築物內裝修及裝潢工程，茲因傑廣建設股份有限公司、知本大飯店股份有限公司（業主）提供該建築物與其座落之基地臺東縣太麻里秀山段地號659、659-1、659-2、659-3、648、650，為貴公司設定抵押權以為貸款之擔保，本公司特鄭重聲明，就上開承攬關係所生之債權，本公司承諾無條件拋棄依民法第513條對傑廣建設股份有限公司、知本大飯店股份有限公司（業主）所享有之法定抵押權，恐口說無憑，特立此承諾書存照。基地座落臺東縣太麻里秀山段地號659、659-1、659-2、659-3、648、650。此致中國農民銀行。立承諾書人即承攬人：瑞誠營造股份有限公司劉清郎，中華民國87年5月7日」等文，有上開「拋棄法定抵押權承諾書」影本1紙附卷可證（見本院更一審卷一第150頁）。上訴人對上開承諾書內容所欲表彰者，係在於拋棄其法定抵押權及對其所生效果，衡情當無不知之理。而依前揭說明，因法定抵押權係在保護承攬人之私人利益，究與公益無關，非不得由承攬人事先予以處分而為拋棄之意思表示。茲上訴人既為與被上訴人順利取得建築之資金，向訴外人為拋棄法定抵押權之意思表示，經訴外人傑廣公司將其承諾書交與中國農民銀行，以確保被上訴人之債權及其抵押權，換取被上訴人之同意貸與款項，則其與訴外人傑廣公司所成立願拋棄系爭法定抵押權之約定，依民法第153條第1項規定，即發生就法定抵押權處分之一般債之契約效力，上訴人自應受此契約之約束，殊非事後所得反悔。是上訴人主張此項拋棄之意思表示，已因公示送達解除意思表示而無效云云，洵非可採。又本件若允許上訴人先以拋棄法定抵押權為手段，用以幫助訴外人向被上訴人取得貸款，迨取得貸款後，再主張其拋棄係向訴外人而非被上訴人，主張不生效力，而就系爭建物拍賣所得價金有優先於被上訴人設定抵押權受償之權利，則顯有違公平信賴原則及民法第148條第2項所揭櫫之誠信原則。從而，被上訴人抗辯上訴人應受系爭「拋棄法定抵押權承諾書」約定之拘束，不得再對伊等主張法定抵押權存在之事實等語，應為可取。復查上訴人簽與中國農民銀行之法定抵押權拋棄承諾書，既已生債之效力，則中國農民銀行之後與被上訴人合作金庫因合併而消滅，其權利義務由合併後存續並更名之被上訴人合作金庫概括承受，故其承諾書當然亦對合作金庫發生債之效力；而該貸款案係由中國農民銀行與萬泰銀行聯合放款，有聯合放款合約1份在卷可稽（見本院更一審卷一第146至149頁），故被上訴人萬泰銀行當然亦屬債權效力所及之一方，上訴人所為之承諾書，亦當然對之發生效力。是上訴人謂該承諾書係交與傑廣公司而非中國農民銀行（現為合作金庫），故其承諾拋棄之效力僅於傑廣公司間生效，而不及於被上訴人等云云，亦無可採。五、綜上所述，本件上訴人主張依民法第513條第1項之規定，備位請求（先位請求已敗訴確定）確認上訴人就系爭乙棟建物、丙棟建物之221個房間及14個公共設施區域，有118,139,561元，及自88年1月10日起至清償日止按年息5％計算之利息之法定抵押權存在，難認有據，不應准許，被上訴人抗辯尚屬可信。原審為上訴人敗訴之判決，其理由與本院雖有不同，惟其結論則尚無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述。據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。中華民國 99 年 11 月 10 日民事庭審判長法官謝志揚法官林慶煙法官張健河以上正本係照原本作成。如不服本判決，於共同上訴人上訴所得受之利益合併逾新臺幣 150萬元時，得提起上訴，並應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第 466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。中華民國 99 年 11 月 10 日書記官徐文彬

臺灣高等法院花蓮分院98年度上更(一)字第18號

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