虎尾簡易庭101年度虎簡字第29號

臺灣雲林地方法院民事判決　　　　　　 101年度虎簡字第29號

原告

邱暄泰

原告

邱詮泰

上二人共同訴訟代理人

梁中璋

被告

雲林縣虎尾鎮公所

法定代理人

林文彬

訴訟代理人

張宗献

上列當事人間請求排除侵害事件，本院於民國101 年8 月22日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告主張：

㈠依司法院大法官會議解釋之意旨，既成道路可廢即應廢，則舉重以明輕（廢道比改道嚴重），可改自當改，現有道路東邊既有可容納既成道路之公有土地（雲林縣虎尾鎮○○段613 地號土地），即無使用原告所請求遷移附圖（雲林縣虎尾地政事務所複丈日期：101 年2 月6 日之101 年4 月25日土地複丈成果圖，下稱附圖）所示A 部分面積26.1平方公尺土地之必要。東邊公有土地目前雖非登記為被告所有，而是登記為國有，但被告為國家之一，可以請求撥用，縱不請求撥用亦無妨。

㈡原告只行使其所有雲林縣虎尾鎮○○段612 地號土地（下稱系爭土地）之所有權（只請求除去排水溝及柏油路面），至於是否將排水溝及柏油路面遷移至附圖所示A 部分以東（即附圖a 、b 、c 、d 四點連線以東），原告無權代被告決定【被告也可以決定將道路兩側排水溝併成一條而加大，或改至他處】，不問被告決定如何做，如需使用原告所有a 、b、c 、d 四點連線以東的土地，原告會表示同意，並願出具無償使用同意書。

㈢被告如將排水溝及柏油路面遷移至附圖所示a 、b 、c 、d四點連線以東，則b 、c 二點連線以東部分，會是該段既成道路較窄之處，但其北邊最窄寬度（即b 點與道路東側私有同段529 地號土地之最短距離）還有7.5 公尺，南邊最窄處寬度（即c 點與道路東側私有同段531 地號土地之最短距離）還有8.5 公尺，足以容納6 公尺寬之既成道路。再由圖面觀察，原告欲收回的A 部分土地，最寬處約2 公尺而已，且不是正在轉角處，所留下之道路寬度，仍比原告所有土地東北角以北，西南角以西路段更寬，仍提供民眾較寬之通行道路，對民眾的通行，影響不大。

㈣對被告辯稱原告在購買系爭土地時，已知有部分被道路占用而仍購買之說明：

⒈原告在購買系爭土地時，雖已知有部分被道路占用，但原告也知依民法第767 條規定及大法官會議釋字第400 號解釋，可以請求排除侵害，並未拋棄排除侵害請求權。

⒉原告未向被告或其他任何人表示拋棄排除侵害請求權。

⒊對於A 部分以外被道路占用之土地，原告樂意繼續無償提供民眾通行使用。

㈤對於【雲林縣現有巷道申請改道或廢止辦法】所規定申請改道程序，可否限制原告所有權行使之意見：

⒈該辦法是依行政程序向地方自治機關申請改道或廢道之規定，原告並未依行政程序向地方自治機關申請改道或廢道。

⒉該辦法是地方自治法規，原告是依民法行使所有權之排除侵害請求權，並請求法院判決，民法之位階顯較地方自治法規為高，無以該辦法來限制民法所規定之基本權利行使之理。

⒊該辦法不是所有權行使之法定要件，法院為判決更毋須受地方自治機關行政程序規定之拘束。

⒋【臺灣省畸零地使用規則】的位階比【雲林縣現有巷道申請改道或廢止辦法】為高，法院判決分割共有土地時，也不會因分割後土地面積未達該規則所定最小建築面積，而不准分割（請求分割共有土地為所有權之一種權能）。

⒌又依司法院第一期司法業務研究會民事法律問題「：甲以其所有之土地以不定期限出租與乙蓋建房屋，乙擬聲請重建，乃向法院訴請判令甲應同意其建築。倘該基地未達臺灣省畸零地使用規則第二條所規定之最低法定寬度不能建築，乙之請求有無理由﹖」討論結果認為：「訟爭土地是否為畸零地，及行政機關是否發給建築執照准予建築，乃屬判決後行政權審核之範圍，法院則僅應就出租人有否同意承租人重建之義務而審判，依據上開最高法院判例所持之見解，乙之請求有理。」顯然司法權與行政權有其分際，毋須司法機關越俎代庖，替行政機關行使行政審核權。

⒍在貴院98年度訴字第429 號請求分割共有土地事件，卷內也有地方自治機關所送【雲林縣現有巷道申請改道或廢止辦法】，但法官在判決時未予理會，直接將一段既成道路廢掉，將道路改設於他處，事後也未有不能登記或不被承認之情事，顯然法院的判決，毋須受地方自治法規之拘束，尤應避免替行政機關行使行政審核權。

㈥並聲明：被告應將坐落系爭土地內如附圖所示A 部分面積26.1平方公尺之柏油路面及排水溝除去。

二、被告則以：附圖所示之道路，於民國73年之前就已經存在，為具有公用地役關係之既成道路無庸置疑，原告於購買系爭土地時，應已知悉系爭土地有部分為既成道路，於建築系爭房屋前指示建築線位置時，更已明確知悉附圖所示A 部分、B 部分範圍之土地為既成道路；且如果刨除附圖所示A 部分道路，原本道路在該路段將更窄，對公眾通行有所影響，縱使向國有財產局請求撥用排水溝東邊範圍之613 地號國有土地，將原本東北向西南之道路截直取彎，民眾通行也有影響。且里長也請教過系爭道路北邊有通行系爭道路需求之居民，民眾大部分不同意將道路改變方向，公眾目前仍有使用附圖所示A 部分土地通行之必要。至於道路水溝東邊的國有土地，因不是鎮公所之土地，是財政部國有財產局管理之土地，是否撥用作為道路使用，鎮公所不便表示意見。被告是基於公共（公眾）利益，合於公眾通行目的下，鋪設柏油路面及排水溝，並無侵害原告系爭土地之所有權，原告之請求無理由等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。

三、兩造不爭執之事項：

㈠原告為坐落雲林縣虎尾鎮○○段612 地號土地之所有權人。

㈡雲林縣虎尾鎮○○段612 地號土地中，就附圖（虎尾地政事務所101 年4 月25日土地複丈成果圖）所示編號A 部分面積26.10 平方公尺、B 部分面積136.84平方公尺土地，為具有公用地役關係之既成道路，供不特定公眾通行使用。

㈢被告就附圖所示編號A部分面積26.10平方公尺、B部分面積136.84平方公尺土地上，鋪設有柏油路面、排水溝，被告為上開柏油路面、排水溝之事實上處分權人。

四、本院之判斷：

㈠按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767條第1 項中段固有明文。然按「所有人之土地，如屬具有公用地役關係之既成道路，則其所有權之行使，即不得違反供公眾通行之目的，應受公共利益之限制。國家機關為有利於公眾之通行，就該道路鋪設柏油路面、排水溝，乃基於公共利益所為合於該目的之行為，自無侵害其所有權」（最高法院85年度台上字第770 號、84年度台上字第2153號民事判決，最高行政法院45年判字第8 號判例可資參照）。查本件附圖所示編號A 、B 部分土地為具有公用地役關係之既成道路乙節，業據證人即埒內里里長沈義隆於本院101 年7 月18日言詞辯論時證稱：伊擔任埒內里里長2 屆，里長一任4 年，自94年開始擔任；附圖所示A 部分、B 部分之私有土地，供不特定公眾通行使用；伊現年40歲，伊小時候就住在埒內里，印象中，道路伊國小時就有了，大概30幾年前就有了，但確切從何時開始提供公眾通行使用，伊並不清楚；水溝及柏油路面何時鋪設的，伊不清楚，印象中也是小時候就有了等語明確（本院卷第52頁至第54頁），並有本院履勘現場筆錄、履勘現場照片、雲林縣虎尾鎮公所101 年1 月11日虎鎮工字第1010000256號函、雲林縣政府101 年1 月17日府工運字第1011400234號函在卷可佐（調解卷第27頁至第50頁、第91頁、第99頁），復為兩造所不爭執（本院第69頁正背面），堪信為真實。是被告在具有公用地役關係之既成道路上，為利於公眾通行之目的，鋪設柏油路面、排水溝等設施，乃基於公共利益所為合於該目的之行為，揆諸上開實務見解，難認係「侵害」原告系爭土地之所有權，原告本於民法第767條第1 項中段之規定，請求被告除去附圖所示A 部分土地上之排水溝及柏油路面，應屬無據。

㈡其次，本件原告請求就附圖所示A 部分土地排除侵害，實質上係將前述具有公用地役關係之既成道路「部分廢止」，或謂原告希冀將既成道路「部分改道」（將6 米寬既成道路遷移至排水溝東邊之國有土地），然原告如認附圖所示A 部分土地，無繼續供公眾通行必要時（如原有既成道路東邊有足以容納6 米寬既成道路之國有土地），除主管機關本於職權廢止該A 部分之既成道路外，土地所有權人即原告似宜循法定程序（如雲林縣現有巷道申請改道或廢止辦法）申請辦理「廢止」部分既成道路或「改道」，以期能在公益（公眾通行之利益）與私益（私人土地所有權）間取得平衡。易言之，在附圖所示A 部分26.1平方公尺範圍內之既成道路未被廢止（因地理環境或人文狀況之「改變」，致既成道路喪失其原有功能）前，原告援引民法第767 條第1 項中段及司法院大法官會議釋字第400 號解釋為據，請求被告將附圖所示A部分面積26.1平方公尺柏油路面及排水溝除去（排除侵害），難認有據。

㈢至於法院於分割共有物訴訟判決時，因分割方案有新開闢私設道路由共有人全體保持共有，致原共有土地內之既成道路喪失原有功能（原本既成道路之功能可被新開闢之道路所取代）時，係因地理環境或人文狀況之改變，原既成道路因而可被廢止之情形，與本件之情形尚屬有間，難認可比附援引。

五、綜上所述，原告依據民法第767 條第1 項中段、司法院大法官會議釋字第400 號解釋，請求被告應將系爭土地上如附圖所示A 部分面積26.1平方公尺之柏油路面及排水溝除去等語，為無理由，應予駁回。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1 項前段。

虎尾簡易庭