虎尾簡易庭102年度虎簡字第72號

臺灣雲林地方法院民事判決　　　　　　 102年度虎簡字第72號

原告

張秀子

被告

日聯三商股份有限公司（原名：三和三商股份有限公司）

法定代理人

即清算人

岡田良三

被告

冠傑電子分色企業股份有限公司

共同法定代理人

即清算人

李訓財

即清算人

陳憲達

兼被告

陳柏村（原名陳重任）

上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，本院於民國102年10月16日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、按「解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散」，而「清算人之職務為：一、了結現務。二、收取債權、清償債務。

三、分派盈餘或虧損。四、分派賸餘財產。清算人執行此項職務時，有代表公司為訴訟上或訴訟外一切行為之權」，公司法第25條、第84條、第334 條分別定有明文。又公司清算完結，經向法院聲報准予備查，在性質上屬於非訟事件，該備查之處分，並無實質上之確定力，故清算中之公司，其人格之存續，仍須以合法清算為前提，亦即清算人之職務在實質上尚未終了而先向法院聲報清算程序終結，縱經法院准予備查，亦應認為清算程序尚未終結，依前揭說明，清算人仍有代表公司，在清算範圍內，為訴訟上及訴訟外一切行為之權（最高法院92年度台抗字第621 號裁定意旨參照）。本件被告日聯三商股份有限公司（下稱日聯三商）固前經清算人岡田良三向臺灣臺北地方法院呈報清算完結，並經該院於民國94年9 月22日准予備查，然其對被告陳重任即陳柏村（下稱陳柏村）所有坐落雲林縣西螺鎮○○段000 地號土地（重測前為雲林縣西螺鎮○○段000 地號土地，應有部分為36分之1 ，下稱686 地號土地）、同段685 地號土地（重測前為雲林縣西螺鎮○○段00 0地號土地，應有部分為36分之1 ，下稱685 地號土地）既尚有設定擔保300 萬元之最高限額扺押權（下稱系爭抵押權）存在而未予塗銷，則系爭抵押權所擔保之債權是否存在、應否塗銷，即屬其清算人之職務範圍，是本件被告日聯三商既未完成合法清算，則依前揭說明，其法人格自仍存續而不因法院業已准予清算完結備查而有異；復被告日聯三商原名三和三商股份有限公司，於93年5 月11日更名為「日聯三商股份有限公司」，有其公司變更登記事項卡在卷足憑（參本院卷第41頁），從而，原告以日聯三商之名義為被告，並以清算人岡田良三為法定代理人起訴，即屬合法。

二、又按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算；又股份有限公司之清算，除公司法、或章程另有規定、或經股東決議另選清算人外，以全體董事為清算人，公司法第24條、第26條之1 、第322 條第1 項定有明文。又清算人執行職務，有代表公司為訴訟上或訴訟外一切行為之權，公司法第84條第2 項亦有明文，依同法第344 條，並為股份有限公司之清算所準用。是對於經解散登記之股份有限公司為訴訟行為，倘該公司未選任清算人且章程亦未規定解散後之清算人，自應由全體董事為其代表人。本件被告冠傑電子分色企業股份有限公司（下稱冠傑公司）已於98年6 月11日經核准解散登記在案，該公司迄未向法院呈報清算人，全體董事為李訓財、陳憲達、陳柏村，而係屬清算中之公司等情，此有原告提出之經濟部102 年4 月19日經授中字第00000000000 號函、股份有限公司變更登記表為證（參本院卷第93頁至第94頁），並經本院依職權向臺灣桃園地方法院查詢辦理公司清算情形，與向經濟部中部辦公室調取被告公司章程，有臺灣桃園地方法院民事庭102 年5 月24日桃院晴民科字第000000000 號函、經濟部中部辦公室102 年6 月3 日經中三字第00000000000 號書函檢附被告冠傑公司之公司章程在卷可稽（參本院卷第101 頁、第109 頁至第111 頁），揆諸上開規定，被告冠傑公司既未清算完結，其法人格仍屬存續，並應以其董事李訓財、陳憲達、陳柏村為清算人，故應列李訓財、陳憲達、陳柏村為被告冠傑公司之法定代理人，合先敘明。

三、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。查686 地號土地、685 地號土地之所有權人為被告陳柏村係原告之債務人，則被告間就上開土地設定最高限額抵押權及該抵押權所擔保之債權存否，勢必影響原告就686地號、685 地號土地受償之可能性，此一法律上之地位顯處於不安之狀態，且此不安狀態復能以本件確認判決予以除去，依上說明，自應認原告有提起本件確認之訴之確認利益存在。

四、被告均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面：

一、原告主張：被告陳柏村為685 地號、686 地號土地之所有權人，為擔保其自己與被告冠傑公司對被告日聯三商之消費借貸債務，被告陳柏村於89年9 月8 日將685 地號、686 地號土地設定擔保300 萬元之最高限額抵押權予被告日聯三商，約定抵押權存續期間自89年9 月8 日起至99年9 月7 日止；又於89年11月27日將前開2 筆土地設定擔保300 萬元最高限額之抵押權予原告，惟被告間之消費借貸債務於91年11月29日業已清償完畢，且系爭抵押權之存續期間亦已於99年9 月7 日屆滿，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權即應失所附麗，原告自得代位被告陳柏村請求被告日聯三商塗銷系爭抵押權之設定登記，且因被告陳柏村未請求塗銷系爭抵押權，致原告聲請拍賣抵押物之強制執行程序無實益，影響原告對被告陳柏村所有之685 地號、686 地號土地之執行效果。爰請求確認被告陳柏村、冠傑公司與被告日聯三商間抵押債權不存在，暨依民法第242 條、第767 條第1 項中段之規定，提起本件訴訟，並聲明：如主文第1 項、第2 項所示。

二、被告方面：

㈠被告陳柏村則以：關於被告日聯三商對被告陳柏村所有之685 地號、686 地號土地上設定之系爭抵押權尚未辦理塗銷登記，係因被告日聯三商及被告冠傑公司均已解散，被告陳柏村始無法辦理系爭抵押權之塗銷登記等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。

㈡被告日聯三商、冠傑公司均經合法送達，未於言詞辯論期日到場，惟被告日聯三商之母公司即日商三菱東京日聯銀行臺北分行於本院審理中以書狀表示：被告日聯三商業已清算完結，現無任何債權債務或抵押權存在等語。

三、得心證之理由：

㈠原告主張上開事實，業據其提出與其所述相符之土地登記第二類謄本、被告日聯三商出具之債務清償證明書、土地建築改良物抵押權設定契約書、他項權利證明書在卷可稽（參本院卷第2 頁至第17頁），且被告日聯三商之母公司即日商三菱東京日聯銀行臺北分行102 年9 月14日菱臺字第0000000號函表示：「一、日聯三商股份有限公司為三和銀行76.4％出資之子公司，…，於94年3 月10日清算完結，並於同年3月24日聲請法院清算完結，法人格已消滅，現亦無任何債權債務或抵押權存在。二、……。」，有前揭函文存卷可參（參本院卷第143 頁），並經本院依職權向西螺地政事務所調取系爭抵押權設定登記資料核閱屬實，又被告陳柏村未為系爭抵押權所擔保之債權尚未清償之抗辯，而被告冠傑公司經相當時期受合法之通知，於言詞辯論期日不到場，亦未提出書狀爭執或否認原告之主張，自堪信原告之主張為真實，是系爭抵押權所擔保之債權已因清償而不存在，足堪認定。至被告陳柏村雖以前詞置辯，然被告陳柏村僅係針對其為何未前往地政機關辦理系爭抵押權之塗銷登記之行政手續上之抗辯，與原告主張前開事實之認定，尚屬無涉，併此敘明。

㈡按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1 項中段定有明文。又在最高限額抵押權約定存續期間屆滿前所發生之債權，已因清償或其他事由而消滅，或在存續期間屆滿前根本未發生債權者，嗣於存續期間屆滿時，並無所擔保之債權存在，該最高限額抵押權已確定，依抵押權之從屬性，自應許抵押人或所有人請求塗銷抵押權登記。再按債權人為保全其債權，行使民法第242 條規定之代位權者，於債務人怠於行使其權利時，即得為之。至於債權人所欲保全之債權與債務人怠於行使之權利，孰先孰後，則與代位權之行使，不生影響（參見最高法院72年台上字第3534 號判例意旨）。

㈢經查，本件系爭抵押權之存續期間自89年9 月8 日起至99年9 月7 日止，業已屆至等情，有原告提出之685 地號土地、686 地號土地登記謄本在卷可查（參本院卷第2 頁至第11頁），並經本院依職權調閱685 地號、686 地號土地之登記資料，核閱屬實。而系爭抵押權存續期間內，所擔保之債權亦已清償完畢乙情，有日商三菱東京日聯銀行臺北分行102 年9 月14日菱臺字第0000000 號函在卷可考（參本院卷第143頁），揆諸上開說明，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權應已歸於消滅。準此，系爭抵押權設定登記之仍然存在，對於被告陳柏村就685 地號土地、686 地號土地所有權之圓滿行使狀態，自屬有所妨害無疑。又原告既為被告陳柏村所有之68 5地號土地、686 地號土地之最高限額抵押權人，且被告陳柏村亦已提出書狀表示難以辦理塗銷登記系爭抵押權等語在卷，則原告依據民法第242 條規定，代位被告陳柏村行使民法第767 條第1 項中段所有權妨害除去請求權，訴請被告日聯三商塗銷系爭抵押權登記，參照前開說明，自應准許。

四、綜上所述，原告依據民事訴訟法第247 條第1 項規定及依民法第242 條、第767 條第1 項中段代位行使排除侵害請求權之規定，訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在及塗銷系爭抵押權之設定登記，經核均屬有據，是原告之請求，均有理由。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本件判決之結果無影響，爰不一一論述，併此敘明。

六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1 項前段。

虎尾簡易庭