臺灣宜蘭地方法院95年度聲再字第2號

臺灣宜蘭地方法院刑事裁定　　　　　　　 95年度聲再字第2號

聲請人

即受判決人

甲○○

上列聲請人即受判決人因違反稅捐稽徵法案件，對於本院中華民國91年6月26日89年度訴字第158號確定判決，聲請再審，本院裁定如下：

主文

事實及理由

一、聲請意旨略以：

（一）原臺灣宜蘭地方法院89年度訴字第158號確定判決，認定被告甲○○，是家慶營造公司之負責人，基於幫助逃漏稅捐之概括犯意，自民國80年間起陸續將家慶公司之營業執照、營建執照等，以「借牌」方式，借予歐木溪等人向業主投標，承攬工程，並負責實際承作；或由家慶公司標得工程後，分別全權委託於陳玉山等人施作，代為施工管理，材料購買、工人僱請等；或由甲○○個人與胡慶霖等人以合夥方式承作工程。上述情事，均約定家慶公司收取百分之九為報酬，其中含百分之五的營業稅，百分之四的佣金，再由未實際承作之家慶公司出具統一發票向業主請款，而連續幫助歐木溪等人逃漏營業稅。原判決認為歐木溪等各營業人就營業稅均屬不同之納稅主體，由未實際承作工程之家慶公司出具統一發票補足營業稅。而冒名的被告歐木溪等卻無須繳稅，就稅收上整體觀察，認為國家雖無損失，但依實質課稅原則，不因家慶公司已報繳營業稅，即免除實際承作人歐木溪等之納稅義務。因此，按宜蘭縣稅捐稽徵處90年4月9日宜稅字第910014353號函所附財政部79年8月30日台財字第780458461號函所稱：「借用他人營造業登記證從事承攬工程，並以該未實際承攬工程之營業人開立統一發票作為領款憑證者，並應依稅捐稽徵法第41 條規定，以不正當方法逃漏稅捐移送司法機關偵辦其刑責」，從而判決被告甲○○所為係犯稅捐稽徵法第43條之幫助納稅義務人逃漏稅捐罪。

（二）按臺灣高等法院93年度上更 (一)字第419號確定判決認定，宜蘭縣稅捐稽徵處90年4月9日宜稅字第910014353號函附財政部79年8月30日台財稅第780458461號函，固稱：「借用他人營造業登記證從事承攬工程，並以該未實際承攬工程之營業人開立統一發票作為領款憑證者，並應依稅捐稽徵法第41條規定，以不正當方法逃漏稅捐移送司法機關偵辦其刑責。營造廠商未實際承攬工程，將其營業登記證或營造業登記證提供他人使用，投標承攬工程，或代他人在建築申請書上蓋章表示承建，並代他人開立統一發票交付使用領款等不實之行為，係屬從事不實之銷售... 該營造廠商已涉嫌幫助他人以不正當方法逃漏稅」，惟是否成立稅捐稽徵法第41條之罪，應以是否符合該條犯罪構成要件定之。查臺灣高等法院93年度上更 (一)字第419號確定裁判認為：「營業稅之納稅義務人為營業人，均係以事業、機關、團體、組織為營業人，並不包括自然人在內。被告歐木溪、藍史哲、藍祖博、陳玉山均未經營公司，並非營業人，自非營業稅之納稅義務人，被告藍祖博、陳玉山且非借牌承攬工程之人。且縱認本件被告均屬納稅義務人，就主觀要件言，本罪行為人須有逃漏稅捐之故意，被告歐木溪等人借牌得標，須給付家慶公司工程款百分之五，由家慶公司繳納營業稅，並不因借牌而節省營業稅之支出，顯見其借牌用意不在逃漏稅捐，而係標得工程營利，其等並無逃漏稅捐之故意甚明；就客觀要件而言，其等未直接繳納營業稅，僅屬單純之不作為，並無積極以詐術或其他不正方法逃漏稅捐之行為，依上開判例意旨，亦不成立稅捐稽徵法第41條之罪。」依上可知，原判決關於歐木溪、林盛標、陳偉哲、藍鎮添、黃俊男、藍祖博、藍史哲、江俊深、胡慶霖、陳玉山等人成立稅捐稽徵法第41條有罪之判決，業經臺灣高等法院撤銷，以其既無犯意，且與犯罪構成要件不合，而諭知被告等人均無罪之判決。則正犯之行為業經上訴審確定判決撤銷，諭知無罪之判決，聲請人甲○○因同一事實而被認定為幫助犯之行為，亦失所附麗，爰聲請准以開始再審等語。

二、按有罪之判決確定後，有下列情形之一者，為受判決人之利益，得聲請再審：⑴原判決所憑之證物已證明其為偽造或變造者。⑵原判決所憑之證言、鑑定或通譯已證明其為虛偽者。⑶受有罪判決之人，已證明其係被誣告者。⑷原判決所憑之通常法院或特別法院之裁判已經確定裁判變更者。⑸參與原判決或前審判決或判決前所行調查之法官，或參與偵查或起訴之檢察官，因該案件犯職務上之罪已經證明者，或因該案件違法失職已受懲戒處分，足以影響原判決者。⑹因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，刑事訴訟法第420條第1項定有明文。然按刑事訴訟法第420條第1項第4款所稱「原判決所憑之通常法院或特別法院之裁判已經確定裁判變更者」，係指原判決憑據通常法院或特別法院之另一裁判，為認定事實之基礎而諭知有罪之判決後，其所憑之該一其他裁判，業經確定裁判變更者而言。是若數被告共同實施犯罪而經第一審以同一判決宣告有罪，其中部分被告未經上訴先行確定，縱其餘被告上訴部分，經第二審改判諭知較輕之罪名確定，亦與上開規定有間，先行確定部分，自不得執此而為聲請再審之理由，最高法院86年度台抗字第394號判決可資參照。

三、本件聲請再審意旨係以：89年度訴字第158號就聲請人甲○○為有罪之確定判決所根據之宜蘭縣稅捐稽徵處90年4月9日宜稅字第910014353號函附財政部79年8月30日台財稅第780458461號函「借用他人營造業登記證從事承攬工程，並以該未實際承攬工程之營業人開立統一發票作為領款憑證者，並應依稅捐稽徵法第41條規定，以不正當方法逃漏稅捐移送司法機關偵辦其刑責。營造廠商未實際承攬工程，將其營業登記證或營造業登記證提供他人使用，投標承攬工程，或代他人在建築申請書上蓋章表示承建，並代他人開立統一發票交付使用領款等不實之行為，係屬從事不實之銷售‧‧‧該營造廠商已涉嫌幫助他人以不正當方法逃漏稅」，業經臺灣高等法院93年度上更（一）字第419號確定判決裁判變更，認定「營業稅之納稅義務人為營業人，均係以事業、機關、團體、組織為營業人，並不包括自然人在內‧‧‧縱認本件被告均屬納稅義務人，就主觀要件而言，本罪行為人須有逃漏稅捐之故意，被告歐木溪等人借牌得標，須給付家慶公司工程款百分之五，由家慶公司繳納營業稅，並不因借牌而節省營業稅之支出，顯見其借牌用意不在逃漏稅捐，而係標得工程營利，其等並無逃漏稅捐之故意甚明，就客觀要件而言，其等未直接繳納營業稅，僅屬單純之不作為，並無積極以詐術或其他不正方法逃漏稅捐之行為，亦不成立稅捐稽徵法第41條之罪」，因認正犯之行為既經上級審確定判決撤銷，諭知無罪之判決，聲請人因同一事實而被認定為幫助犯之行為，亦失所附麗，為此依刑事訴訟法第420條第1項第4款規定聲請再審云云。然按所謂原判決所憑之通常法院或特別法院之裁判已經確定裁判變更者，係指原判決憑據通常法院或特別法院之另一裁判，為認定事實之基礎而諭知有罪之判決後，其所憑之該一其他裁判，業經確定裁判變更者而言，而查聲請人所指89年度訴字第158號原確定判決依據之宜蘭縣稅捐稽徵處90年4月9日宜稅字第910014353號函附財政部79年8月30日台財稅第780458461號函，並非通常法院或特別法院之裁判，且臺灣高等法院93年度上更（一）字第419號確定判決，係就被告歐木溪等人是否構成稅捐稽徵法逃漏稅捐罪之部分作認定，亦非本院89年度訴字第158號聲請人原確定判決依據之裁判，自無所謂原判決所憑之通常法院之裁判已經確定裁判變更之情形，故聲請人所指之再審理由不符合刑事訴訟法第420條第1項第4款聲請再審之要件，聲請人以此為由聲請再審，顯無理由，參照前述說明，本件再審之聲請為無理由，應予駁回。

據上論斷，依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。

刑事第二庭審判長法 官 黃永勝