臺灣高等法院 花蓮分院98年度重上字第11號

    附件所示。
二、上訴人聲明：1、原判決除確定部份外均廢棄。2、上廢棄部
    份，改判發回臺灣花蓮地方法院或改判被上訴人應辦理原審
    判決附表所示建物法定抵押權登記及拋棄登記。
    其於本院補充之陳述略以：
（一）程序方面：
   1、本件上訴人原係以單一聲明，主張依據系爭拋棄法定抵押
      權切結書及民法第148條誠信原則，提起本件確認法定抵
      押權不存在等之訴，嗣於98年7月20日民事準備理由四狀
      ，多次援引民法第767條物上請求權規定（一審卷二第46
      、47、49及50頁），主張「故基於所有權人地位，依民法
      第767條請求被告應除去妨害。」上訴人既已同時主張依
      民法第767條，請求確認系爭房屋法定抵押權不存在及被
      上訴人應辦理系爭房屋法定抵押權登記及拋棄登記，與原
      先依據「系爭切結書」及「民法第148條誠信原則」主張
      之請求權基礎，並不相同，上訴人究係請求法院就此三個
      訴訟標的同時裁判（重疊合併），或係同時提起不能併存
      之他訴，以備先位之訴無理由時，可就備位之訴獲勝訴判
      決（預備合併），顯然並不明暸。原審並未為適當之闡明
      ，令上訴人敘明或補充之，逕認上訴人依系爭切結書及民
      法第148條請求，為無理由，應予駁回，對上訴人依據民
      法第767條請求排除侵害之部份，置而不論。原審前揭闡
      明義務之違背，與判決內容有因果關係，不適於為第二審
      辯論及判決之基礎，訴訟程序具有嚴重瑕疵，自應將原判
      決廢棄，發回原審法院更為適法之裁判，以維兩造審級利
      益。
   2、按「律師不得受任下列事件：．．．二、與受任之事件利
      害相衝突之同一或有實質關連之事件。關於現在受任事件
      ，其與委任人終止委任者，亦同。」律師倫理規範第30條
      第1項第5款定有明文。本件金陵建設公司（下稱金陵公司
      ）訴訟代理人除先代理自台開公司受讓債權之訴外人永盛
      資產管理股份有限公司（下稱永盛公司），在本院96年度
      重上更 (四)字第1號暨最高法院97年度台上字第1129號民
      事案件，對金陵公司主張系爭拋棄法定抵押權切結書，已
      生效力；復於本件第一審訴訟，反代理金陵公司抗辯系爭
      拋棄法定抵押權切結書，不生效力，立場前後不一以外。
      另再於臺灣花蓮地方法院97年度執字第10009號強制執行
      事件，代理自永盛股份有限公司受讓債權之寬德信置業股
      份有限公司（下稱寬德信公司），接續援引上開認定系爭
      拋棄法定抵押權切結書已生債之效力之本院96年度上更 (
      四)字第1號及最高法院97年度台上字第1129號民事確定判
      決，主張金陵公司已無法定抵押權，聲請強制執行（上證
      二）。緊接著又接受金陵公司委任為本件第二審訴訟代理
      人，抗辯系爭切結書不生效力，法定抵押權並未拋棄云云
      ，主張自相矛盾。本件當事人雖與上開強制執行事件之當
      事人並不相同，然均涉及系爭拋棄法定抵押權切結書效力
      之判斷，寬德信公司對於系爭拋棄法定抵押權切結書效力
      之主張，又與金陵公司相互抵觸，彼此之利害相互衝突。
      揆諸前揭說明，被上訴人訴訟代理人於接受寬德信公司委
      任辦理強制執行事件後，再受金陵公司委任辦理與受任強
      制執行事件利害相衝突，具有實質關連之事件，有違律師
      倫理規範第30條第1項第5款規定，於法不合。
（二）實體方面：
   1、本件原審判決附表1、2系爭房屋雖因當年台開公司於前案
      訴訟中減縮聲明，不在本院96年度重上更(四)字第1號及
      最高法院97年度台上字第1129號確定判決既判力客觀範圍
      之內，然當年台開公司據以請求被上訴人辦理法定抵押權
      登記及拋棄登記之切結書，與本件上訴人據以請求被上訴
      人辦理系爭房屋法定抵押權登記及拋棄登記之切結書，並
      無二致（上訴人甲○○前手王志傳於出售系爭房屋時，提
      示被上訴人出具予土地銀行之拋棄法定抵押權切結書，乃
      忙中有錯，容有誤會）。系爭切結書既由本院更(四)審判
      決及最高法院確定判決，認定出自於台開公司、友信公司
      及被上訴人三方協議，已生債之效力；證人林世華曾任「
      被上訴人」監察人，其所為切結書未經三方協議之證詞，
      已有偏頗之虞，所證復與切結書內容有間，洵難遽採。被
      上訴人主張切結書非經過與台開公司及友信公司三方協商
      ，亦無可取。則當年被上訴人於承攬友信公司藝術世家別
      墅興建工程後，興建於花蓮縣吉安鄉○○段1067地號土地
      上之所有建物之法定抵押權，均已一體拋棄，屬於藝術世
      家別墅之系爭房屋，亦不例外。被上訴人拋棄法定抵押之
      範圍，並非僅限於台開公司請求之40筆建物，可謂一目了
      然。上揭台開公司與被上訴人間確定判決，對於系爭切結
      書究為二方或三方協議？是否已生債之效力？以及證人林
      世華之證詞是否足採？等重要爭點，既本於當事人辯論之
      結果，作出系爭切結書出自於台開公司、友信公司及被上
      訴人三方協議，已生債之效力及證人林世華之證詞，顯有
      偏頗之虞，且與切結書內容有間，洵難遽採之判斷，理由
      鏗鏘有力，原審判決在無任何新訴訟資料提出之情況下，
      對於上揭重要爭點，卻另為系爭切結書，僅於台開公司與
      被上訴人間發生效力，被上訴人僅對台開公司拋棄法定抵
      押權，被上訴人並未對友信公司拋棄法定抵押權，而且採
      信證人林世華偏頗證詞等，相異之判斷，與上揭確定判決
      對於訴訟標的以外，當事人主張之重要爭點之判斷，大唱
      反調，揆諸前揭判決意旨，尚與判決爭點效理論，齟齬不
      合，有違訴訟誠信原則，於法不合，彰彰明甚。
   2、台開公司於上開確認法定抵押權不存在等事件更(二)審訴
      訟中，之所以將請求判決之範圍，由原先之61筆建物減為
      40筆建物，並非認為被上訴人拋棄法定抵押權之範圍，僅
      限於保留之40筆建物，被上訴人並未拋棄其餘21筆建物之
      法定抵押權，而是因為台開公司僅對保留之40筆建物設定
      第一順位抵押權，其餘建物台開公司並無抵押權，事不關
      己所致，此觀台開公司係在更(二)審審判長闡明原審判決
      附表之設定權利範圍中，「准」、「駁」是何意之後，嗣
      以「．．．其中上訴人並未設定第一順位抵押權在上以及
      現非登記參加人名下之房屋，縱令被上訴人法定抵押權存
      否尚有爭議，已與上訴人利益無涉．．．」為由，減縮訴
      之聲明自明（參該案件更(二)審卷，台開公司94年9月7日
      言詞辯論意旨狀第2頁）。是台開公司於上揭更(二)審程
      序減縮判決標的之範圍，出自於台開公司對於其餘建物並
      無任何利害關係，欠缺權利保護之必要，並非被上訴人並
      未拋棄其餘建物之法定抵押權。而台開公司於上開更(二)
      審程序撤回其餘建物之請求後，依民事訴訟法第263條第2
      項規定，固不得復提起同一之訴，然不得再提起同一之訴
      之對象，僅侷限於台開公司，並不包括系爭房屋之所有權
      人，更不能因此即認被上訴人並未拋棄系爭房屋之法定抵
      押權，仍可行使系爭房屋之法定抵押權。
   3、拋棄固為單獨行為，僅由拋棄者單方意思表示即可生效，
      無須與相對人意思表示一致才生效力，然拋棄為有相對人
      之單獨行為，如無相對人，則與無的放矢無異，又自權利
      義務相對之觀念而言，物權拋棄之相對人，厥為該拋棄物
      權之義務人。以本件而言，被上訴人原為系爭房屋法定抵
      押權之「抵押權人」，友信公司則原為系爭房屋法定抵押
      權之「抵押人」，原審判決既認系爭切結書為有效，被上
      訴人已經拋棄法定抵押權，則當年被上訴人已對拋棄法定
      抵押權之相對人，即友信公司為拋棄法定抵押權之意思表
      示，可謂一目了然。
   4、最高法院94年度台上字第407號判決所載之被上訴人等，
      均為信賴營造公司出具拋棄法定抵押權切結書效力，進而
      購買建商出售建物之善意第三者，惟營造公司卻出爾反爾
      ，否認拋棄法定抵押權，彼等之遭遇，與本件上訴人等因
      信賴被上訴人出具之拋棄法定抵押權切結書，而向前手購
      買系爭建物，詎料竟遭被上訴人主張法定抵押權並未拋棄
      ，查封拍賣建物之遭遇，如出一轍。上揭最高法院94年度
      台上字第407號判決之被上訴人，既可援引拋棄法定抵押
      權切結書，抗辯營造公司之行為，有違誠信原則，並經三
      審定讞在案，揆諸前揭說明，與彼等遭遇雷同，同為代罪
      羔羊之上訴人等，自可援引系爭拋棄法定抵押權切結書，
      或根據誠信原則，據理力爭，否則上訴人等除買賣價金以
      外，尚須負擔建設公司積欠之工程款，有違誠信原則，至
      為灼然。又「非屬」系爭法定抵押權當事人之台開公司，
      既經最高法院判決可依據系爭拋棄法定抵押權切結書主張
      法定抵押權業已拋棄，則身為系爭法定抵押權「當事人」
      之友信公司，竟無法主張被上訴人拋棄法定抵押權，寧有
      此理？俱見輾轉自友信公司購買系爭建物之上訴人等，依
      繼受取得之法理，依據系爭拋棄法定抵押權切結書及誠信
      原則，請求被上訴人辦理法定抵押權登記及拋棄登記，法
      並無不合。
   5、本件系爭拋棄法定抵押權切結書，為台開公司、友信公司
      及被上訴人三方協議之產物，已生債之效力。被上訴人對
      於系爭建物之法定抵押權既已拋棄無訛，上訴人等人除可
      依據系爭拋棄法定抵押權切結書及誠信原則，請求被上訴
      人辦理法定抵押權登記及拋棄登記以外，亦可對於非特出
      爾反爾否認拋棄法定抵押權，甚至下手查封系爭建物，侵
      害上訴人所有權之被上訴人，根據民法第767條物上請求
      權規定，直接提出對抗，請求法院排除系爭建物所有權所
      受侵害。
   6、綜上所陳，被上訴人既已書立拋棄法定抵押權切結書，拋
      棄系爭房屋法定抵押權，系爭切結書又經三方協議，已生
      債之效力，而且被上訴人於出具拋棄法定抵押權後，出爾
      反爾，拒不辦理法定抵押權登記及拋棄登記之作法，有違
      誠信，迭據最高法院94年度台上字第407號、94年度台上
      字第282號等判決闡明在案，上訴人自可依系爭切結書、
      民法第148條誠信原則及民法第767條物上請求權，訴請被
      上訴人辦理系爭房屋法定抵押權登記及拋棄登記，排除侵
      害。
三、被上訴人聲明：上訴駁回。其於本院補充之陳述略以：
（一）程序方面：
   1、原審並未違反闡明義務，上訴人所稱原審程序應廢棄發回
      之理由並不成立：
      上訴人認為原審未就其所認已提出之基於所有權妨害排除
      請求權所為之主張予以裁判，然以本件系爭標的即法定抵
      押權之定限物權性質，當未確認法定抵押權不存在，亦未
      有其他權利得以排除法定抵押權時，僅以「基於所有權人
      地位」，在法律上絕對無法獲得「可依民法第767條請求
      除去妨害」的效果。是以上訴人若將「基於所有權人地位
      ，依民法第767條請求被告除去妨害」作為獨立於「系爭
      切結書」及「民法第148條誠信原則」外的獨立訴訟標的
      ，該主張即符合民事訴訟法第249條第2項規定：「原告之
      訴，依其所述之事實，在法律上顯無理由者，法院得不經
      言詞辯論，逕以判決駁回之。」既得不經言詞辯論，原審
      法院自無庸於判決中闡明與他請求關係，而縱經上訴，上
      訴審亦應據民事訴訟法第449條第1項規定而為無理由駁回
      ，故原審程序並無違背闡明義務無疑。
   2、律師倫理規範第30條第1項第2款規定（上訴人誤植為第5
      款，見被上證2）所禁止受任之「與受任之事件利害相衝
      突之同一或有實質關連之事件」，由該款規定之立法理由
      ，可知該規定原係由98年9月19日修正前律師倫理規範第
      38條「律師就同一受任事件，不得再接受相對人之委任」
      移列，更以其立法理由中明確事例：「例如，律師為傷害
      罪之被告辯護，如結案後又受該案告訴人之委任，對該傷
      害案被告提起民事訴訟。」即可知所謂「實質關連」，僅
      限於律師在同一基礎事實之確定兩造當事人間先後受任於
      兩造與另一造為對立地位方有其適用。本件被上訴人訴代
      先前雖曾受任於永盛公司對被上訴人提出訴訟，但目前受
      任於被上訴人時則係對永盛公司以外之人進行訴訟，且其
      在本件之一切主張，皆依據前確定判決中事實審最終審判
      決法律見解妥切進行辯論，並非無端反言；至於代理寬德
      信公司辦理強制執行，先則其受任地位與前確定訴訟兩造
      當事人皆無對立地位關係，後則所進行之執行與被上訴人
      間毫無利害衝突（該案執行完成，被上訴人不會因此遭受
      損害；反之，該案無法執行完成，被上訴人亦不會因此取
      得利益）；是以被上訴人訴代實為合理合法執行業務，不
      知何有上訴人所稱禁止代理之必要？
（二）實體方面：
   1、上訴人推論證人證詞一概偏頗，解釋系爭切結書效力一廂
      情願，以此指摘原審判決，實難認有理由：
      上訴人以被上訴人與台開信託歷次判決事實審最終審判決
      理由所載「至證人林世華固證稱未要被上訴人拋棄法定抵
      押權，被上訴人交付切結書時未說要拋棄將來的法定抵押
      權，該切結書未經過三方協議云云，然證人林世華曾任被
      上訴人之監察人，此據其陳明在卷，是其所為證言，已有
      偏頗之虞，況其所證復與切結書內容有間，洵難遽採。」
      意圖貶損原審判決所採證人林世華證言之信憑性。然就上
      述引用文中即可知，被上訴人與台開信託歷次判決事實審
      最終審判決理由，並非一概推翻證人林世華之信憑性，而
      是以謹慎態度，認「有偏頗之虞」後再加以「所證復與切
      結書內容有間」（因為書明拋棄，所以不因林世華所述未
      要被上訴人拋棄法定抵押權，就否認切結書字面意義，但
      就林世華證稱未要被上訴人拋棄法定抵押權一點事實存在
      與否，則未在確認之範圍內）才不採該部分證言。而該部
      分證言，認定範圍僅及於：切結書係三方協議，而切結書
      有拋棄法定抵押權意思而已。但原審判決引用證人林世華
      證言，則並非用以推翻切結書係三方協議之事實，而是處
      理被上訴人與台開信託歷次判決所未判斷之：「友信公司
      在切結書三方協議中是否有得據以請求被上訴人登記並拋
      棄登記法定抵押權地位」此一問題，以其判斷之爭點並無
      重疊，原審判決自得依被上訴人與台開信託歷次判決一應
      卷證為自主心證，實與民事訴訟法上誠信原則無相違背，
      不過是上訴人推論證人證詞一概偏頗而已。
   2、友信公司是否就系爭建物設定意定抵押權予台開公司，與
      被上訴人拋棄法定抵押權之間，本即無法律上必然關連，
      上訴人刻意偽裝中立態度，實則欲將其混為一談，態度可
      議：
      被上訴人當初因友信公司壓迫，為使台開公司能取得第一
      順位抵押權，以此「目的」對台開公司承諾拋棄系爭全部
      建物之法定抵押權，但未由被上訴人保證也無義務使台開
      公司能取得第一順位抵押權，是以台開公司是否順利取得
      意定抵押權，本就與被上訴人之拋棄效力無關。至於就訴
      訟法層次觀察，台開公司在起訴時既針對系爭建物全部而
      為起訴，其後縮減訴之聲明無論是否因「事不關己」，都
      不得再向被上訴人為債之主張，實符合法之明文。上訴人
      卻忽然論點一變，推得結論「不得再提起同一之訴之對象
      ，僅侷限於台開公司，並不包括系爭房屋之所有人，更不
      能因此即認被上訴人並未拋棄房屋之法定抵押權」，其原
      因在於上訴人欲以文字遊戲而非嚴格論證推翻切結書之債
      之效力。
   3、上訴人繼之復而論及「拋棄」行為應有相對人，以及相對
      人應為抵押人而非第三人云云，都仍是以物權之概念解釋
      被上訴人出具系爭切結書予台開公司之行為，而與被上訴
      人與台開信託歷次判決事實審最終審對切結書三方協議認
      定為債權性質的判斷相違背。至於上訴人所述「第三人台
      開公司尚可對抵押權人金陵公司主張法定抵押權已經拋棄
      」等語，則又是上訴人一廂情願，以自己期望切結書生有
      物權效力之觀點作出的陳述；實則在被上訴人與台開信託
      歷次判決最終台開公司獲肯認之權利，是以給付之訴形式
      請求被上訴人就台開公司請求之系爭建物部分辦理登記並
      登記拋棄法定抵押權的備位聲明，至於台開公司基於認為
      「法定抵押權已經拋棄」之事實聲請確認法定抵押權不存
      在之先位聲明，已經被上訴人與台開信託歷次判決確定駁
      回，可知被上訴人依法只須對台開公司負擔辦理法定抵押
      權登記並登記拋棄法定抵押權的債務，其他人本即無權主
      張，何來所謂輕重失衡？
   4、上訴人所引最高法院94年度台上第704號判決案情與本件
      案情有重要之點並不相當，要以其為論據對上訴人繩以違
      反誠信原則，實為無稽：
      上訴人所引上開判決中承攬人曾自行對買方出示拋棄法定
      抵押權之書據，而本件被上訴人並未與買受系爭建物之人
      有接觸並對其出示拋棄法定抵押權切結書，亦未授權系爭
      建物出賣人雙聯建設股份有限公司（下稱：雙聯公司）使
      用、提供、出示該拋棄法定抵押權切結書予台開公司以外
      之人。更以拋棄法定抵押權切結書已經前確定判決確認其
      目的為使雙聯公司取得建築融資，而無協助雙聯公司銷售
      、作為取信買家不存在法定抵押權之證明的目的，在在表
      示被上訴人並無意使拋棄法定抵押權切結書成為公示資訊
      。被上訴人製作拋棄法定抵押權切結書只為對台開公司提
      出，由末行「此致土地開發信託投資股份有限公司」即可
      知，是雙聯公司擅自越權將拋棄法定抵押權切結書對買方
      進行公示，才造成買方誤解拋棄法定抵押權切結書效力是
      物權效力，法定抵押權已不存在，方肇致買方買受有權利
      瑕疵即法定抵押權負擔之建物。
   5、友信公司能否依據拋棄書來對金陵公司主張為法定抵押權
      的設定及拋棄登記？
      以拋棄法定抵押權切結書並未書及友信公司有任何權利可
      供主張，甚至未列明友信公司為當事人，可知所稱三方協
      議，僅係友信公司與台開信託間貸款契約之「第三人負擔
      契約」形態，不能單從「三方協議」此一名詞就推論被上
      訴人與友信建設間因此有權利義務關係存在，自然更不能
      再進一步推論被上訴人因此對友信公司負有拋棄法定抵押
      權之義務。更以友信公司在台開信託與金陵建設歷次訴訟
      案中事實審最終審判決程序中自承：「…按該切結書，乃
      經上訴人、被上訴人及參加人三方協議後，由被上訴人出
      具，以便參加人得以向上訴人取得建築融資，而支付被上
      訴人工程款。…」（見本院96年度重上更四字第1號判決
      第7頁第14-16行），因此可知
      (1)友信公司自始係明知被上訴人並不是對友信公司拋棄
         法定抵押權，只是為了滿足台開信託同意貸款的條件
         才對台開公司承諾拋棄，故該承諾只能在滿足台開信
         託貸款條件範圍內，才能解釋為是為友信公司利益而
         存在。
      (2)友信公司自始即明知拋棄法定抵押權切結書只是三方
         內部文書，被上訴人交付切結書予友信公司，唯一目
         的與授權用途只有提供給台開信託進行貸款審核，並
         無任何協助友信公司取信於應買民眾、促進建案銷售
         的意思。
      (3)友信公司自始即明知若友信公司有意取得貸款後不支
         付工程款，或取得貸款後仍客觀上無法支付工程款，
         則被上訴人絕不可能同意出具切結書予台開信託。亦
         即，友信公司無從主張信賴切結書上並無條件之記載
         ，自更無從推論被上訴人若對其主張法定抵押權仍存
         在，即有違背禁反言或違反誠信原則；反之因友信公
         司事實上未付清鉅額工程款，若友信公司真對被上訴
         人主張信賴切結書內容，而請求被上訴人拋棄全部法
         定抵押權，反而因其自身早已明知被上訴人出具切結
         書之目的未達成，等於友信公司取得被上訴人切結書
         係出於毫無對價（取得貸款後第一時間即可給付工程
         款而不支付），根本與詐欺行為毫無二致，才是真正
         違背禁反言及誠信原則。
      綜上可知，被上訴人對友信公司並無拋棄法定抵押權之義
      務，更兼若友信公司對上訴人為如斯主張則違背禁反言、
      違反誠信原則，是以友信公司不能依據拋棄書來對金陵公
      司主張為法定抵押權的設定及拋棄登記，並無疑問。
   6、上訴人能否依據拋棄書來對金陵公司主張為法定抵押權的
      設定及拋棄登記？
      以拋棄法定抵押權切結書本身只有債權效力，並無疑問。
      更以使上訴人對拋棄法定抵押權切結書萌生其應有物權效
      力之錯誤信賴並非被上訴人行為所致，而是友信公司侵害
      被上訴人權利的行為（切結書載明致台開信託，而未有任
      何授權作他用途）所導致，即知上訴人並無法定權利主張
      被上訴人應對其拋棄法定抵押權，同時亦無對被上訴人主
      張違背禁反言或違反誠信原則之餘地。另就上訴人得否承
      繼友信公司之權利對被上訴人有所主張？則以前一爭點被
      上訴人已論證友信公司實無任何得對被上訴人主張之權利
      與抗辯地位，自已失其附麗。
   7、上訴人能否依據民法第148條、第767條之規定，請求被上
      訴人為系爭房屋的法定抵押權登記及拋棄登記？
      以上述已明確說明被上訴人與上訴人等對拋棄法定抵押權
      切結書萌生其應有物權效力之錯誤信賴間並無相當因果關
      係，自然無須對上訴人負擔任何責任，當然要以此指責被
      上訴人違反誠信原則並無理由，更何況誠信原則實際上亦
      無從創設法無明文之請求權，可知上訴人無從僅依據民法
      第148條請求被上訴人為系爭房屋的法定抵押權登記及拋
      棄登記。繼而被上訴人既因並無違反誠信原則而得以維持
      、行使法定抵押權，上訴人又何能推翻物權法中定限物權
      優先於所有權生效之法定效力，而直接援引民法第767條
      對被上訴人請求？若同意上述見解，不啻廢除所有權以外
      所有物權之法律效力，其荒謬可知。
四、本院之判斷：
（一）上訴人起訴請求確認被上訴人就上訴人所有如原判決附表
      所示房屋之法定抵押權不存在部分，經原審為上訴人敗訴
      之判決後，上訴人並未就此部分聲明不服，已行確定。
（二）上訴人起訴後，雖於98年7月20日民事準備理由四狀，同
      時主張依民法第767條，請求確認系爭房屋法定抵押權不
      存在及被上訴人應辦理系爭房屋法定抵押權登記及拋棄登
      記，惟與原先依據系爭切結書及民法第148條誠信原則之
      主張，所為之聲明均屬單一，自係請求法院就其所主張之
      三個訴訟標的同時裁判，並無先位或備位之問題。且原判
      決就兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，已敘明均無礙勝負判
      斷，不再一一論列，亦無漏未審酌之情形。上訴人以原審
      未為適當之闡明，令上訴人敘明或補充之，違背闡明之義
      務，訴訟程序具有嚴重瑕疵，應將原判決廢棄發回，並無
      理由。
（三）本件被上訴人訴訟代理人雖曾受任於永盛公司對被上訴人
      提出訴訟（即本院96年度重上更(四)字第1號一案），惟
      於本件係受任於被上訴人對永盛公司以外之人進行訴訟，
      且其在本件之主張，亦係依據前開確定判決之法律見解進
      行辯論，並非無端反言；至於其代理寬德信公司辦理強制
      執行，就其受任地位與前確定訴訟兩造當事人皆無對立地
      位關係，就其所進行之執行與被上訴人間亦無利害衝突。
      是以被上訴人受任為本件訴訟代理人，並無違反律師倫理
      規範相關規定，無禁止之必要。
（四）被上訴人固曾於85年4月間出具拋棄法定抵押權切結書予
      台開公司，惟依切結書所載：「立法定抵押權拋棄切結書
      人即建築承攬人金陵建設股份有限公司〈以下簡稱立切結
      書人並包含其繼承人、受讓人〉因受定作人双聯建設股份
      有限公司委託在花蓮縣吉安鄉○○段壹零陸柒地號土地上
      承攬房屋之興建，立切結書人聲明願拋棄民法第513條規
      定之因承攬工程而取得之法定抵押權，特立本切結書為憑
      。此致台灣土地開發信託投資公司」之文義觀之，被上訴
      人僅對台開公司聲明願拋棄民法第513條規定之因承攬工
      程而取得之法定抵押權，對雙聯公司則無此聲明；且雙聯
      公司變更後之友信公司於本院96年度重上更(四)字第1號
      ，已自承：「按該切結書，乃經上訴人、被上訴人及參加
      人三方協議後，由被上訴人出具，以便參加人得以向上訴
      人取得建築融資，而支付被上訴人工程款。」（見該判決
      第7頁14-16行），足見友信公司自始即明知被上訴人並不
      是對其拋棄法定抵押權，亦無要求被上訴人對其拋棄法定
      抵押權，其只是為了達到台開信託同意其貸款以取得建築
      融資的目的，始要求被上訴人對台開公司承諾拋棄法定抵
      押權。而台開公司所以要求友信公司提出營造廠之拋棄法
      定抵押權切結書始願意融資貸款予友信公司，係為保障其
      債權之優先受償權益，其促使被上訴人預擬拋棄所興建房
      屋（含系爭房屋）之法定抵押權，即可確保其第一順位抵
      押權人得拍賣抵押標的優先受償之權。準此可知，系爭法
      定抵押權拋棄切結書，雖係出於被上訴人、台開公司及友
      信公司三方之協議，然經審酌協議當時之情形、解釋當事
      人之真意及切結書之文義，應認被上訴人拋棄法定抵押權
      之意思，僅在被上訴人與台開公司間發生債之效力，即被
      上訴人僅對台開公司拋棄法定抵押權。友信公司在三方協
      議中之角色，係依台開公司之指示，促使被上訴人提出系
      爭切結書，俾其順利取得台開公司之建築融資。被上訴人
      既已依友信公司之要求，提出系爭切結書交予友信公司，
      即屬履行其對友信公司應負之義務，其並未對友信公司為
      拋棄法定抵押權之意甚明。故友信公司及其後手包含上訴
      人等自不得依該切結書之記載，請求被上訴人為法定抵押
      權之登記及拋棄登記。另被上訴人就系爭房屋既有法定抵
      押權，則其依法對系爭房屋行使法定抵押權，自無違反誠
      信原則或侵害上訴人之所有權可言。從而，上訴人依據系
      爭切結書、民法第148條誠信原則及民法第767條之規定，
      請求被上訴人為系爭房屋法定抵押權之登記及拋棄登記，
      並非可取，不能准許。
五、綜上所述，上訴意旨指摘原判決除確定部分不當，求予廢棄
    改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本件判決結果
    不生影響，爰不一一論述。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第
78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中    華    民    國    99    年    2    月    23     日
                  民事庭審判長法  官  謝志揚
                              法  官  張健河
                              法  官  林慶煙
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其
未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀
（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或
具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師
資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項
但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴
人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為
法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法
院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
中    華    民    國    99    年    2     月    23    日
                              書記官  林明智