臺灣宜蘭地方法院109年度訴字第420號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣宜蘭地方法院
• 裁判日期: 110 年 05 月 11 日
• 法官: 鄭貽馨、游欣怡、楊心希
• 當事人: 施建泓

臺灣宜蘭地方法院刑事判決　　　　　　　109年度訴字第420號公　訴　人　臺灣宜蘭地方檢察署檢察官
被　　　告　施建泓

選任辯護人　董子祺律師（法律扶助律師）
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第7195號），本院判決如下：
主 文
施建泓販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月；未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM 卡壹張）及犯罪所得新臺幣貳仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，各追徵其價額。應執行有期徒刑捌年。
犯罪事實
一、施建泓明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別為下列之行為：
（一）於民國109 年3 月8 日19時49分許，以臉書通訊軟體MESSENGER 與林忠豪聯繫毒品交易事宜後，於同日20時32分許，在宜蘭縣宜蘭市東門夜市東港橋下，以新臺幣（下同）2,500 元之價格販賣第二級毒品甲基安非他命1 小包予林忠豪。
（二）於109 年5 月13日17時5 分許，持用門號0000000000號行動電話與WANLADA PHADUNGKIAT （泰國籍，中文姓名：東杰，下稱：東杰）持用之門號0000000000號行動電話聯繫毒品交易事宜後，於同日19時10分許，在宜蘭縣○○鄉○○路0 段000 號（格興工業股份有限公司）旁，以2,000
元之價格販賣第二級毒品甲基安非他命1 小包予東杰。
二、案經宜蘭縣政府警察局宜蘭分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。查證人林忠豪、東杰於警詢時所為之陳述，均係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，且據被告及其辯護人爭執其證據能力（見本院第55頁），卷內復無證據可證有符合刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 所規定例外之情事，故此部分陳述自無證據能力，不得作為本案證據。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。考其立法意旨，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，性質上固屬傳聞證據，惟檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告及證人之職權，證人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，除顯有不可信之情況者外，得為證據。又所謂顯有不可信之情況，既涉證據能力有無之判斷，應指證人等被告以外之人陳述時，外在環境是否存在顯然足以影響其意思自由之不當外力及陳述之人是否對於所言之法律效果顯然存有誤解而言，尚不包含偵查中檢察官訊問證人，未經被告親自詰問，或因被告不在場而未給予其詰問之機會者，亦不包括對於證人等供述內容憑信性等證據證明力評價之判斷，亦即指該不可信情形甚為顯著了然者為限，此固非以絕對不須經調查程序為條件，然須從卷證本身，綜合訊問時之外部情況，例如是否踐行偵查中調查人證之法定程序等，為形式上之觀察或調查，即可發現，無待進一步為實質調查之情形而言，否則即將證據能力與有待法院綜合全辯論意旨及調查證據所得而依法認定之證明力判斷混為一談。被告辯護人雖辯稱：證人林忠豪曾因積欠被告金錢而遭被告毆打，難期為公允之證述，證人林忠豪於偵查中之證述無證據能力云云，然前開所辯顯係將證據能力與證明力判斷混為一談；又陳稱證人東杰不諳中文，偵訊內容有疑，而無證據能力云云，然查證人東杰於偵查中有通譯曹良萍陪同製作筆錄，並經通譯具結在卷（見他字卷第110 頁），準此，證人林忠豪、東杰於偵查中向檢察官所為之證言，係渠等業經檢察官諭知證人有具結義務及偽證處罰，並命渠等立於證人地位朗讀結文，供前具結擔保證言之真實性後，於檢察官面前出於自由意識而完整、連續陳述親身經歷，並於訊畢交付閱覽而經渠簽名，且依筆錄之記載並無不能自由陳述或其他非法、不當之取證情形，核無顯不可信之情形，是依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，應認均有證據能力。
三、本判決其餘所引用被告以外之人於審判外之陳述，被告於本院準備程序均表示無意見而不予爭執，迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，堪認有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，尚查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，亦具證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告固不否認有於犯罪事實欄一（一）、（二）所載時間，以上述方式分別與證人林忠豪、東杰連繫後，於上述地點見面之事實，惟矢口否認有任何販賣毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：林忠豪、東杰不是要向伊買毒品，是要麻煩伊去向藥頭拿藥，因為林忠豪、東杰的錢不夠，伊自己也沒有在工作，沒有足夠的錢去幫林忠豪、東杰買毒品，未完成交易；又證人林忠豪、東杰證述與對話內容、譯文所載不一，不能作為補強證據云云。然查：
（一）證人林忠豪向被告購買甲基安非他命之經過，業據證人林忠豪於偵訊時證稱：伊確定買的是安非他命，因為伊之前有施用過，感覺是一樣的，當天是一手交錢一手交貨，伊都是打臉書的MESSENGER跟被告聯絡，對話內容所示是原
本被告說3,000，伊說伊朋友說2,500可以嗎等語（見他字卷第26頁）。再於本院審理時證稱：伊透過臉書向被告買毒品，因為被告自己有說有需要可以找被告。109年3月8
日這一次，本來被告跟伊說3,000元，伊問被告「25」就
是2,500元可不可以，然後就過去夜市那邊找被告，被告
跟伊是約在夜市的東門橋下那邊。當天，被告1人到現場
，伊帶2,500元，被告有交付毒品給伊快1公克左右，量多少伊大概可以判斷等語（見本院卷第88-90頁）。依證人
林忠豪於偵查及本院審理中之證述，已就其如何以金錢向被告購買毒品等情，均具體證述明確，且互核相符。再參以被告與林忠豪之臉書MESSENGER對話內容（詳見附表一
），證人林忠豪提及「我朋友說25可以嗎」，被告回稱「你過來」、「要嗎」，並要求證人林忠豪「來夜市」證人回覆「要我去夜市找你哦」、「好啦到了打給你」等語，亦核與證人林忠豪上開所證毒品交易情節相符，此有上開對話內容截圖在卷足資參佐（見他字卷第62-68頁），可
供補強且擔保證人林忠豪上開證述之憑信性，自堪認證人林忠豪證述向被告購買毒品之事實為真實，故被告確於犯罪事實欄一（一）所載之時間、地點交付甲基安非他命1
包予證人林忠豪，並收取毒品價金2,500元，而完成毒品
交易之事實，已足認定。
（二）證人東杰向被告購買甲基安非他命之情節，業據證人東杰於偵訊時證稱：通訊監察譯文是伊跟指認犯罪嫌疑人表編號5 的男子（即被告）聯繫要買毒品的事情，約在109 年5 月13日19時10分，在員山鄉永同路2 段的格興工業工廠，伊以2,000 元跟該男子購買安非他命，當場交錢交貨等語（見他字卷第108-109 頁）。再於本院審理時證稱：伊是跟被告買毒品，毒品是白白的，伊打電話給被告時，直接說伊要2,000元，被告有主動跟伊說，如果拿到東西，
會到伊的工廠附近，再打電話給伊。該毒品吸食之後會造成很有精神，不想睡覺，不會疲倦等語（見本院卷第94
-97頁）。依證人東杰於偵查中及本院審理時之證述，已
就其如何以金錢向被告購買毒品等情，均具體證述明確，且互核相符。參以被告（門號0000000000號）與東杰（門號0000000000號）之行動電話通話內容譯文（詳見附表二），證人東杰提及「給我2千」，被告回稱「現在2千很少，要3千」、「現在2千很少，要3千才有足，2千都才一點點」，證人東杰回覆「我給你2千可以嗎」，當日第2次通話時被告表示「工廠，你可以出來啦，要到了，人出來，工廠旁邊」等語，亦核與證人東杰上開所證毒品交易過程相符，此有本院109年度聲監字第122、147號通訊監察書
、109年度聲監續字第287號通訊監察書行動電話[phone]號、0000000000號通聯調閱查詢單、通訊監察譯文在卷可稽，可供補強且擔保證人東杰上開證述之憑信性，屬真實而足以採信，足證被告確於犯罪事實欄一（二）所載之時間、地點交付甲基安非他命1包予證人東杰，並收取毒
品價金2,000元，而完成毒品交易之事實。
（三）依前述被告與證人林忠豪、東杰之對話內容，被告已與其等分別談妥2,500 元、2,000 元之毒品交易價格，並相約交易之地點，若被告沒有甲基安非他命可供販賣，逕行以電話或通訊軟體告知證人林忠豪、東杰即可，被告何必要邀證人林忠豪到夜市見面，又專程奔波前往證人東杰之工廠？足見被告當日確有甲基安非他命可供販賣，被告辯稱當日沒有足夠的錢去幫他們買毒品、沒有交易云云，顯屬臨訟卸責之詞，實不可採。又證人林忠豪、東杰均於本院審理時證稱：不知道被告之毒品上游，亦不知道被告向上游購買毒品之價格等語（見本院卷第91頁、第98頁），足見證人林忠豪、東杰不在乎被告之毒品來源，而被告究竟向上游何人購買多少毒品、相應價量如何、是否從中賺取差價、利潤為何等各節，證人林忠豪、東杰實際上毫無置喙餘地，均任由被告決定，綜其交易行為特徵，被告與證人林忠豪、東杰交易過程，被告既為唯一控制毒品管道之人，對於毒品之價格、數量、交付地點等交易事宜，被告均有絕對之獨立決定權力，足徵證人林忠豪、東杰與被告之上游毒販間，並無直接關聯，無從認被告係立於買方立場，為買主代為聯繫購買毒品，是被告辯稱僅係幫忙證人林忠豪、東杰拿毒品云云，純屬一己之說詞，尚難為有利被告之認定。再者，由上開MESSENGER對話紀錄截圖、通
訊監察譯文內容及證人林忠豪、東杰歷次證述可知，證人林忠豪、東杰與被告間就上開毒品交易之時間、地點及金額等事項，係由其等與被告直接聯絡、立即約定，並無提及與被告合資之方式、數量等相關話題，且無另須向他人洽詢數量、價金方能定奪之情形。且與一般合資購買毒品之情形，係先由合資者集資後，再推由其中一人或數人前往購買毒品，嗣按出資比例朋分購得毒品之模式不符。是被告前揭所辯其與證人林忠豪、東杰湊錢合資購買毒品云云，核與事證不符，亦與情理相悖，當無可採。
（四）按販賣毒品罪所謂之「意圖」即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，只需有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要（最高法院97年度台上字第2109號判決意旨參照）。次按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價格，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，因份量較少亦能從中獲利，除經坦承犯行並能供明販入、賣出確實價量外，委難查得實情，如被告自始否認到底，既無法追得上手，更難查悉有無從中獲利，是除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。且按一般民眾均知政府一向對毒品之查禁森嚴，且重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理。經查，被告於警詢中供稱：證人林忠豪是朋友、證人東杰是朋友的朋友等語明確（見他字卷第56-57 頁），足見其等與被告並非至親，彼此間亦無深交，被告顯無可能甘冒風險，將自己得來不易且價格昂貴之毒品，平白無故義務性、服務性平價或無償供應予證人林忠豪、東杰，自係其間有利可圖所致，足見被告主觀上確有營利之意圖無訛。
（五）綜上所述，被告及其辯護人前開所辯，與卷內證據不符，殊無可採。本案事證明確，被告販賣甲基安非他命2 次之犯行，均堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
（一）新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。經查，被告為上開販賣第二級毒品之行為後，毒品危害防制條例第4 條於109 年1 月15日修正公布，於同年7 月15日施行。修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項原規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科1,000 萬元以下罰金」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1,500
萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第4 條第2 項規定雖未更動販賣第二級毒品罪之構成要件及得科處之法定刑種類，然已分別將有期徒刑、罰金刑上限提高，並未較有利於被告。是綜合上開新舊法之比較結果，認修正後之毒品危害防制條例並未較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段之規定，本件自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例論處，先予敘明。
（二）核被告於犯罪事實欄一（一）、（二）所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；被告為販賣甲基安非他命而持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（三）爰審酌被告無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，竟意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利，助長毒品蔓延，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，所為殊值非難；兼衡被告販賣第二級毒品之對象2 人，交易次數各1 次，及其否認犯行之犯後態度，自陳從事鋼骨結構工程、收入不穩定、經濟狀況勉持、離婚、高中肄業之智識程度等一切情狀，就上開2 罪分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
三、沒收：
（一）按犯毒品危害防制條例第4 條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。經查，被告於犯罪事實欄一（二）所載時、地，係以門號0000000000號行動電話與證人東杰維聯繫毒品交易事宜等情，分別經被告、證人東杰供述、證述在卷，並有通訊監察譯文1 份在卷可佐，是未扣案行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），屬被告供本案犯罪事實欄一（二）犯罪所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收之，並依刑法第38條第4 項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（二）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項分別定有明文。經查，被告於犯罪事實欄一（一）、（二）交易所得分別為2,500 元、2,000 元，屬被告犯罪之所得，應依刑法第38條之1 第1 項前段之規定，宣告沒收之，並依同條第3 項之規定，宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項，毒品危害防制條例第19條第1 項，刑法第11條、第2 條第1 項前段、第51條第5 款、第38條第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官黃明正提起公訴，檢察官江佩蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 5 月 11 日刑事第三庭 審判長法 官 鄭貽馨
法 官 游欣怡
法 官 楊心希
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 邱淑秋
中 華 民 國 110 年 5 月 11 日附錄本案所犯法條：
修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

附表一（施建泓與林忠豪臉書Messenger 對話內容）

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│編號│傳送者 │接收者 │內容 │時間 │
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│1 │林忠豪 │施建泓 │我朋友說25可以│109年3 月8 日 │
│ │ │ │嗎 │19時49分 │
├──┼────┼─────┼───────┤ │
│2 │施建泓 │林忠豪 │你過來 │ │
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│3 │施建泓 │林忠豪 │語音通話 │109 年3 月8日 │
├──┼────┼─────┼───────┤19時55分許 │
│4 │施建泓 │林忠豪 │要嗎 │ │
├──┼────┼─────┼───────┤ │
│5 │林忠豪 │施建泓 │要啊 │ │
├──┼────┼─────┼───────┤ │
│6 │施建泓 │林忠豪 │來夜市 │ │
├──┼────┼─────┼───────┤ │
│7 │林忠豪 │施建泓 │要我去夜市找你│ │
│ │ │ │哦 │ │
├──┼────┼─────┼───────┤ │
│8 │施建泓 │林忠豪 │嗯嗯 │ │
├──┼────┼─────┼───────┤ │
│9 │林忠豪 │施建泓 │好啦到了打給你│ │
├──┼────┼─────┼───────┤ │
│10 │施建泓 │林忠豪 │嗯嗯 │ │
├──┼────┼─────┼───────┼───────┤
│11 │林忠豪 │施建泓 │語音通話 │109年3 月8 日 │
│ │ │ │ │20時32分 │
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附表二（施建泓與東杰行動電話通話內容譯文）
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│編號│監聽對象│對方 │內容 │時間 │基地台 │
├──┼────┼───┼──────────────┼─────┼─────┤
│1 │施建泓 │東杰 │A : 喂，怎樣 │109 年5 月│宜蘭縣壯圍│
│ │（A ） │（B ）│B : 你有空嗎 │13日17時5 │鄉壯濱路6 │
│ │ │ │A : 有阿，怎麼了 │分53秒 │段278 號 │
│ │ │ │B : 給我2 千 │ │ │
│ │ │ │A : 現在2 千很少，要3 千 │ │ │
│ │ │ │B : 蛤 │ │ │
│ │ │ │A : 現在2 千很少，要3千才有 │ │ │
│ │ │ │ 足，2 千都才一點點 │ │ │
│ │ │ │B : 喔 │ │ │
│ │ │ │A : 對呀，這樣才一半再一點點│ │ │
│ │ │ │B : 3 千很多嗎 │ │ │
│ │ │ │A : 3千 │ │ │
│ │ │ │B : 我給你2 千可以嗎 │ │ │
│ │ │ │A : 蛤 │ │ │
│ │ │ │B : 我給你2 千 │ │ │
│ │ │ │A : 1 千要欠著喲，還是怎樣 │ │ │
│ │ │ │B : 1 千禮拜五，可以嗎 │ │ │
│ │ │ │A : 你都這樣講了 │ │ │
│ │ │ │B : 禮拜五我給你1千 │ │ │
│ │ │ │A : 等一下打給你，我等一下過│ │ │
│ │ │ │ 去打給你 │ │ │
│ │ │ │B : 好 │ │ │
├──┼────┼───┼──────────────┼─────┼─────┤
│2 │施建泓 │東杰 │A : 喂 │109 年5 月│宜蘭縣員山│
│ │（A ） │（B ）│B : 喂 │13日19時9 │鄉溫泉路39│
│ │ │ │A : 在哪裡 │分41秒 │之2 號 │
│ │ │ │B : 在工廠 │ │ │
│ │ │ │A : 工廠，你可以出來啦，要到│ │ │
│ │ │ │ 了，人出來，工廠旁邊 │ │ │
│ │ │ │B : 好 │ │ │
└──┴────┴───┴──────────────┴─────┴─────┘