臺灣宜蘭地方法院113年度訴字第504號

• 裁判案由: 兒童及少年性剝削防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣宜蘭地方法院
• 裁判日期: 114 年 08 月 12 日
• 法官: 林惠玲、楊心希、劉芝毓
• 當事人: 陳丙杰

臺灣宜蘭地方法院刑事判決
113年度訴字第504號
公 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官
被 告 陳丙杰

選任辯護人 郭緯中律師
上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度調偵字第171號），本院判決如下：
主　文
陳丙杰犯以違反本人意願之方法使少年被拍攝性影像未遂罪，處有期徒刑壹年拾月，緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應自本判決確定之日起貳年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰小時之義務勞務，及接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育伍場次。
扣案之IPHONE XR手機壹支沒收。
犯罪事實
一、甲○○明知代號BT000-Z000000000（民國00年0月生，真實姓
名詳卷）、BT000-Z000000000（00年0月生，真實姓名詳卷
）均係未滿18歲之少女，竟於112年10月22日0時4分至0時6
分間之某時，在宜蘭縣○○鎮○○路000巷00號睡海邊民宿露營
區盥洗室，基於以違反本人意願之方法使少年被拍攝性影像之犯意，未得BT000-Z000000000、BT000-Z000000000之同意，持其所有之IPHONE XR手機1支（下稱本案手機），自淋浴間下方縫隙偷拍BT000-Z000000000、BT000-Z000000000，BT000-Z000000000發現有人持手機自淋浴間縫隙偷拍時，旋告知BT000-Z000000000；嗣甲○○復接續以相同方式持本案手機
自淋浴間下方縫隙偷拍時，為BT000-Z000000000、BT000-Z000000000共同目擊，BT000-Z000000000即以腳踢淋浴間之門以制止，甲○○拍攝行為因而未遂（無證據證明甲○○成功拍攝
）。嗣後BT000-Z000000000、BT000-Z000000000報警處理，經警調閱監視器影像，始悉上情。
二、案經BT000-Z000000000、BT000-Z000000000訴由宜蘭縣政府警察局蘇澳分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。理　由
壹、程序部分：
一、按宣傳品、出版品、廣播、電視、網際網路或其他媒體不得報導或記載有被害人之姓名、出生年月日、住居所、學籍或其他足資識別身分之資訊；行政及司法機關所公示之文書，不得揭露足資識別被害人身分之資訊，兒童及少年性剝削防制條例第14條第1項、第3項前段定有明文。查本案核屬兒童及少年性剝削防制條例所規範之犯罪，為避免被害人BT000-Z000000000、BT000-Z000000000之身分遭揭露，依上開規定，本判決關於告訴人2人之姓名、年籍等足資識別身分之資
訊，均應予以隱匿。
二、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經
當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本案認定犯罪事實所引用之卷內被告甲○○以外之人於審判外之陳
述，檢察官、被告、辯護人於審理程序時均同意作為證據（見本院卷第122頁、第124頁、第162至173頁），於辯論終結前亦未對該等證據之證據能力聲明異議，本院復審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本案有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依前揭法條意旨，自均得為證據。
㈡次按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。經查，本案認定犯罪事實所引用之卷內非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官、被告、辯護人均未表示該等非供述證據不具證據能力，揆諸上開規定，自應認均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上揭犯罪事實，業經被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第120頁、第122頁、第170至172頁），核與證人即告訴人BT000-Z000000000、BT000-Z000000000於警詢、偵查中證述相符（見警卷第8至13頁；113年度偵字第327號卷【下稱偵卷
】第8至9頁），復據證人即案發時在場之被告母親張禮慧於警詢中證述在卷（見警卷第14至17頁），並有本院搜索票、宜蘭縣政府警察局蘇澳分局112年12月1日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、案發露營區盥洗室現場照片12張、監視器錄影畫面擷圖12張、扣押物翻拍照片1張、宜
蘭縣政府警察局112年12月20日數位證物勘查報告、宜蘭縣
政府警察局113年9月18日警刑科偵字第1130050379號函及其檢附之本案手機應用程式使用紀錄在卷足稽（見警卷第22至28頁、第31至36頁、第39至44頁、第45頁、第47至52頁；本院卷第77至83頁），堪認被告上開具任意性之自白與事實相符，應堪採信。綜上，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠新舊法比較：
被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項於113年8月7日修正公布，修正後增加「無故重製」之行為態樣，其餘內容並無修正。上開新增之行為態樣與本案被告所涉犯行無關，對其並不生有利、不利之影響，亦不生新舊法比較問題，應依一般法律適用之原則，逕行適用裁判時即修正後之兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規定論處。
㈡本案屬於兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規範之「性
影像」範疇：
⒈稱性影像者，謂內容有性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位之影像或電磁紀錄，刑法第10條第8項第2款規定甚明。證人即告訴人2人於案發斯時正在淋浴間洗澡，其
性器及胸、臀部等客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位當均顯露於外，被告著手持本案手機使告訴人2人被拍攝
上開樣貌之犯行如能得逞，所攝得之相片、影片儲存於手機記憶體中，即屬內容有性器及客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位之電磁紀錄，而屬刑法第10條第8項第2款所定之性影像甚明。
⒉按兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之構成要件，為以
強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製「性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品」。此條項之構成要件於兒童及少年性剝削防制條例112年2月15日修正公布前，原為以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造「性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品」，參酌該條例第2條、第36條
於112年2月15日修正之理由略以：「兒童或少年為性交或猥褻行為之照片、影片、影帶、光碟、電子訊號」係為刑法修正條文第10條第8項性影像所涵蓋，為與刑法定義一致而加
以修正，又因刑法性影像之定義未包含兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、語音等，故增訂「與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品」等語。修正後兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之「與性相關而客觀
上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品」，既係為填補刑法性影像規範對於兒童及少年保護之不全，解釋上即僅不屬刑法性影像者，方有該補遺規定之適用，附此敘明。㈢本案屬於兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之「違反本
人意願之方法」範圍：
兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第5項所列之罪，依其文義及體系解釋，乃依行為人對被害人施加手段之強弱，以及被害人自主意願之法益侵害高低程度之不同，而予以罪責相稱之不同法定刑，並於同條例第43條第1項及第2項規定減輕或免除其刑之適當調節機制以資衡平，為層級化規範，使規範密度周全，以達保障兒童及少年權益之立法目的，並符罪刑相當原則、比例原則之憲法要求。故其第1項規定
拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品（以下合稱「性影像」）之罪，屬基本規定，凡行為人於未滿18歲之人知情同意而為拍攝、製造性交或猥褻行為之性影像均屬之。倘行為人採行積極之手段，以招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，促成兒童或少年合意被拍攝、製造性交或猥褻行為之性影像者，則合致於第2項之規定。惟若行為人採行之手段，
以達強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法而為之者，則屬該條第3項之罪，該罪之「違反本人
意願之方法」，係指其所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法而言，且不以類似於所列舉之方法為必要，祇要其所為具有壓制或妨礙被害人意思自由之作用，或被害人意思決定過程，因行為人之行為而發生瑕疵者，即合於「違反本人意願之方法」之要件。從而兒童及少年被人拍攝性交或猥褻行為之性影像時，處於不知被拍攝之狀態，致使無法對於被拍攝行為表達反對之意思，實已剝奪兒童及少年是否同意被拍攝性交或猥褻行為影像之選擇自由。再從法律對於兒童及少年身心健康發展應特別加以保護之觀點，以隱匿而不告知之方式，偷拍或竊錄兒童及少年性交或猥褻行為之性影像，顯然具有妨礙兒童及少年意思決定之作用，無異壓抑兒童及少年之意願，而使其等形同被迫而遭受偷拍性交或猥褻行為性影像之結果，自屬本條項「違反本人意願之方法」（最高法院113年度台上字
第2621號判決意旨參照）。又兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項，係針對攝錄性影像之被害人為兒童及少年所為
之特別規定，與刑法第319條之1第1項亦屬法規競合之特別
關係，依特別法優於普通法之原則，應優先適用，被告自無庸再論以刑法第315條之1第2款或同法第319條之1第1項之罪。
㈣是核被告所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第5項
、第3項之以違反本人意願之方法使少年被拍攝性影像未遂
罪。
㈤被告以一行為偷拍告訴人2人淋浴之影像，為同種想像競合犯
，依刑法第55條前段規定，從一重處斷。
㈥被告數次朝淋浴間內拍攝之行為，係本於單一犯意，於密切接近之時間、地點實施，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，僅論以一罪之接續犯。
㈦刑之加重減輕事由：
⒈兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項係以被害人年齡為處
罰之要件，是被告所犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第5項、第3項之以違反本人意願之方法使少年被拍攝性影像未遂罪，即毋庸再適用兒童及少年福利與權益保障法第112條
第1項前段之規定加重處罰，附此敘明。
⒉被告雖已著手於使告訴人等被拍攝性影像，但未成功攝得，而未生犯罪結果，屬未遂犯，依刑法第25條第2項後段規定
，按既遂犯之刑減輕之。
⒊被告有刑法第59條減刑規定之適用：
犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂顯可憫恕，係指被告之犯罪之犯行有情輕法重之情，在客觀上足以引起一般同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言。兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之法定刑為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」。縱依刑法第25條第2項後段未遂犯規定減輕後，最輕仍應處以有期徒刑3
年6月以上。然兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項所規範之行為態樣繁多，所處刑度本難盡同。該條項違反意願之手段包括強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法。本案被告違反告訴人2人意願之手段，係趁告
訴人2人不知使其被拍攝性影像，並未直接壓制告訴人2人之意思自由，相較於該項所列舉其他手段，如強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術等，對於告訴人2人之意思自由影響明顯
較為輕微。且其所欲拍攝者為告訴人2人淋浴時顯露性器或
客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位之姿態，雖仍對於被害人等性隱私及健全發展造成一定影響，但相較於兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項所定之性影像，依刑法
第10條第8項第1款、第3款之定義，尚包括性交行為、以身
體或器物接觸性器或身體隱私部位，而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為等，影響程度較為有限。綜上，本案顯有情輕法重之情，若處以法定最低刑度有期徒刑3年6月，客觀上足以引起一般同情，尚嫌過重，爰依刑法第59條規定，酌減其刑。
㈧量刑部分：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告與告訴人2人係因彼此
父母為朋友而曾一同出遊露營過之行為人與被害人之關係，被告與告訴人2人並非熟識之朋友關係；考量被告於告訴人2人裸身淋浴時，趁告訴人2人不知，持本案手機自淋浴間門
縫伸入，欲拍攝告訴人2人上開姿態之性影像之犯罪手段、
被告未成功拍攝被害人等性影像之犯罪所生損害；審酌被告於警詢及偵查中、本院第1次準備程序中否認犯行，至本院
第2次準備程序後方坦承犯行之犯後態度；暨衡酌被告與告
訴人2人成立調解，告訴人並撤回告訴，此有新北市新莊區
調解委員會調解筆錄、聲請撤回告訴狀可查（見113年度調
偵字第171號卷第2頁、彌封卷內資料）；又被告並無經法院判處罪刑確定之前科，有被告法院前案紀錄表在卷足稽，素行尚稱良好；考量被告自陳大學畢業之智識程度，現從事修車業、家有父母及妹妹、經濟狀況尚可之家庭生活經濟狀況等一切情狀（見本院卷第171頁），量處如主文所示之刑。
㈨緩刑部分：
按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而未曾因故意
犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算，刑法第74條第1項第1款定有明文。被告前未曾經法院判處罪刑確定，業如前述。本院審酌被告於本院審理中終能坦承犯行，並陳稱：我一開始會害怕才沒有承認，請求給我一次自新的機會等語（見本院卷第170頁、第172頁），其行為固然確有不該，但已見反思己過，考量被告甫服完兵役，現僅23歲，年紀尚輕，並參酌被告與告訴人2人與被告達成和解
後撤回告訴並表示原諒被告之意見，有新北市新莊區調解委員會調解筆錄、聲請撤回告訴狀可查，已如前述；並衡酌被告目前持續從事修車工作，有正當穩定之工作，如遽命入監執行本案宣告之自由刑，出監後復歸社會可能遭遇相當困難，反不利被告更生等一切情狀，因認應暫以社區內處遇之替代手段，替代本案宣告自由刑之執行，本案對被告所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併對被告諭知緩刑4年，以啟自新，並觀後效。又被告本案行
為對於告訴人2人之性隱私與健全發展均造成相當影響，為
免僅仰賴被告自律難以改正其行為，而需引入外部他律之監督機制，方足將被告導向正途，本院因認應對被告科予相當負擔，俾使其得記取教訓，導正其行為模式，爰依刑法第74條第2項第5款、第8款之規定，命被告應於本判決確定之日
起2年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人
、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供100小時之義
務勞務，以及接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育5場次；併依刑法第93條第1項第2款規定，諭知被告於緩刑
期間付保護管束。被告所受宣告之刑雖經宣告緩刑，但僅係暫時不予執行，被告務應配合檢察官之指示完成上開義務勞務、法治教育之處遇，並記取教訓，切勿再犯。被告倘另經法院判處罪刑確定，或違反上開緩刑負擔或保護管束應遵守之事項，情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得依刑法第75條、第75條之1之規定
撤銷其緩刑之宣告，執行本判決原宣告之刑，附此敘明。
三、沒收部分：
沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。本案關於沒收，自應逕適用修正後兒童及少年性剝削防制條例規定。拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，修正後兒童及少年性剝削防制條例第36條第7項前段定有明文。扣案之本案手機係用於拍攝本案性影像
之設備，業據被告供陳明確（見本院卷第169頁），應依修
正後兒童及少年性剝削防制條例第36條第7項前段規定，不
問屬於被告與否，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林愷橙提起公訴，檢察官劉憲英到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　114 　年　　8 　　月　　12　　日刑事第四庭　審判長法　官　林惠玲
法　官　楊心希
法　官　劉芝毓
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。若未敘述理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官　陳蒼仁
中　　華　　民　　國　　114 　年　　8 　　月　　12　　日附錄本案論罪科刑法條
113年8月7日修正公布之兒童及少年性剝削防制條例第36條
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以上1百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有
期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。