臺灣宜蘭地方法院93年度訴字第92號

臺灣宜蘭地方法院刑事判決　　　　　　　　93年度訴字第92號

公訴人

臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官

被告

戊○○ 男 23歲

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第67號），本院判決如下：

主文

事實

一、戊○○明知未經許可，不得寄藏具有殺傷力可發射子彈之改造玩具手槍，竟於民國93年1 月8 日晚間，因前受友人指示，而與丙○○（未據起訴）相約在宜蘭縣宜蘭市南館市場見面，並於南館市場中央停車場，丙○○所有之座車內，由丙○○交付係由仿WALTHER 廠PPK/ S型半自動手槍製造之玩具槍，換裝土造金屬槍管而成、具有殺傷力之改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號）、不具殺傷力之土造子彈4 顆，未經許可而寄藏之。嗣丙○○交付該支改造手槍未幾，即同日下午9 時50分許，警方隨即上前盤查，並在戊○○之背包內搜獲上開改造手槍1 支、不具殺傷力之土造子彈4 顆。

二、案經宜蘭縣警察局礁溪分局報告臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

一、本件查獲之經過，經證人即當時任宜蘭縣警察局礁溪分局偵查員乙○○到庭證稱：「... 當天是接獲線民密報，說查獲地點有可能有違禁物品在那裡出現，我帶了4 個人到現場埋伏，靠近的時候有2 個人，其中被告看到我們馬上跑，我們上前攔撿發現被告包包內有改造手槍及子彈用東西包起來。... 」、「... 包包背在被告身上... 是我們搜出來的。」等語。（參見本院94年1 月18日審判筆錄）可認警員在未取得搜索票情況下即予搜索，且並無相當理由足認被告當時已構成或即將發生危害、或同時發現被告有何違法犯行，或已經被告同意搜索等情事，警員竟逕自打開被告之背包，進而查獲本件扣案手槍，核無刑事訴訟法第130 條所定被告被逮捕、拘提、羈押時之附帶搜索、同法第131 條第1 項所定有急迫情形之逕行搜索、同法第131 條之1 所定自願性同意搜索之情形等事由存在。綜上所述，證人所為搜索、扣押之行為，均與前揭法定程序有所違背。

二、惟按，警察人員實行臨檢勤務及搜索扣押等刑事訴訟程序時，未遵循上開要件，自屬違背法定程序，然因而取得之證據是否不具證據能力，實未可一概而論，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。細繹之，法院應斟酌：（一）違背法定程序之情節、（二）違背法定程序之主觀意圖、（三）侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類或輕重、（四）犯罪所生之危險或實害、（五）禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果、（六）偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性、（七）證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等各種情形加以判斷，刑事訴訟法第158 條之4 定有明文，其立法理由亦值參照。

三、經查，乙○○等警員雖有上開違背刑事訴訟程序而取得證據之情形，然其所施強制力僅係打開被告所有之背包，並無侵入住宅進而翻箱倒櫃之搜索行徑，所採取之手段雖干預被告隱私、但侵害被告自由權之時間短暫、所生損害亦屬輕微，且被告所犯者為最輕本刑1 年以上有期徒刑之犯罪，兼衡被告竟在出入民眾甚多之南館市場中央停車場取得槍枝，該一犯罪行為對於社會秩序所生之危險甚鉅，依當時情形，乙○○等警員又已見被告情虛逃逸，如警察人員不採取此種方式，實無發現本件扣案槍枝之可能。在斟酌人權保障與公共利益之均衡維護下，本院仍認證人違背法定程序所取得之本件扣案槍枝，仍屬有證據能力之證據，先此敘明。

貳、實體方面：

一、訊據被告戊○○對於上揭寄藏具有殺傷力之槍枝等事實坦承不諱，並有改造手槍1 支（含彈匣1 個）扣案足資佐證。而扣案槍枝經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認送鑑改造手槍1 支（槍枝管制編號0000000000號），係由仿WALTHER 廠PPK/ S型半自動手槍製造之玩具槍，換裝土造金屬槍管而成、具有殺傷力之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用之子彈，認具殺傷力，有該局93年2 月16日刑鑑字第0930010908號槍彈鑑定書在卷可稽。被告自白寄藏上開槍枝等情，核與事實相符，被告犯行堪予認定，應依法論罪科刑。

二、按被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例業於94年1 月26日總統華總一義字第09400010101 號令修正公布，同年1 月28日生效，其中原第11條第4 項未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，業經刪除改列至第8 條第4 項規範，法定刑提高至3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7,000,000 元以下罰金。比較新舊法之規定，以舊法有利於被告，依刑法第2 條第1 項但書規定，應適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例之規定處斷。是被告於上揭時地未經許可，寄藏具殺傷力之改造手槍，核其所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4 項未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。公訴人雖認被告所為係犯同條之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，惟被告並非拾獲上開改造手槍後據為己有（理由詳後敘參），係基於寄藏，非為自己持有之意思，是公訴人所指容有誤會，然起訴法條與本院審理後所適用之法條相同毋庸變更法條，併此敘明。爰審酌被告未經許可，寄藏上開可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，當今社會槍械泛濫，對不特定大眾之生命、身體安全構成嚴重威脅，然其單純寄藏上開改造手槍並未持以另犯他罪，及本院審理時坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，罰金部分，並諭知易服勞役之折算標準。扣案之改造手槍1 支，為違禁物，依刑法第38條第1 項第1 款沒收；另土造子彈4 顆，業經鑑驗單位試射1 顆，試射結果，無法擊發，不具殺傷力，有前揭內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書在卷可稽，未構成未經許可，寄藏子彈之罪，非屬違禁物，公訴人併予聲請宣告沒收，顯有違誤，附此敘明。

參、不另為無罪諭知部分：

一、公訴意旨另以：被告於93年1 月5 日下午6 時餘許，在宜蘭縣宜蘭市南館市場廁所旁，拾獲內有前揭事實欄所指具有殺傷力之改造手槍1 支（含彈匣1 個）及不具殺傷力之土造子彈4 顆之黑色手提袋後據為己有，因認被告此部分涉有刑法第337 條之侵占離本人所持有之物罪嫌等語（參見本院93年12月21日準備程序筆錄）。

二、惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。訊據被告堅詞否認有此部分之犯行，辯稱：「槍及子彈不是我的，當天晚上我到宜蘭醫院看一位叫林永鑫的朋友，他接到林建禎（應為楨之誤植）的電話，林永鑫在電話中說要找一個朋友把東西交給他，他會將東西交給林永鑫的父親，我打電話叫女友丁○○來醫院載我，載我到南館市場找丙○○，我上樓到電動玩具店找丙○○，之前我見過他一次面，找到丙○○後，丙○○帶我到南館市場的停車場，丙○○要我進入他車內，丙○○交給我1 把槍及4 顆子彈，只有子彈有包裝，槍與彈匣是分開沒有包裝，我把這些東西裝在我的包包內，我們在車上聊天，丙○○要我小心一點，丙○○說這幾天有人跟蹤他，因為林永鑫家在附近，我覺得沒有關係，且已經答應林永鑫了，之後我們從車子後照鏡有2 、3 人靠近車子，我說好像有人，我回頭看那些人就走了，我就下車，當時我女友騎機車等在正駕駛座那邊，我下車就去發動機車，丙○○也下車走到我旁邊要我小心，我要騎機車時，丙○○回頭要我小心，之後警察就上前抓住我女友的脖子，丙○○當時站在旁邊，其中1 個警察壓著我，問我槍枝來源，我說是丙○○車上拿的，警察說要我講好，我說是林永鑫叫我來拿。」等語。

三、被告雖於警詢、偵查及本院初訊時均自承係伊於南館市場廁所旁拾得槍彈云云。惟查：

（一）雖證人丁○○於本院審理時證稱：「（被告問：93年1 月8 日我是否要你載我去南館市場？以下並簡稱問）有。」「（問：我找何人？該人開何車？）我都沒有看到。」、「（問：警察查獲時你是否在場？）我載你去之後我就走了，不在場，查獲的事我不知道。」等語，然核與證人即查獲警員乙○○證述查獲經過：「我們要靠近時被告就想要跑，被告機車上有載1 名女子。」等語（均參見本院94年1 月18日審理筆錄），不相一致。衡之證人丁○○亦同時證稱現在已無與被告來往等語，恐不願再捲入本案而為有利於被告之陳述之可能性甚高，反觀查獲警員乙○○與被告無何仇怨，是應以證人乙○○所述較為可採。則被告辯稱當日丁○○曾載伊到南館市場，嗣後並同為警員查獲等語，應屬有徵，而可採信。

（二）又被告雖辯稱：伊係受一位叫「林永鑫」委託，由丙○○將槍枝交付予伊，再由伊交給「林永鑫」之父親等語，然嗣經提示口卡片及人甲○○到庭否認有何曾委託被告或交待丙○○將槍枝交予被告之事實（參見本院94年2 月23日審理筆錄），則雖無積極事證足以證明究係由「林永鑫」或「甲○○」委託被告或交待丙○○將槍枝交予被告。惟查，證人乙○○證稱：「（檢察官問：製作筆錄過程有無丙○○這個名字出現？）沒有，之前丙○○這個人也在現場被我們制伏，但在警局製作被告筆錄時丙○○不在場。」、「（檢察官問：丙○○有無涉及本案？）因為他身上沒有攜帶任何犯罪事證或物品，經盤問後就讓他走，當時是要調查他的身分將丙○○帶回分局。」、「（審判長問：如何知道被告身上有違禁物？）當時不確定，當時我們有4 個人，2 個追1 個，當時不確定是在被告身上或是丙○○身上有違禁物」等語（參見本院94年1 月18日審理筆錄）。證人丙○○則證稱：「（被告問：你到底當天有無在南館被乙○○帶回？）有在南館時間是傍晚6 、7 點，後來我就回二城，我沒有被乙○○帶到礁溪分局，是我自己到礁溪分局也沒有製作筆錄。」、「（審判長問：當天為何在南館？）打電動，我6 、7 點要回家時在樓下有看到被告，有一堆警察押著他，其中1 名警察乙○○我認識，還有另1 名礁溪分局三組警員我也認識，我有靠過去，跟他們打招呼之後我就走了。」等語（參見本院94年3 月15日審理筆錄），雖證人丙○○否認曾遭警制伏、帶回警局或製作筆錄，但可確定的是證人丙○○曾於查獲時地現身，且證人乙○○證稱當時因不確定槍枝係在被告還是丙○○身上，故曾將丙○○制伏、予以盤問、確認身分等情，可見被告辯稱其是在丙○○在其車內交付槍枝未幾被警員查獲，且遭逮捕時丙○○也在旁邊等語，非憑空捏造或故意誣陷他人之詞，應屬真實可採。

（三）是依卷內資料及本院調查結果，並無積極證據證明被告有侵占離本人持有之物之犯行。此外復查無任何積極證據，足認被告確有公訴人所指此部分之犯行，應屬犯罪不能證明，惟公訴意旨認被告此部分犯行與前揭論罪科刑之寄藏具有殺傷力之改造手槍罪犯行間，有方法結果之牽連犯關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4 項，刑法第11條前段、第2 條第1項但書、第42條第2 項、第38條第1 項第1 款，罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條，判決如主文。

本案經檢察官陳嘉瑜到庭執行職務。

刑事第四庭審判長法　官 林惠玲

以上正本證明與本無異