臺灣宜蘭地方法院100年度易字第371號

臺灣宜蘭地方法院刑事判決　　　　　　　100年度易字第371號

公訴人

台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官

被告

林錦東

被告

黃光煥

被告

劉添發

上一人選任辯護人

林于椿律師

上列被告等因詐欺案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第4440號、99年度偵緝字第160號），本院判決如下：

主文

事實

一、黃光煥於民國92年間因違反電業法案件，經台灣台北地方法院92年度簡字第1578號刑事簡易判決判處有期徒刑5月確定，甫於92年8月11日執行完畢；劉添發於91年間因恐嚇取財案件，經台灣高等法院91年度上易字第2424號刑事判決判處有期徒刑6月確定；於93年間復因妨害自由案件，經台灣高等法院92年度上更一字第367號刑事判決判處有期徒刑6月確定；於92年間又因妨害名譽、傷害、妨害自由等案件，經台灣高等法院92年度上易字第1779號刑事判決判處有期徒刑2月、5月、5月，應執行有期徒刑10月確定；前揭案件經台灣高等法院93年度聲字第859號裁定定應執行有期徒刑1年10月確定，甫於95年1月6日執行完畢。

二、黃光煥與林錦東為同居友人，因林錦東與財團法人蘭陽文教基金會執行長林松柏認識，林松柏因籌辦宜蘭國際童玩藝術節活動，告知林錦東如尋得贊助廠商，可從中取得百分之1之佣金，林錦東將此事轉知黃光煥知悉，黃光煥復與劉添發談起此事，而劉添發與殷商食品股份有限公司（下稱殷商公司）負責人殷武義熟識，知悉殷武義有意承包「2007年宜蘭國際童玩藝術節臨時賣店短期外包經營管理」標案（下稱本件標案），遂告知殷武義其有熟識之人認識辦理宜蘭國際童玩藝術節之內部人員，可助其標得本件標案，並介紹黃光煥與殷武義認識。黃光煥、劉添發與殷武義於96年4月9日前某日至台北市○○○路25號1樓摩斯漢堡店會面，黃光煥向殷武義表示認識財團法人蘭陽文教基金會執行長林松柏，可幫其活動以取得本件標案，如順利幫殷商公司取得本件標案，殷武義應支付新台幣（下同）200萬元之佣金及活動費等語，殷武義亦同意該條件，之後由黃光煥、林錦東至台北市○○○路19號3樓殷商公司辦公室內領取200萬元之支票1紙（票載發票日為96年6月30日）及作為保證之450萬元支票1紙，就佣金200萬元部分，雙方約定200萬元支票如簽約完成轉成仲介費，未得標則應退還。而依林錦東、黃光煥、劉添發內部協議，就200萬元佣金，黃光煥可取得80萬元，林錦東、劉添發各取得40萬元，剩餘40萬元則用以行賄林松柏以取得本件標案。嗣於96年4月9日前數日，林錦東偕同黃光煥前往拜訪林松柏，詢問是否可就本件標案幫助殷商公司得標，林松柏當場拒絕，並表示本件標案係以報價最高者得標，一切依規定處理，林錦東、黃光煥已明知並無能力幫助殷商公司得標，依約定應將200萬元退還，竟與劉添發共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡及行為分擔，隱瞞林松柏拒絕幫助之事，嗣殷商公司於96年4月9日以861萬元之最高報價標得本件標案，黃光煥並於前揭200萬元之支票之票載發票日（96年6月30日）屆至前，要求殷武義改簽發如附表所示之40萬元支票共5紙（票載發票日各為96年7月3日、4日、5日、6日、7日），將前揭200萬元支票換回。林錦東、黃光煥、劉添發為能順利領取200萬元支票票款，復由劉添發於96 年6月29日向殷武義謊稱「我幫你們牽這樣子，你們有付200 出去了，怎麼做的我是不會講說誰收的，一定是有人有收到，有人沒收到，沒收到的一定會搞鬼嘛，有收到的，能過關就過關嘛，這事情很明顯，你做那麼久的一定知道」等語，由黃光煥於96年7月3日向殷武義謊稱「不是劉添發去領的（指40萬元支票票款），是他們宜蘭的人叫人去開的」等語用以安撫殷武義，而殷武義雖於取得本件標案投標須知後已知悉本件標案以報價最高者得標，並非選擇性招標或限制性招標，無法以行賄方式取得標案，惟因誤認林錦東、黃光煥、劉添發有以賄款打點財團法人蘭陽文教基金會執行長林松柏等相關人員，仍同意如附表所示5紙支票兌現，其後林錦東於96年7月3日、4日、5日、6日、9日分別將如附表所示5紙支票存入其設在合作金庫商業銀行羅東分行之0000-000-000000號帳戶後兌現，再陸續付予黃光煥、劉添發，其中之劉添發分得689996元（包含劉添發取得之金額及與林錦東、黃光煥共同投資攤位之支出）、黃光煥分得473700元，其餘836304元由林錦東、黃光煥共同支領。

三、案經法務部調查局宜蘭縣調查站移送台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

一、證據能力方面：

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。而所謂「審酌該陳述作成時之情況，認為適當」者，係指依各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加以綜合判斷而言（最高法院94年度台上字第3277號、第5830號判決意旨參照）。經查，被告林錦東、黃光煥、劉添發及辯護人於本院準備程序、審理中同意證人即其餘同案被告（被告劉添發無調查站筆錄）、林松柏、被害人殷武義於調查站之證述作為證據，而本院審酌前揭調查筆錄，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據均有證據能力。

㈡按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證，法院亦無庸在判決中為無益之說明。換言之，法院僅在被告主張並釋明有「不可信之情況」時，始應就有無該例外情形，為調查審認（最高法院100年度台上字第2949號判決要旨參照）。被告林錦東、黃光煥、劉添發及辯護人並未主張並釋明證人殷武義、林錦東、黃光煥於偵查中之證述有顯不可信之情況，依前揭說明，證人殷武義、林錦東、黃光煥於偵查中之證述自應認有證據能力。

㈢按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。本件被告林錦東、黃光煥、劉添發及辯護人、檢察官於本院審理時對下列所述其他證據資料，均不爭執其證據能力，本院審酌該等證據資料作成時之情況，亦無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自均有證據能力。

二、訊據被告林錦東、黃光煥對前揭事實均坦承不諱，被告劉添發固坦承因殷武義有意承包本件標案，而介紹被告黃光煥與殷武義認識，並跟殷武義表示黃光煥認識財團法人蘭陽文教基金會內之人，殷武義簽發200萬元支票時，被告林錦東、黃光煥有承諾其可分得40萬元，故其有取得40萬元，另外因與林錦東、黃光煥共同投資攤位支出之289996元係由被告林錦東自200萬元中支出等情（本院卷第181至182頁），惟矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱其僅負責牽線，之後細節均係由殷武義和被告黃光煥談，其並未參與云云；被告劉添發之辯護人另辯稱：被告劉添發並未向殷武義保證一定得標，亦未向殷武義表示任何行賄之細節，故被告劉添發並無對殷武義實施任何詐術，且殷武義於投標時即知悉被告林錦東、黃光煥對其欺騙，仍於得標後支付200萬元，可知200萬元與詐欺行為間並無因果關係云云。

三、經查：

㈠被告林錦東與財團法人蘭陽文教基金會執行長林松柏認識，林松柏因籌辦宜蘭國際童玩藝術節活動，告知被告林錦東如尋得贊助廠商，可從中取得百分之1之佣金，被告林錦東將此事轉知被告黃光煥知悉，被告黃光煥復與被告劉添發談起此事，而被告劉添發與殷商公司負責人殷武義熟識，知悉殷武義有意承包本件標案，遂告知殷武義其有熟識之人認識辦理宜蘭國際童玩藝術節之內部人員，可助其標得本件標案，並介紹被告黃光煥與殷武義認識，被告黃光煥、劉添發與殷武義於96年4月9日前某日至台北市○○○路25號1樓摩斯漢堡店會面，被告黃光煥向殷武義表示認識財團法人蘭陽文教基金會執行長林松柏，可幫其活動以取得本件標案，如順利幫殷商公司取得本件標案，殷武義應支付200萬元之佣金及活動費等語，殷武義亦同意該條件，之後由被告黃光煥、林錦東至台北市○○○路19號3樓殷商公司辦公室內領取200萬元之支票1紙（票載發票日為96年6月30日）及作為保證之450萬元支票1紙，其中佣金200萬元部分，雙方並約定200萬元支票如簽約完成轉成仲介費，未得標則應退還，而依被告林錦東、黃光煥、劉添發內部協議，就200萬元佣金，被告黃光煥可取得80萬元，被告林錦東、劉添發各取得40萬元，剩餘40萬元則用以行賄林松柏以取得本件標案。嗣殷商公司於96年4月9日以861萬元之最高報價標得本件標案，被告黃光煥並於前揭200萬元之支票之票載發票日（96年6月30日）屆至前，要求殷武義改簽發如附表所示之40萬元之支票共5紙（票載發票日各為96年7月3日、4日、5日、6日、7日），將前揭200萬元支票換回，其後被告林錦東於96年7月3日、4日、5日、6日、9日分別將如附表所示之5紙支票存入其設在合作金庫商業銀行羅東分行之0000-000-000000號帳戶後兌現，再陸續付予被告黃光煥、劉添發，其中之被告劉添發分得689996元（包含被告劉添發取得之金額及與被告林錦東、黃光煥共同投資攤位之支出）、被告黃光煥分得473700元，其餘836304元由被告林錦東、黃光煥共同支領等情，業據被告林錦東、黃光煥、劉添發坦承不諱（本院卷第43、53、180至182頁），核與證人即被害人殷武義於調查、偵查、本院證述情節大致相符，並有合作金庫銀行存款往來對帳單（殷武義）、如附表所示之5紙支票影本、合作金庫銀行各類存款分戶交易明細表（林錦東）、羅東鎮農會帳戶交易明細表、本件標案投標須知、450萬元保證支票暨收據等為據（調查站卷第102、104至108、110、112至115、97年度他字第901號卷第31頁、98年度偵字第4440號卷第51至52頁），堪認屬實。

㈡被告林錦東、黃光煥有前往拜訪林松柏，詢問是否可就本件標案幫助殷商公司得標，林松柏當場拒絕，並表示本件標案係以報價最高者得標，一切依規定處理，亦未交付賄款與林松柏等情，業據被告林錦東、黃光煥供述明確（調查站卷第3、10頁、98年度偵字第4440號卷第44頁、本院卷第120、128、129頁、調查站卷第18、19頁、98年度偵字第4440號卷第49頁、本院卷第154頁），並與證人林松柏於調查中證述：我不認識被告劉添發；被告林錦東曾提過殷武義願給我好處，只要我幫他們穩標到該採購案，但被我拒絕了等語相符（調查站卷第24頁），故被告林錦東、黃光煥、劉添發並無法透過關係幫助殷商公司標得本件標案，堪予認定；又殷商公司標得本件標案與被告林錦東、黃光煥、劉添發並無關係，亦據被告林錦東、黃光煥自承明確（本院卷第123、124、151頁），堪認屬實。

㈢依據被告林錦東、黃光煥所簽發之收據上記載：「茲收到保證票（投標童玩節標案保證票）：⒈票期5月31日金額450萬。a.簽約完成退還。b.未得標退還。⒉票期6月30日金額200萬。a.簽約完成轉成仲介費。b.未得標退還」（99年度偵緝字第160號卷第76頁），可知被告林錦東、黃光煥、劉添發如未能助殷商公司取得本件標案，自應退還200萬元支票而不得兌領；而被告林錦東、黃光煥於遭林松柏拒絕後，已知悉本件標案係以報價最高者得標，此時被告林錦東、黃光煥既知並無能力幫助殷商公司取得本件標案，自有將200萬元支票退還殷武義之義務，然被告林錦東、黃光煥竟未將遭拒絕之事告知殷武義而加以隱瞞乙情，經被告林錦東、黃光煥供述屬實（本院卷第123、154頁），足認被告林錦東、黃光煥有以隱瞞之方式施行詐術，使殷武義誤信渠等確有將賄款交付林松柏等人。另於如附表所示編號1之支票於96年7月3日兌現時，殷武義曾已電話詢問是否係被告劉添發兌領，被告黃光煥謊稱：「不是劉添發去領的，是他們宜蘭的人叫人去開的」等語，此有通訊監察譯文可稽（調查站卷第90頁），顯係欲以此方式使殷武義誤信係收受賄賂之對象前往兌領，洵堪認定。

㈣被告劉添發辯稱其僅負責牽線，之後細節均係由殷武義和被告黃光煥談，其並未參與云云；被告劉添發之辯護人另辯稱：被告劉添發未向殷武義表示任何行賄之細節，故被告劉添發並無對殷武義實施任何詐術云云。經查：96年6月24日17時43分被告劉添發與殷武義之子殷紳峰之通訊監察譯文（調查站卷第83頁）：「殷紳峰：你聽我說，我都已經搞清楚了！，當初說要給他們2 百是說最有利標，後來改成價格標，價格標！劉添發：才增加1百萬元嗎！殷紳峰：你聽我講，2百萬元不是標到給，2百萬是當初最有利標給2百萬元，現在是改成價格標，那你現在瞭解我的意思吧！我父親現在的意思是說好！2百萬元給他們當作好處啦！這樣你聽懂吧！劉添發：因為我們做的那一天，人家已經標走了！才會改成這樣。殷紳峰：那就是當作給他們的好處。劉添發：是啦！.....劉添發：對啦！不要緊！我就是要居間對你們溝通。殷紳峰：對啦！這個我們懂啦！又不是第一天出來，你就是要居間溝通。劉添發：對啦！這是正常的抗議，不要說是對執行長，因為我標到也有付錢給你，你旁邊再放東西，拜託你一樣東西，那你不會拿來退還我！這對基金會本來就要提出抗議的。」96年6月29日18時49分被告劉添發與殷武義之通訊監察譯文（調查站卷第86頁）：「劉添發：我幫你們牽這樣子，你們有付200出去了，怎麼做的我是不會講說誰收的，一定是有人有收到，有人沒收到，沒收到的一定會搞鬼嘛，有收到的，能過關就過關嘛，這事情很明顯，你做那麼久的一定知道，我沒有賺沒關係，但照說照做，你當初怎麼跟我講的，我是沒跟你白紙黑字，但你當初說我可以隨意插，但你不能忽然打電話講說不讓我排，是憑什麼不讓我排？殷武義：他們裡面，一個秘書拿跟執行長拿而已啦，剩下的都中人的了啦，他們基金會裡面只有2個人拿而已啦。劉添發：沒關係，這個可以處理。殷武義：要給人家，就給人家，那個沒話講，但就算我們包全場，他也要讓我們能賺錢啊。劉添發：董仔，這個我會處理你懂嗎？錢我講的。」依前揭通訊監察譯文，殷武義之子殷紳峰已向被告劉添發表示200萬元係得以最有利標得標之佣金，被告劉添發則以「因為我們做的那一天，人家已經標走了！才會改成這樣」等語用以安撫搪塞殷紳峰，並表示會居間溝通，足認被告劉添發對200萬元佣金用途及標案過程應均甚清楚，另依其之後對殷武義稱：「我幫你們牽這樣子，你們有付200出去了，怎麼做的我是不會講說誰收的，一定是有人有收到，有人沒收到，沒收到的一定會搞鬼嘛，有收到的，能過關就過關嘛」等語，更顯見其有誤導殷武義，使殷武義認為該200萬元確實有用於行賄疏通之行為，故被告劉添發以前詞置辯，顯無足採。

㈤被告劉添發辯護人辯稱殷武義於投標時即知悉被告林錦東、黃光煥對其欺騙，仍於得標後支付200萬元，可知200萬元與詐欺行為間並無因果關係云云。經查，證人殷武義雖於本院稱本件標案是比大小，不需要介紹，不需要關係，於給付支票後在招標時才發現受騙等語，然參酌前述96年6月24日17時43分被告劉添發與殷武義之子殷紳峰之通訊監察譯文，殷武義於96年6月24日即已發現該200萬元佣金並未達成原先約定之目的（即使其得標），然依前述96年6月29日18時49分被告劉添發與殷武義通訊監察譯文可知，殷武義仍認為該200 萬元佣金有用以賄賂秘書及執行長，可知殷武義確實有因被告林錦東、黃光煥之隱瞞及被告黃光煥、劉添發之言語、暗示，認為被告林錦東、黃光煥、劉添發有為使殷商公司標得本件標案而對秘書及執行長行賄，故殷武義有因被告林錦東、黃光煥、劉添發之行為而陷於錯誤，因而讓被告林錦東、黃光煥、劉添發得以兌現如附表所示之5紙支票，自堪認定。故被告劉添發辯護人所辯，自無理由。

㈥綜上，被告劉添發所辯不足採信，本件事證明確，被告林錦東、黃光煥、劉添發犯行堪予認定，應依法論科。

四、論罪科刑：

㈠核被告林錦東、黃光煥、劉添發所為，均係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪。

㈡被告3人就上述犯行有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。

㈢被告黃光煥前因違反電業法案件，經台灣台北地方法院92年度簡字第1578號刑事簡易判決判處有期徒刑5月確定，甫於92年8月11日執行完畢；被告劉添發前因恐嚇取財案件，經台灣高等法院91年度上易字第2424號刑事判決判處有期徒刑6月確定；復因妨害自由案件，經台灣高等法院92年度上更一字第367號刑事判決判處有期徒刑6月確定；又因妨害名譽、傷害、妨害自由等案件，經台灣高等法院92年度上易字第1779號刑事判決判處有期徒刑2月、5月、5月，應執行有期徒刑10月確定；前揭案件經台灣高等法院93年度聲字第859號裁定定應執行有期徒刑1年10月確定，甫於95年1月6日執行完畢，此有卷附台灣高等法院被告前案紀錄表可按，被告黃光煥、劉添發受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪，均為累犯，各依法加重其刑。

㈣爰審酌被告林錦東、黃光煥、劉添發為貪圖應返還與被害人殷武義之佣金，而以隱瞞及欺騙之方式為詐欺行為，致被害人受有損害，事後被告林錦東、黃光煥均坦承犯行，被告劉添發否認犯行，而被告林錦東、黃光煥、劉添發均已將詐得金額返還被害人，並與被害人達成和解，被害人亦表示原諒之意，此有刑事聲請狀、刑事陳報狀在卷可稽（本院卷第61、195至196頁），併參酌林錦東、黃光煥、劉添發之素行、手段等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。

㈤被告林錦東、黃光煥、劉添發開始為詐欺行為之時間為96年4月9日前數日，被告林錦東、黃光煥前往拜訪林松柏，詢問是否可就本件標案幫助殷商公司得標，經林松柏當場拒絕，被告林錦東、黃光煥已明知並無能力幫助殷商公司得標，依約定應將200萬元退還，竟隱瞞林松柏拒絕幫助之事時起，雖係為96年4月24日以前，然被告林錦東、黃光煥、劉添發持續於96年6月29日、7月3日對殷武義為詐欺行為，並於96年7月9日始取得全部之詐得款項，業如前述，因渠等之部分犯罪行為非於96年4月24日以前，自不合於中華民國96年罪犯減刑條例所規定之減刑條件。

㈥查被告林錦東前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有卷附台灣高等法院被告全國前案紀錄表可按，其因一時失慮，偶罹刑典，今已被害人達成和解，有刑事聲請狀1紙在卷足憑（本院卷第61頁），經此起訴審判，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，並諭知緩刑2年，以啟自新。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第339條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段、第74條第1項第1款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。

本案經檢察官陳錦雯到庭執行職務。

刑事第二庭審判長法 官 林惠玲

附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。