臺灣宜蘭地方法院102年度簡上字第44號

• 裁判案由: 賭博等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣宜蘭地方法院
• 裁判日期: 102 年 11 月 26 日

臺灣宜蘭地方法院刑事判決　　　　　　 102年度簡上字第44號上　訴　人
即　被　告　李育通
上列上訴人即被告因賭博等案件，不服本院簡易庭於中華民國102 年6 月25日所為102 年度簡字第275 號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：102 年度偵字第742 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
原判決撤銷。
李育通共同意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之如附表所示之物均沒收之。犯罪事實
一、李育通前於民國96年間，因公共危險案件，經本院以96年度交訴字第12號判處有期徒刑6 月，減為有期徒刑3 月確定。又於97年間，因違反毒品危害防制條例等案件，經本院以96年度訴字第679 號判處有期徒刑6 年、4 月、8 月，應執行有期徒刑6 年9月確定，經與上開經判處有期徒刑3月部分接續執行，於101年4月5日縮短刑期假釋出監，原定於102 年9月23日縮刑期滿（未構成累犯）。猶不知悔改，與伍冠宇合資經營位於宜蘭縣ＯＯ市○○路00號之鑫佳樂商行，並由伍冠宇擔任該商行負責人，其等明知未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記，不得經營電子遊戲場業，竟仍共同基於意圖營利，提供賭博場所及聚眾賭博、非法經營電子遊戲場業及在公眾得出入之場所賭博之犯意聯絡，未向主管機關取得營利事業登記許可，自101 年10月29日起，在不特定公眾均得出入之鑫佳樂商行儲藏室，擺設獵魚高手1 台、彈珠台8台及彈珠連線計分主機1組等賭博性電子遊戲機台，供不特定人把玩，其玩法為獵魚高手以新臺幣（下同）100
元開100 分，控制搖桿發射獵捕螢幕上的魚以取得分數；彈珠台則是以100 元開10分，將彈珠彈射掉落於機台上之軌道，以軌道號碼有連線而取得分數，贏者得兌換與分數同數額之現金，以此經營電子遊戲場業，與不特定之人賭博財物，並僱用與渠等有犯意聯絡之李振豪（經臺灣宜蘭地方法院檢察署另案聲請簡易判決處刑）擔任開分員，嗣於101 年12月底之某日，再以每月3 萬元之代價，僱用與渠等有犯意聯絡之羅偉臣，負責現場開分、洗分、替賭客開門等工作，營利所得則由伍冠宇與李育通均分。嗣於102 年1月21日晚間7時30分許，為警在上址執行搜索，當場扣得李育通、伍冠宇所有如附表編號一至十所示之物；在李育通所使用之車牌號碼0000-00 號自用小客車及位於宜蘭縣ＯＯ鄉○○路0段000巷00號住處執行搜索，當場扣得李育通、伍冠宇所有如附表編號十一所示之物，始悉上情。
二、案經宜蘭縣政府警察局宜蘭分局報告臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本判決所引用以下被告以外之人於審判外作成之相關供述證據（包含書面陳述），雖均屬傳聞證據，惟公訴人、被告李育通於本院準備程序、審判期日均表示無意見而不予爭執（見本院卷，第31頁、第51頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故認前揭證據資料均有證據能力。至其餘所引用之非供述證據，本院亦查無違反法定程序取得之情形，亦均認具有證據能力，首予敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告矢口否認有何共同意圖營利，提供賭博場所及聚眾賭博、非法經營電子遊戲場業及在公眾得出入之場所賭博加重誹謗之犯行，辯稱：鑫佳樂商行係由證人伍冠宇所經營，當初因為證人伍冠宇要買打魚機，請伊拿錢出來幫忙，故伊借了10萬元予證人伍冠宇，但伊並未參與經營鑫佳樂商行云云。經查：
（一）稽諸被告於警詢中供承：伊與證人伍冠宇合夥經營鑫佳樂商行，各拿10餘萬元出來投資等語（見警卷，第26頁）；於偵查中自承：伊與證人伍冠宇出錢在鑫佳樂商行擺設電動玩具，由證人羅偉臣在現場負責，約已經營2 個月，有贏分數就換錢，有一定比例，現場有現金，伊承認有聚眾賭博及提供場所賭博、違反電子遊戲場業管理條例等語（見偵卷，第70頁背面至第71頁背面），足見被告對於鑫佳樂商行係由其與證人伍冠宇合資經營，且鑫佳樂商行擺設上開賭博性電子遊戲機台，供不特定人把玩，以此經營電子遊戲場業，與不特定之人賭博財物等情，業於警詢及偵查中供承明確。準此，被告於本院審理時翻異前詞，遽改稱伊並未參與經營鑫佳樂商行云云，是否屬實，已難盡信。
（二）參以證人伍冠宇於警詢中證稱：鑫佳樂商行內之電子遊藝場係於101 年10月29日開始營業，獵魚高手以100 元開100 分，控制搖桿發射獵捕螢幕上的魚以取得分數，彈珠台則是以100 元開10分，將彈珠彈射掉落於機台上之軌道，以軌道號碼有連線而取得分數，贏者得兌換與分數同數額之現金，現場係由證人羅偉臣負責，證人李振豪係以前負責開分的員工，伊與被告合資經營鑫佳樂商行，所有的收入及支出就是依照帳本，由伊與被告2 人對分，除了警方在現場查扣之2 張收入支出表外，其餘的收入支出表均在被告那邊等語（見警卷，第3 至8 頁）；於偵查中具結證稱：要進去店裡玩的舊客人知道機台放哪，所以人就直接進去，賺到的錢由伊與被告各分一半，伊沒有電子遊戲場業的登記等語（見偵卷，第78頁）；於原審訊問時供稱：新賭客都會和舊賭客一起過來，只要有人來就可以進去，沒有特別過濾身分等語（見原審卷，第26頁）；證人羅偉臣於警詢中證稱：伊於101 年12月底開始在鑫佳樂商行後方密室擔任幫客人開分的工作，每月薪資3 萬元等語（見警卷，第34頁背面至第35頁）；於偵查中具結證稱：伊負責開分、洗分，若有人要進去，伊就打開後面的門讓他進來等語（見偵卷，第80頁），復徵諸被告於警詢中自承：0000000000係伊的行動電話門號，0000000000係證人伍冠宇之行動電話門號等語（見警卷，第5 頁），及被告於101 年10月26日起至102 年1 月4 日止間，以其所使用之門號0000000000號行動電話，與證人伍冠宇及姓名年籍均不詳之案外人之通話內容，不乏談及被告經營上開賭博性電子遊戲機台之營業狀況及收支細節，亦有被告所使用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文1 份存卷可考（見警卷，第13至20頁），此外，尚有現場照片28張（見警卷，第66至72頁）在卷可徵，並有為警在鑫佳樂商行查獲之如附表編號一至十所示之物；在被告所使用之車牌號碼0000-00 號自用小客車及位於宜蘭縣ＯＯ鄉○○路0段000巷00號住處查獲如附表編號十一所示之物扣案足憑，足認被告確與證人伍冠宇合資經營鑫佳樂商行，並以上開方式經營電子遊戲場業，與不特定之人賭博財物等情，應堪認定為真實。至證人伍冠宇固於本院審理時所證被告均為參與鑫佳樂商行之經營管理云云，核與前揭事證所示情節不符，顯屬迴護被告之詞，自無可採。
（三）綜上，被告所辯核與事證不符，無足採信。本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、按刑法第268 條之意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪，須行為人主觀上具有營利之不法意圖，惟此營利之不法意圖，不應侷限於所謂之「抽頭」意圖而已，舉凡供給賭博場所與聚眾賭博者，其意在於營利，且有利可圖，即與該條之構成要件相符。又電子遊戲場業之經營，非僅「單純擺設」電子遊戲機具為已足，舉凡所擺設電子遊戲機具現場之管理及供顧客兌換代幣把玩等，均應屬經營行為之內。另電子遊戲機之程式，於設計之初即已隱含該遊戲機具有較高獲勝機率，已非純粹射倖性，此從經營者必須花費資金購買或租用遊戲機台，並提供場所擺放而仍能獲利可明（臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第12號研討結果、臺灣高等法院臺南分院96年度上易字第512 號判決意旨可資參照）。是被告在鑫佳樂商行內擺設賭博性電子遊戲機台，除提供此遊戲場，並聚集不特定之多數賭客分別或同時前來參與賭博，顯有營利之不法意圖甚明，又被告未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記而經營電子遊戲場業，是核被告所為，係犯刑法第266條第1項前段之在公眾得出入場所賭博罪、同法第268 條意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博罪及違反電子遊戲場業管理條例第15條，而犯同條例第22條之罪。本件被告所犯未依規定辦理營利事業登記而經營電子遊戲場業之犯行，本具繼續性質，其雖於上開時間持續經營，仍屬單純一罪。另按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第1079號判決意旨參照）。本案被告提供上開公眾得出入之場所，聚集不特定賭客與電子遊戲機賭博，藉此牟利，迄於被查獲為止，其主持多次賭博行為，本質上具有反覆性，於刑法評價上，均應認係集合多次犯罪行為而成立獨立犯罪型態之「集合犯」，為包括一罪，應僅成立一罪。又被告與證人伍冠宇、羅偉臣及案外人李振豪間，有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。又被告以一行為觸犯上開數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。
三、原審認被告罪證明確，據予論科，固非無見。惟查，原審認被告係在公眾得出入場所設置賭博性電子遊戲機具與賭客對賭，是該賭博性電子遊戲機具輸贏之機率不確定，係以賭博性電子遊戲機具出現之偶然事實決定勝負，性質上係以該機器代替被告等與他人賭博，而非以賭博性電子遊戲機具供賭客對賭，而認被告此部分所為，係犯刑法第266 條第1 項前段之賭博罪，而非刑法第268 條意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪，並依法變更起訴法條，論以刑法第266 條第1 項前段之賭博罪、電子遊戲場業管理條例第22條之罪，並依刑法第55條之規定，從一重依電子遊戲場業管理條例第22條處斷，容有未合。另扣案之如附表編號五至九、十一所示之物，均為被告及共同正犯伍冠宇所有供本案犯罪所用之物，原審未併予宣告沒收，亦有未洽。被告上訴否認前揭犯行，固無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告前有如犯罪事實欄所示之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，品行洵有可議，及其希冀取得非法之利益，捨正當合法之途徑不就，反以擺設之電子遊戲機具與客人對賭之犯罪動機、目的及手段，因此助長社會僥倖之心之犯罪所生危險，並兼衡其家庭經濟情形為小康之生活狀況，國中肄業之智識程度，暨犯後未見悔悟之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準。另按刑法第266 條第2 項之沒收為法律特別規定，只須犯罪係在公共場所或公眾得出入之場所為之，不以供犯罪所用或供犯罪預備之原物或因犯罪所得之物，其當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，均應依該條項規定沒收，法院無審酌裁量餘地（最高法院91年度臺非字第43號、83年度臺非字第55號判決意旨參照）。扣案之如附表編號一至四所示之物，均係當場賭博之器具，應依刑法第266 條第2 項規定，均宣告沒收之；如附表編號五至九、十一所示之物，為被告及共同正犯伍冠宇所有供本案犯罪所用之物；如附表編號十所示之物，為被告及共同正犯伍冠宇因本案犯罪所得之物，均據共同正犯伍冠宇供承在卷，爰分別依刑法第38條第1 項第2 款、第3 款之規定，均宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，電子遊戲場業管理條例第22條、第15條，刑法第11條前段、第28條、第266
條第1 項前段、第2 項、第268 條、第55條、第41條第1 項前段、第38條第1 項第2 款、第3 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官張鳳清到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 11 月 26 日刑事第四庭審判長法 官 黃永勝
法 官 鄭貽馨
法 官 劉致欽
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官 林琬儒
中 華 民 國 102 年 11 月 26 日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第266條
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
刑法第268條
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。
電子遊戲場業管理條例第22條
違反第15條規定者，處行為人1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250 萬元以下罰金。
電子遊戲場業管理條例第15條
未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業。附表
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│編號│ 宣告沒收之物 │
├──┼──────────────────────┤
│ 一 │獵魚高手遊戲機台壹台（含IC板壹片）。 │
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│ 二 │彈珠台捌台（含IC板捌片）。 │
├──┼──────────────────────┤
│ 三 │彈珠台連線計分主機壹組（含IC板壹片）。 │
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│ 四 │電玩機台電源開關壹組（含開分鑰匙貳把及機台鑰│
│ │匙壹把）。 │
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│ 五 │監視鏡頭貳個。 │
├──┼──────────────────────┤
│ 六 │監視器主機壹台。 │
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│ 七 │暗門遙控器貳個。 │
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│ 八 │收入支出表貳張。 │
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│ 九 │帳冊壹本。 │
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│ 十 │賭資新臺幣陸仟壹佰元。 │
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│十一│帳單貳拾貳張。 │
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