111年度易字第293號｜刑事：侵占｜裁判日期：111 年 11 月 10 日

臺灣宜蘭地方法院刑事判決 111年度易字第293號公訴人臺灣宜蘭地方檢察署檢察官被告林雅嫻上列被告因侵占案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第4047 號），本院判決如下：主文甲○○犯業務侵占罪，處有期徒刑壹年。未扣案之犯罪所得新臺幣陸仟伍佰元、面額新臺幣伍佰元、貳佰元之振興三倍券各壹張均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。犯罪事實一、甲○○於民國109年7月至8月間，受僱於乙○○經營，址設宜蘭縣○○鄉○○路0段000號之「ＯＯＯＯＯ」餐廳，擔任外場服務人員，負責點餐、收銀、送餐等工作，為從事業務之人。詎其竟意圖為自己不法之所有，接續基於業務侵占之犯意，於如附表編號1、4至9所示之時間，在「壯壯甕仔雞」餐廳內，以如附表編號1、4至9所示之行為，將基於業務關係而持有如上開附表編號所示之款項，易持有為所有而予以侵占入己。嗣因乙○○認「ＯＯＯＯＯ」餐廳之營業額銳減，調閱餐廳內之監視器錄影畫面查看後，發覺甲○○之前開行為，因而報警處理，始悉上情。二、案經乙○○訴由宜蘭縣政府警察局礁溪分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序部分本判決所引用傳聞證據之證據能力，當事人於本院審理程序中均表示同意有證據能力（見本院卷第38頁至第39頁、第66頁至第69頁）。基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，審酌該等證據作成時並無違法取證或顯不可信之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定及最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨，認該等證據資料均有證據能力。至本判決所引之非供述證據，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力。貳、實體部分一、訊據被告甲○○固坦承上開客觀犯罪事實，惟矢口否認有何業務侵占犯行，辯稱：我每天下班交接清點的錢都無誤，並沒有侵占行為。附表編號1、6、7部分，是來結帳客人的朋友先寄放新臺幣（下同）1,000元給我要請客，結帳的客人已經付了菜單上的全額，所以我將多餘的1,000元要拿去還給該客人的朋友；附表編號4部分，來結帳客人的朋友先寄放押金，我抽出1,500元是多退少補的錢，我要拿去還給該客人的朋友，會放在口袋裡是因為該客人的朋友不想讓結帳的客人知道他有先放錢在我這裡；附表編號5部分，是我以前餐廳的客人，他有先跟我說要給我多少小費，所以我收完他的錢後就拿走客人給的小費；附表編號8部分，我本來拿收銀台的錢要去買大家的晚餐，因為老闆都會叫我去買，但後來廚師出來說今天有煮員工餐了，所以我將錢還進去收銀台，我晚上都會將圍裙脫下來，故放在圍裙的錢也不會在我身上，如果當日結算有少錢，我也會補上；附表編號9部分，該次三名客人是來找我喝酒的，其中一名客人有先寄錢給我，所以勘驗之畫面中我幫辛男結帳後，把1,500元拿去還給原先寄錢給我的客人云云。惟查：㈠上開客觀犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中供承在卷（見警卷第1頁至第7頁、偵卷第12頁、第41頁至第42頁、本院卷第34頁至第38頁），核與證人即告訴人乙○○、證人張林輝於警詢、偵查中、證人高清流於偵查中之證述相符（見警卷第8頁至第11頁、偵卷第10頁至第14頁、第71頁至第73頁），並有現場監視器錄影畫面翻拍照片、檢察官及本院勘驗筆錄各1份在卷可稽（見警卷第13頁至第20頁、偵卷第24頁至第32頁、本院卷第35頁至第36頁），足認被告上開供述與事實相符，此部分之事實，首堪認定。㈡觀諸告訴人所提出收銀機之交易明細與本院當庭勘驗現場監視器錄影畫面之相互勾稽結果（見警卷第21頁至第30頁、偵卷第24頁至第32頁、本院卷第35頁至第36頁）： ⒈就附表編號1部分，被告於109年7月31日13時58分至59分許，使用收銀機刪除點菜內容後，結帳現金2,600元（見警卷第21頁），然觀現場監視器錄影畫面中，結帳之顧客甲女係交付共計3,400元之紙鈔，被告復從中抽出1,000元，故被告實際僅將2,400元放入結帳抽屜（見偵卷第24頁至第25頁、本院卷第35頁），而與前開收銀機結帳金額相近，另前開收銀機之紀錄雖略早於監視器錄影畫面中被告結帳之時間即109年7月31日14時1分，然觀被告於109年7月31日13時59分2秒至同日14時1分52秒均係為甲女結帳（見偵卷第24頁至第25頁），故可認上開結帳紀錄與監視器錄影畫面中之被告行為係指相同事項。 ⒉就附表編號4、6、9部分，被告於109年8月2日12時19分、1 3時45分、18時36分許，使用收銀機並未結帳，而僅開啟抽屜（見警卷第23頁至第24頁、第27頁），然於前揭時間均有顧客交付現金予被告結帳（見本院卷第35頁至第36頁、偵卷第27頁背面至第29頁、第31頁）。 ⒊就附表編號7部分，於109年8月2日16時9分許，被告使用收銀機刪除點菜內容後，結帳現金1,020元（見警卷第25頁），然觀現場監視器錄影畫面中，結帳之顧客庚女係交付500元之振興三倍券3張、200元之振興三倍券1張、零錢，被告復從中抽出500元、200元之振興三倍券各1張，故被告實際僅將1,000餘元放入結帳抽屜（見偵卷第29頁背面至第30頁、本院卷第36頁），而與收銀機前開結帳金額相近。 ⒋附表編號8部分，被告於109年8月2日16時14分許，使用收銀機刪除點菜內容後，結帳現金1,090元（見警卷第26頁），然觀現場監視器錄影畫面中，當時現場結帳之顧客係交付1,000元2張，共計2,000元之款項，被告於找零予顧客後，復自收銀機抽屜中抽取600元（見偵卷第30頁至第31頁、本院卷第36頁），而與前開收銀機結帳金額相近。 ⒌是觀上開證據交互勾稽之結果，可知被告於如附表編號1、 4、6至9所示時間，被告或未於收銀機操作結帳，或以刪除客人實際點菜內容以減少應收款項之方式，僅結帳接近於被告拿取如附表編號1、4、6至9之款項後剩餘之金額，顯見被告即係以此方式將附表編號1、4、6至9所示之款項予以侵占入己，而使收銀機紀錄之金額與被告放入收銀機抽屜之金額趨近相符甚明。㈢被告於如附表編號5所示之時間，以如附表編號5所示之方式，自顧客交付之現金或收銀機抽屜內拿取如附表編號5所示之款項等情，業據本院認定如前，衡情於為顧客結帳之時，顧客所交付之金額均應放入收銀機抽屜，而結帳人員亦無無故自收銀機抽屜自行抽取現金之理，是被告拿取上開款項之行為，自足認係將其因業務關係而持有上開款項予以侵占入己。㈣被告雖以前詞置辯，然查： ⒈如附表編號1、7所示部分，被告拿取如上開附表編號之金額後，實際放入收銀機抽屜之金額與收銀機之紀錄相近，如附表編號4、6、9所示之時間，被告收取顧客交付之金錢後，並未實際操作收銀機結帳等情，業據本院認定如前，是被告所辯如附表編號1、4、6、7、9所示之顧客係交付應付款項之全額部分，自與前開卷證不符，尚難採信。⒉如附表編號5所示部分，雖被告稱係客人給予小費云云，然觀本院勘驗現場監視器錄影畫面之結果（見偵卷第28頁至第29頁、本院卷第35頁至第36頁），顧客係交付1,200元，而被告從中抽取600元，被告所稱顧客所給予之小費竟達所交付金額之一半，實與常情有違，亦難認被告前開辯詞可採。 ⒊如附表編號8所示部分，被告拿取如上開附表編號之金額後，實際放入收銀機抽屜之金額與收銀機之紀錄相近，業據本院認定如前；且被告於警詢中先供稱：當時我要請認識的客人吃飯，後來我有自己再將錢補進收銀機抽屜內。我刪除收銀機之點餐紀錄係因客人不讓我請客，我就說要請一半的菜錢等語（見警卷第6頁）；於偵查及本院審理中改稱：我本來拿收銀台的錢要去買大家的晚餐，但後來廚師出來說今天有煮員工餐了，所以我將錢還進去收銀台等語（見偵卷第41頁背面、本院卷第37頁），是被告前後所述已有不一，且其前開辯詞亦與其僅放入與收銀機金額相符數額款項之情不符，是其前開所辯，亦無可採。 ⒋再以被告於本院審理中供稱：「我沒有侵占犯意，我認為放在我私人口袋才是要侵占，如果客人寄錢的時候馬上放在店裡的收銀台，那才是偷竊」等語（見本院卷第38頁），然則被告於如附表編號4、9所示之時間，均係自收銀機抽屜內抽取現金放入其所穿著之圍裙口袋中（見本院卷第35頁至第36頁），被告復均辯稱係顧客搶買單之故方先行寄放金錢云云，是其前開辯詞顯然與其所為自相矛盾，尚難遽採。㈤至被告辯稱其每日下班時與張林輝對帳金額均無誤，圍裙內的錢不會放在我身上云云，然觀證人張林輝於警詢及偵查中證稱：我每日跟被告核對營業額的方法是我按收銀機的「總結」，就會有該日所有營業額的紀錄，我再去清點被告交給我的錢是否與收銀機顯示的營業額一致，我不會操作收銀機調閱當日明細比對帳目是否正確，所以如果結帳時客人的點餐內容有刪改過我也看不出來等語（見警卷第10頁至第11頁、偵卷第11頁背面至12頁），則被告前開刪除客人點餐內容後，再將與刪改後金額相符之款項放入收銀機抽屜內之行為，自然於其與張林輝對帳時無法發覺；而被告所稱其係將款項放入工作用圍裙而非私人口袋等語，然則現金款項體積非大，被告拿取款項放入其所身穿之圍裙口袋後，其所拿取之款項已置於其實力支配之下，自可於拿取款項後隨時再放置於他處，是被告前開所辯，亦難採信。㈥至證人楊新民雖於偵查中供稱：我有給過被告小費1、2千元等語（見偵卷第59頁），然證人楊新民並未表明其給予前開小費時之當日消費金額或有何特殊情形而給予前開小費，是難僅以證人楊新民前開證述，遽認被告就附表編號5辯稱其所拿取顧客結帳金額一半之600元之辯詞可採。㈦綜上，本件事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。二、論罪㈠按業務侵占罪之成立，以因執行業務而持有他人之物為前提，倘行為人基於業務關係合法持有他人之物，而於持有狀態繼續中，擅自處分或易持有為所有之意思而逕為所有人之行為，即足當之。查被告受雇於告訴人所經營之餐廳擔任外場服務人員，負責點餐、收銀、送餐等工作，為從事業務之人，其於上開時、地利用為顧客結帳而持有顧客所交付款項之機會，將其業務上所持有如附表編號1、4至9所示之款項以變易持有為所有之意思而予以侵占入己，自已該當業務侵占之構成要件，是核被告所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。㈡被告所為如附表編號1、4至9所多次業務侵占犯行，係於密切接近之時間實施並侵害同一法益，各行為之獨立性薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上應視為接續施行，合為包括之一行為予以評價，應論以接續犯。三、爰審酌被告正值壯年，任職於告訴人所開設之餐廳擔任外場人員，本應盡忠職守，竟為求一己之私，利用職務之便，擅自侵占其業務上持有之款項挪為己用，顯然缺乏尊重他人財產權之觀念，使告訴人受有財產上損害，實屬不該；兼衡被告坦承客觀犯行，其高職肄業之智識程度，離婚，育有1名未成年子女，目前從事服務業之家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示警懲。四、被告侵占如附表編號1、4至9所示之款項共計現金6,500元、面額500元、200元之振興三倍券各1張，既屬被告犯罪所得之物，均未扣案，自應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項規定，追徵其價額。五、不另為無罪之諭知部分㈠公訴意旨另以：被告基於業務侵占之犯意，於如附表編號2、 3所示之時間，以前開附表編號所示之方式，將基於業務關係而持有如上開附表編號所示之款項，易持有為所有而予以侵占入己，因認被告此部分亦涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪等語。㈡按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判例【現效力與判決同】意旨參照）。又依刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例【現效力與判決同】意旨參照）。㈢公訴人認被告涉有業務侵占犯行，係以被告之供述、告訴人、證人高清流、張林輝、現場監視器錄影畫面、勘驗筆錄、收銀機明細資料、與益欣資訊客服中心之LINE對話紀錄、「壯壯甕仔雞」餐廳之點菜單、收銀機台單據、統計表等證據方法，為其主要論據。㈣訊據被告固坦承上開公訴意旨所指之客觀事實，惟堅詞否認有何業務侵占犯行，辯稱：附表編號2部分，是老闆要我去買他要吃的牛排，所以叫我直接從抽屜拿錢去買，老闆會在當天結帳前把錢補回去；附表編號3部分，於本院卷第41頁勘驗筆錄擷圖紅色圈圈處即我右側身著深色上衣的男子有先給我2,000元要請客，但是在我左側勘驗筆錄內記載之丙男也要付款，後來是由丙男將菜單全額付清，所以我又將2,000元拿去停車場的車邊給紅色圈圈的男子等語。經查： ⒈被告於如附表編號2、3所示之時間，以前開附表編號所示之方式，拿取前開附表編號之款項等情，業據被告於警詢、偵查及本院審理中供承在卷（見警卷第1頁至第7頁、偵卷第12頁、第41頁至第42頁、本院卷第34頁至第38頁），核與證人即告訴人乙○○於警詢、偵查中之證述相符（見警卷第8頁至第9頁、偵卷第10頁至第11頁），並有現場監視器錄影畫面翻拍照片、檢察官及本院勘驗筆錄各1份在卷可稽（見警卷第13頁至第20頁、偵卷第24頁至第32頁、本院卷第35頁至第36頁），足認被告上開供述與事實相符，此部分之事實，首堪認定。 ⒉證人即告訴人乙○○固於警詢中證稱：我於109年7月間感覺餐廳營業額很少，經閱覽餐廳監視器後，發現被告於如附表編號2、3所示之時間有將款項放進口袋，並將收銀機之點菜紀錄刪除之情形等語（見警卷第8頁至第9頁）；於偵查中證稱：餐廳很少有因顧客搶買單，先收買單顧客的錢，待其他顧客付款後再退還款項給先付款之顧客之情形（見偵卷第10頁至第11頁），是自告訴人前開證述以觀，可知餐廳經營上確有發生因顧客搶買單，故由服務人員先收錢後再將多餘款項退還之可能，此情亦與證人張林輝、楊新民於偵查中證稱：餐廳會有因同組顧客搶買單，故先收下先買單顧客所交付之款項，待另外顧客全部買完單後再退還多餘款項予先買單顧客之情形等語相符（見偵卷第11頁至第14頁、第59頁），是被告辯稱就附表編號3部分係因顧客搶買單，故將後結帳顧客交付之款項抽取一部分再返還予先買單之顧客等語，尚與常情無違。至證人高清流雖於偵查中證稱：我在「壯壯甕仔雞」餐廳並未遇過顧客搶買單之情形，都是被告在處理，在餐飲業並不常見等語（見偵卷第71頁至第73頁），然則高清流於「壯壯甕仔雞」餐廳既非負責收銀之人，亦可能未注意顧客結帳情形，且其既出於個人經驗而為上開證述，又與告訴人前開證述未盡相符，自難以其個人經驗，遽為被告不利之認定。 ⒊公訴意旨雖認被告以如附表編號2所示之方式將款項侵占入己，然觀證人高清流於偵查中證稱：「壯壯甕仔雞」餐廳現場人員有老闆、張林輝、被告等語（見偵卷第71頁背面），是證人所稱老闆即告訴人之夫既於「壯壯甕仔雞」餐廳之現場，衡以一般小本生意之經營常情，確有因一時方便即先拿取櫃檯現金，事後再補回之可能，衡以被告拿取之金額為310元之情，亦與其前開辯稱欲購買餐點之金額相近，是其前開所辯，亦與常情無違。 ⒋至公訴意旨雖提出收銀機明細資料、與益欣資訊客服中心之LINE對話紀錄、「壯壯甕仔雞」餐廳之點菜單、收銀機單據、統計表為據，然觀證人即告訴人乙○○於偵查中證稱：「（為何黃色點菜單上所點的與電腦系統收銀機印出來的有不同？）這是客人第一次點菜時給店家的單子，後來可能客人也會加點，加點就不會寫在黃單上，所以黃單上的數量金額不一定會跟收銀機一樣，只是大概」等語（見偵卷第65頁），足見點菜單與收銀機之單據、統計表確有不符之可能；再者，告訴人所提出前開收銀機相關資料（見警卷第21頁至第30頁），並無如附表編號2、3所示時間之資料，自難以前開證據遽為被告不利之認定。㈤綜上，公訴意旨認被告涉犯前開業務侵占罪嫌所憑之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，依無罪推定原則，即難據以為被告不利之認定。此外，復查無其他積極之證據，足資認定被告確有前揭被訴犯行，自屬不能證明被告犯罪，依前開說明，本應為被告無罪之諭知，然因此部分若成立犯罪，與前揭論罪部分為裁判上一罪之關係，從而本院就此部分爰不另為無罪之諭知，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第336條第2項、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。本案經檢察官蔡明儒提起公訴，檢察官董良造到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　111 　年　　11　　月　　10　　日刑事第五庭審判長法官陳嘉年法官陳嘉瑜法官李蕙伶以上正本證明與原本無異。本判決為第一審判決，當事人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀（須按他造當事人之人數附繕本）；告訴人、被害人如不服本判決，應請求檢察官於上訴期間內提出上訴。若有上訴權人均未提出上訴，待判決確定後本件將送檢察署執行，檢察署將以傳票或命令告知被告有關執行之事宜，被告勿庸於收到本判決後即前來本院或檢察署繳納易科罰金或進行其他執行事項。書記官陳靜宜中　　華　　民　　國　　111 　年　　11　　月　　10　　日附錄本案論罪科刑法條：中華民國刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科15萬元以下罰金。對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。前二項之未遂犯罰之。附表：編號行為時間（民國）行為方式拿取款項（新臺幣） 1 109年7月31日14時1分許甲○○於為顧客結帳之時，自顧客所交付共計新臺幣（下同）3,400元之鈔票中，先抽取1,000元之紙鈔1張放置於櫃檯上，其餘金額則放入收銀機內，於結帳完畢後，隨即將櫃檯上之1,000元放入其所穿著之圍裙口袋中。現金1,000元 2 109年8月1日13時28分許甲○○於為顧客結帳完畢後，自收銀機內抽取100元之紙鈔3張，及10元硬幣1枚，隨後將上開款項放入其所穿著之圍裙口袋中。現金310元 3 109年8月1日13時35分許（公訴意旨應予更正）甲○○於為顧客結帳之時，自顧客所交付之紙鈔中，先抽取1,000元之紙鈔2張放置於櫃檯上，其餘金額則放入收銀機內，於結帳完畢後，隨即將櫃檯上之2,000元放入其所穿著之圍裙口袋中。現金2,000元 4 109年8月2日12時20分許甲○○於為顧客結帳之時，先將顧客所交付之振興三倍券放入收銀機內，隨即自收銀機內抽取1,000元、500元之紙鈔各1張，再將上開1,500元放入其所穿著之圍裙口袋中。現金1,500元 5 109年8月2日13時16分許甲○○於為顧客結帳之際，自顧客所交付之鈔票共計1,200元中，先抽取100元之紙鈔1張，再從收銀機抽屜內抽取500元之紙鈔1張放置於櫃檯上，其餘款項則放入收銀機內，於結帳完畢後，隨即將櫃檯上之600元放入其所穿著之圍裙口袋中。現金600元 6 109年8月2日13時45分許甲○○於為顧客結帳之際，向顧客收取1,000元之紙鈔1張，以及100元之紙鈔3張後，未將1,300元之款項放入收銀機內，而於結帳完畢後，將該等鈔票放入其所穿著之圍裙口袋中。現金1,300元 7 109年8月2日16時9分許甲○○於為顧客結帳之時，於收受顧客所交付之振興三倍券後，僅將部分振興三倍券放入收銀機內，而自其中抽取面額500元、200元之振興三倍券各1張，隨即放入其所穿著之圍裙口袋中。振興三倍券500元、200元各1張 8 109年8月2日16時14分許甲○○自收銀機內擅自抽取100元、500元之鈔票各1張，隨後放入其所穿著之圍裙口袋中。現金600元 9 109年8月2日18時36分許甲○○於為顧客結帳完畢後，自收銀機內擅自抽取100元之鈔票5張、1,000元之鈔票1張，隨後放入其所穿著之圍裙口袋中。現金1,500元

臺灣宜蘭地方法院111年度易字第293號

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