臺灣宜蘭地方法院104年度訴字第171號

臺灣宜蘭地方法院刑事判決　　　　　　　104年度訴字第171號

公訴人

臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官

被告

魏聖杰

　　　　　　賴欣宜

　　　　　　簡　安

上列被告等因偽證等案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第4599號、104年度偵字第1916號），嗣於本院準備程序進行中，被告等就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序意旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院合議庭裁定改由受命法官獨任依簡式審判程序審理，並判決如下：

主文

事實

一、丙○○明知愷他命係毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，亦係行政院衛生署公告管制之藥品，除依藥事法相關規定依法製造之外，係屬藥事法所稱未經核准擅自製造之偽藥，未經許可，不得擅自持有、轉讓，竟基於轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之犯意，於103年8月28日甲○○生日當晚21時許，與甲○○、乙○在宜蘭縣宜蘭市○○路0段000巷0號「綠寶汽車旅館」111號房為甲○○慶生時，無償提供愷他命與甲○○、乙○摻入香煙後施用（無證據證明淨重已達20公克），甲○○、乙○各陸續施用摻有愷他命之香煙約10根。嗣經警於103年8月29日上午7時許，警方經甲○○同意進入「綠寶汽車旅館」111號房執行搜索，扣得其所有供渠等施用愷他命之吸管2支（內含愷他命殘渣），經警將丙○○、甲○○、乙○帶返回警局後進行採尿送驗後，均呈愷他命陽性反應而查悉上情。

二、甲○○、乙○均明知其2人所施用之愷他命係由丙○○無償提供，為迴護丙○○，分別為下列偽證行為：

㈠甲○○於103年10月28日11時12分許（起訴書誤載為104年2月25日17時許）在臺灣宜蘭地方法院檢察署第二偵查庭，就臺灣宜蘭地方法院檢察署103年度偵字第4599號被告丙○○違反毒品危害防制條例案件作證時，經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官告知具結之義務及偽證之處罰，並依法命其朗讀結文內容且在結文上簽名具結後，就針對「你稱你吸食之愷他命是丙○○提供給你的，是否實在？」、「丙○○如何提供愷他命？」等與案情有重要關係之事項，為虛偽證述稱：「不是。因為那天我們去臺北市的林森北路的酒店喝酒，之後我們一起向少爺購買，喝到最後要回來，想說還有剩，當時我生日，再去開一下房間，抽煙聊天」、「我們是一起林森北路買剩下來，我們一人出一千元。我出一千元，總共三千元買約10克的量」云云，足以影響檢察官偵查之正確性。嗣於104年2月25日，經檢察官訊問後，自白前揭偽證犯行，始悉上情。

㈡乙○於103年10月28日11時12分許（起訴書誤載為104年2月25日17時許）在臺灣宜蘭地方法院檢察署第二偵查庭，就臺灣宜蘭地方法院檢察署103年度偵字第4599號被告丙○○違反毒品危害防制條例案件作證時，經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官告知具結之義務及偽證之處罰，並依法命其朗讀結文內容且在結文上簽名具結後，就針對「愷他命是何人所有？」等與案情有重要關係之事項，為虛偽證述稱：「是我們前一天有去酒店，我們一起買的」云云，足以影響檢察官偵查之正確性。嗣於104年2月25日，經檢察官訊問後，自白前揭偽證犯行，始悉上情。

三、案經宜蘭縣政府警察局移送及臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查後起訴。

理由

一、本案被告丙○○、甲○○、乙○所犯之罪，並非法定刑為死刑、無期徒刑或最輕本刑三年以上有期徒刑之罪，亦非高等法院管轄第一審之案件，而被告於準備程序中就被訴事實已為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取被告與公訴人之意見後，本院合議庭乃依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。

二、上開事實一部份，業據被告丙○○於警詢及本院準備程序、審理時坦承不諱，核與證人即被告甲○○、乙○於警詢、偵查之證述相符，並有慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表、毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄可佐（警卷第17至18頁），又扣案沾有白色粉末之吸管2支，經鑑定結果檢出ketamine成分，有交通部民用航空局航空醫務中心毒品航藥鑑字第0000000號鑑定書可稽（警卷第19頁）；事實二部分，業據被告甲○○、乙○於偵查及本院準備程序、審理時坦承不諱，核與證人即被告丙○○於警詢之證述相符，是被告丙○○、甲○○、乙○上開自白確與事實相符，足堪認定。

三、論罪科刑：

㈠按愷他命（Ketamine）分別於91年1月23日與91年2月8日經公告為第三級毒品與第三級管制藥品（但非經行政院衛生署公告列屬藥事法第22條第1項第1款所稱之毒害藥品、禁藥）。且管制藥品須有醫師處方，始得調劑、供應，藥事法第60條第1項定有明文，醫師開立管制藥品均視醫療目的為之，要無在外流通之可能。被告轉讓愷他命予他人，並無醫師處方，顯非經合法調劑、供應及製造，亦無其他積極證據足認該愷他命係由國外輸入，是上開愷他命應為國內違法製造之偽藥（最高法院102年度台上字第2252號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開2罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。依93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項規定，轉讓偽藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑「3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金」為重，依重法優於輕法之法理，應擇一適用藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪處斷。故核被告丙○○所為，係犯藥事法第83條第1項之明知為偽藥而轉讓罪。公訴意旨認被告丙○○係犯毒品防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，容有未洽，惟其基本社會事實同一，又本院於審理時就上開事實、罪名已告知被告丙○○（本院卷第31頁），本院自應予審理，並變更其起訴法條。故核被告丙○○就事實一所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。

㈡按刑法上之偽證罪，為形式犯，不以結果之發生為要件，證人於供前或供後具結而就案情有重要關係事項，故為虛偽陳述，其犯罪即成立，而該罪所謂於案情有重要關係之事項，則指該事項之有無，足以影響於裁判之結果者而言，至於其虛偽陳述，法院已否採為裁判或檢察官據為處分之基礎，或有無採為基礎之可能，皆於偽證罪之成立無影響（最高法院71年度台上字第8127號判例、84年度台上字第3949號刑事判決意旨參照）。是核被告甲○○就事實二㈠所為，被告乙○就事實二㈡所為，均係犯刑法第168條之偽證罪。

㈢被告丙○○上開轉讓前持有愷他命之行為，因無證據證明純質淨重達20公克以上，而藥事法第83條第1項亦並未處罰單純持有偽藥之行為，且持有第三級毒品愷他命因未達純質淨重20公克者，依毒品危害防制條例第11條第5項規定不罰，是被告上開轉讓前持有愷他命行為，均不另成立持有第三級毒品罪。

㈣被告甲○○、乙○於其所虛偽陳述之案件，尚在檢察官偵查階段中即自白犯行，有台灣宜蘭地方法院檢察署104年2月25日訊問筆錄在卷可稽，堪認係於所虛偽陳述之案件裁判確定前自白犯行，應依刑法第172條規定減輕其刑。

㈤少年事件處理法第83條之1第1項規定：「少年受刑之執行完畢或赦免三年後，視為未曾受各該宣告」，其立法意旨係為鼓勵少年自新向上，使其不受社會歧視致阻其更生之路所為前科抹消之規定，故少年受刑之執行完畢或赦免翌日起算，三年內未再受刑之宣告者，該前科紀錄即不復存在，視為未曾受該刑之宣告，自不能以累犯論擬，至於少年在此三年內曾否再犯罪，並非所問，此觀諸上開法條文義規定甚明（最高法院98年度台非字第322號判決要旨參照）。檢察官因被告丙○○前因傷害致死案件經臺灣高等法院以93年度少上訴字第128號判決處有期徒刑7年確定，於99年7月30日縮短刑期假釋出監，於100年11月19日假釋期滿徒刑執行完畢，認被告丙○○於徒刑執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。惟查，被告丙○○犯前揭傷害致死案件時為少年，此有臺灣高等法院以93年度少上訴字第128號刑事判決可稽，被告丙○○於100年11月19日執行完畢，雖於3年內再犯本案，然並未於刑之執行完畢3年內再受刑之宣告，參諸前揭判決意旨，其前科紀錄即不復存在，視為未曾受該刑之宣告，自不能以累犯論擬。

㈥爰審酌被告丙○○明知愷他命對個人身心健康戕害甚鉅，仍加以轉讓，戕害他人身心，對社會所生危害非輕，被告甲○○、乙○為掩飾被告丙○○犯罪事實，出庭證述虛偽內容，妨害國家司法權之公正行使，惟被告甲○○、乙○尚能於偵查程序時自白犯行，以消減司法程序因其虛偽陳述而生誤判之危險，並兼衡被告3人之素行、智識程度、犯罪之動機及犯後態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，以資儆懲。

㈦扣案之吸管2支（內含愷他命殘渣），為被告丙○○所有，供本案轉讓愷他命所用之物，業據被告丙○○供述明確（本院卷第35頁），爰依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。至扣案之不知名之咖啡包3包（內含Caffeine及Bk-MDEA），被告丙○○、甲○○、乙○均否認為其所有，且亦與本案無涉，自無從為沒收之諭知，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第300條，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第168條、第172條、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官吳志成到庭執行職務。

附錄本件論罪科刑法條全文：藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。

因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。

第1項之未遂犯罰之。中華民國刑法第168條於執行審判職務之公署審判時或於檢察官偵查時，證人、鑑定人、通譯於案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為虛偽陳述者，處7 年以下有期徒刑。