臺灣宜蘭地方法院100年度訴字第349號

臺灣宜蘭地方法院民事判決　　　　　　　100年度訴字第349號

原告

凃玲瑜

訴訟代理人

王憲怡

被告

鳳皇建設股份有限公司

法定代理人

陳三朋

訴訟代理人

張致祥律師

複代理人

林孟君

上列當事人間債務不履行損害賠償等事件，本院於民國101 年11月12日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、本件被告鳳皇建設股份有限公司(下稱被告公司或被告)之法定代理人原為陳建富，嗣於民國（下同）101年9月3 日解任並向經濟部申請變更登記為陳三朋在案，此有被告訴訟代理人於101年11月19 日提出之民事聲明承受訴訟狀、委任書狀暨經濟部函、公司變更登記表附卷可稽(見本院卷二第118頁至第123頁)。則被告之法定代理人陳三朋依法聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明、請求之基礎事實同一或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1項第2、3、7款分別定有明文。查本件原告原起訴主張其於97年間與被告公司簽訂預定房地買賣契約書，買受由被告公司所建鳳凰喜來登大廈(下稱系爭大廈)之房屋乙戶，並於99年2月1日完成登記。因系爭大廈之諸多公設存有重大瑕疵，致無法完成點交。是被告對原告自應負違約賠償責任，爰依兩造簽訂之房屋買賣契約第28條約定，先位聲明請求被告應賠償原告房地總價15％之懲罰性違約金計99萬9,900 元，及自100年11月21日起至清償日止，按年息5％計算之利息。並備位依民法第184條、第360條、公寓大廈管理條例第58條第2項、第9條第1 項前段規定，聲明請求被告應賠償上述金額暨法定遲延利息等語；嗣於100年12月30 日具狀以陳建富為被告公司之法定代理人，為實際執行被告公司職務之人，應共同負連帶賠償責任，故就備位之訴部分聲明請求追加陳建富為被告；其後，原告於本院101年6月6 日審理時，表明將前述先、備位之訴聲明請求之法定遲延利息部分，均減縮其請求為自起訴狀繕本送達之翌日起計至清償日止；嗣於本院101年7月20日審理時，又聲明撤回前述關於備位之訴之聲明請求等語。核其所為訴之追加及減縮，其請求之基礎事實尚屬同一，不甚礙被告之防禦，且利息部分係減縮應受判決之事項，另關於其撤回備位之訴部分，亦經被告同意，於法均無不合，應予准許。

貳、實體方面：

一、原告主張：

㈠原告於97年5月31 日與被告簽訂房地買賣契約書，買受由被告公司所建坐落宜蘭縣礁溪鄉○○段00地號B3棟4 樓之房屋乙戶（以下稱系爭房屋)，並於99年2月1 日完成合法登記。該預定房屋買賣契約書（以下稱系爭房屋買賣契約)第4條第3 款明白規定：「乙方(即被告公司)同意於甲方完成交屋後，贈送『健身房、…游泳池、撞球室、KTV 室』統一交由管理委員會使用」。又本件購買系爭房屋時是依據被告提供的DM，所以被告應提供與DM及買賣契約書相符之房屋。是依兩造買賣合約，被告要提供的公共設施有KTV 室、撞球室、健身設備、社區交誼廳及Wii 電玩設備等，甚至還有咖啡吧，但是現在包含KTV室、撞球室都是設在B1 ，此部分空間都是規劃為法定及獎勵停車位並經宜蘭縣政府確認為違建需要拆除。故被告給付之公設與雙方約定內容不符，或設置於非法的位置，顯已違約。而依系爭房屋買賣契約第3條及第1條約定，房屋既包含建物及共同使用之公設部分，證物二中公設平面圖及位置示意圖亦屬契約之一部份。則被告所給付公設顯與該等平面圖不符，茲分列如下：⑴地下一層：原規劃為撞球間、麻將棋藝室及咖啡吧之空間，現況卻為停車位，且未另設置咖啡吧；交誼廳、KTV 、撞球室、麻將室等位置與廣告平面圖不符；⑵一樓：三個露台屬開放空間，現況卻遭高牆圍起，無法使用；⑶二樓：原規劃為Lounge Bar空間，現況卻為交誼廳；原規劃為飛鏢室空間，現況卻為網路圖書閱覽室一部份；健身房器材短少，與廣告平面圖上所標示器材數目不符。甚且，KTV 室之設施部分，業經宜蘭縣政府認屬違章建築，應予拆除。依系爭房屋買賣契約第28條第1 項規定：「乙方違反『主要建材及其廠牌、規格』…應同時賠償房地總價款百分之十五之懲罰性違約金…」及系爭房屋買賣第12條第1 項：「施工標準悉依核准之工程圖樣與說明書及本契約附件之建材設備表施工…」即附件㈡建材設備表：「…公共空間：設有露天泡湯戲水池、KTV 、撞球設備、健身設備、社區交誼廳及Wii 電玩設備…」所示，該等公共空間之設施屬第28條第1 項約定範圍，被告既有上開違約之情事，自應依系爭房屋買賣契約第28條約定，賠償原告房地總價15％之懲罰性違約金，而該房地總價目前已逾666萬6,000元，故原告自可向被告請求違約賠償99萬9,900 元。為此，爰依兩造簽訂之系爭房屋買賣契約第28條約定起訴，請求判決被告應如數給付等語。並聲明：1.被告應給付原告99萬9,900元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；2.願供擔保，請准宣告假執行。

㈠對被告答辯所為陳述：

1.關於一樓露台部分，在系爭房屋買賣契約有記載，原告有取得共同使用面積包含露台的部分，故如果是屬於公共空間原告就應該有權利。當初於DM上露台只有二道圍牆，建築執照上也是，目前是有三道圍牆，被告後來在使用執照上申請第三道圍牆，這是原告不可能知道的事情。原告是在預售過程依當時被告所提供的預售資料來決定購買，且在買賣合約當中也沒有提到約定專用。因此，被告有變更設計的情形導致露台的現況圍牆與DM所示不同，所以有違約使用的情形。原來在編號5及編號6，編號6及編號7中間各有一道牆，後來在編號5 與大廳中間又多一道牆。此部分若約定專用應該要在事前約定，被告把牆蓋起來之後才說約定專用。被告把該露台約定給特定的住戶專用，並沒有事先取得全體住戶的同意。故主張編號5、6、7 以及大廳後方的露台應該是全體住戶共有。另會談摘要有提到未施作的咖啡吧台，但沒有提到KTV 的部分，只有把它列在建築違規使用部分，因為這部分已經被列為違建，起造人應該回復合法狀態，以利點交。參酌管理規約第3條第2項所載：「露台部份依現行法令不辦理產權登記，倘法令有所變更，依變更後新規定辦理登記，全體區分所有權人同意該部分分別按其座落區為由該座落區為(約定專用 )之區分所有權人分別永久管理使用…」，上開條文內容是指依現行條文露台不辦理登記，但如果法令有變更，才依變更後新法令辦理登記。是被告主張一樓露台為約定專用部份云云，顯係片面指摘、斷章取義。故否認為約定專用，應屬公共空間，為開放空間，被告應依約定內容給付。則被告封死一樓露台，規劃給特定住戶使用有違系爭房屋買賣契約第24條規定，並違反第28條所約定「產權糾紛之處理」部分，惟是否該當該條之約定由法院斟酌。

2.被告所給付公設具有如101年7月6日民事爭點整理暨準備㈡狀附表所示瑕疵，與雙方契約約定圖面不符，被告至今無法否認該等瑕疵之存在，顯已違約。是依系爭房屋買賣契約第28 條第1項規定：「乙方違反『主要建材及其廠牌、規格』…應同時賠償房地總價款百分之十五之懲罰性違約金…」及系爭房屋買賣契約第12條第1 項：「施工標準悉依核准之工程圖樣與說明書及本契約附件之建材設備表施工…」即附件㈡建材設備表：「…公共空間：設有露天泡湯戲水池、KTV、撞球設備、健身設備、社區交誼廳及Wii 電玩設備…」所示，該等公共空間之設施屬第28條第1 項約定範圍。此被告違約情事中，屬本項範圍者為上揭附表第1至4項；另依契約第12條第1 項：「施工標準悉依核准之工程圖樣與說明書及本契約附件之建材設備表施工…」所謂「工程圖樣」，依第1 條：「乙方應確保廣告內容之真實，本預售房屋之廣告宣傳品及其所記載之建材設備表…房屋平面圖與位置示意圖，視為契約之一部份」，故被告應依廣告宣傳品、平面圖、位置示意圖，即證物二中公設平面圖、位置示意圖施工。如與該等圖面不符，即屬違約，亦屬第28條約定範圍。此被告違約情事中，屬本項範圍者為上揭附表第5至10 項。又被告使用執照及建築執照地下一層部分都是停車位，並沒有KTV 等設計空間，被告雖然是依照工程圖樣施工，可是後來又把部分空間施作為KTV等空間。既然沒有該空間的核准施工圖樣，被告可以提供的設施空間在何處。而就第12條還有規定施工標準要依照本件建材表施工，有包括KTV室，但原來的相關圖樣就沒有KTV室的規劃，惟目前KTV室已被認定為違章需要拆除，所以日後無法提供KTV室使用之瑕疵，如果KTV室不能使用的話每個月如果到外面的KTV 消費一次，最少一個人的基本消費就要200元，以能夠使用系爭房屋的最小期限25年計算原告基本家庭成員（即原告及配偶)，最少也要12 萬元。另從公平會裁罰函文，可以證明本件公共設施沒有完成。綜前，可見被告所給付公設具有如上附表所示之瑕疵存在，與公設平面圖及位置示意圖不符，且公共設施屬第28條第1項適用範圍，故原告依契約第28條第1項，主張被告應賠償房地總價15％之違約金，於法有據。

3.其次，關於被告所提的被證九之區分所有權人的會議紀錄，220萬元是針對2樓健身房部分不包括其他設施的缺失補償，因為該內容是沿用第二屆管委會跟被告所達成的協議，後來在第三屆的時候有書立書面的紀錄，亦即從會談摘要第4 點所載可知，被告與第二屆管委會就有提出要以200 萬元做夾層，是要擴充健身房的面積，而非所有公設的補償，只是當時無法取得全部區分所有權人同意，所以才提出以200 萬元作為補償措施，後來才達成以補償220 萬元供該社區施作夾層及補足器材短少部分之協議，故是為了擴建前述附表第4項健身房的設備及空間的補償。另被告主張有對住戶補助網路架設的費用…，認為已經補償完畢云云，惟該網路設施部分，在當初DM上就有承諾要架設網路設施，此部分在買賣合約上也有。退一步言，原告最主要是依據建材的部分，而不是針對產權的部分，既然明定在契約內要提供的部分，現在被告無法提供就是違約，且社區大會部分只能依據公設部分為點交，而無法針對兩造間的契約約定部分為處理。而管委會依其職權僅得代表區分所有權人向被告驗收或點交公設，無權干涉各區分所有權人與被告間之私人契約事宜。則本件因被告有違約情事，原告依契約主張被告應給付違約金，管委會就被告因違約而應給付之違約金根本無權干涉。故被告抗辯以其與管委會間220 萬元協議云云，惟如管委會主委確實有代表權，充其量僅為點交事務之處理，而與原告向被告請求違約金無涉，被告主張顯無理由。

4.準此，本件依契約第 28條第1項規定：「乙方違反『主要建材及其廠牌、規格』…應同時賠償房地總價款百分之十五之懲罰性違約金…」及契約第12條第1項：「施工標準悉依核准之工程圖樣與說明書及本契約附件之建材設備表施工…」與附件㈡建材設備表：「…公共空間：設有露天泡湯戲水池、KTV、撞球設備、健身設備、社區交誼廳及Wii電玩設備…」，該等公共空間之設施亦屬該項約定範圍。另本件違約金之請求不以解約為前提，契約第28條係約定「…甲方得解除本契約…」，解釋上應是指原告得解除契約，並得請求違約金，故被告所稱請求違約金應以解除契約為前提云云，顯有違誤。則被告既有上開違約情事，自應適用契約第28條約定，賠償原告房地總價百分之15之違約金。又兩造所簽訂的合約是在4年前訂立的，當時400萬元可以買到系爭房屋，現在是買不到了。系爭房屋目前市價約666萬6,000元，故被告應給付原告違約金99萬9,900元等語。

二、被告則以：

㈠原告主張之瑕疵與契約第28 條無涉，該KTV室等增建二次施設係經原告同意而施設，且是被告出資無償贈與，在雙方合約書附件㈦同意書明載：「立同意書人購買礁溪鄉公園段54等地號編號B3棟4 樓房屋乙戶，為提昇居家生活品質及增進住戶聯誼，同意將原設計規劃為一樓管理委員會會議室及地下一層停車部分空間委由鳳皇建設股份有限公司出資將停車空間全部規劃成交誼廳、KTV室、泡湯區、Wii電玩室、健身房等公共設施，供「鳳凰喜來登」全體住戶共同使用，絕無異議。」，被告亦已出資完成該設備，贈與全體住戶使用，是贈送之後因為有住戶去公平會檢舉，公平會認為有三次被告是有問題的，因此處罰於廣告上用語不當，該廣告是委託的銷售商製作的，但是這部分並不影響兩造買賣標的的一致性，並無違約。另二樓游泳池，已交付予全體住戶使用，與雙方契約約定及原設計及廣告完全一致，並無違反合約。而有關贈與工程及所附設備，原在廣告單上B1設計為橫向約30㎡設計，後改為縱向約50㎡設計，面積加大，至於贈與工程及設備並無短少。若有器材減少被告願補該差額，惟應除以114 戶，若無器材減少，屬管委會決定改變空間使用，即與被告無涉。再者，本件贈與工程及設備係屬贈與，在契約書寫明這是二次施設，是取得使用執照後再次施設的工程，就此部分的內容是寫在契約的附件七中。雖沒有取得合法執照，但被告已依約履行贈與，而且目前也可以使用，且該贈與係增加房屋之價值，並非減損其價值，也沒有構成買賣瑕疵。更何況二次設施，在雙方約定範圍是依約定之物贈與，是否必須是符合法令方符贈與之旨，仍屬契約未明事項，有待確認，抑且原告購買房屋時之現狀，即是現在房屋之情形，兩造依房屋現況成立買賣及交屋，這樣依約定之房屋現況交屋，豈有瑕疵問題。又第12條的約定是關於建材的部分，廣告的房屋平面圖及位置示意圖所顯現的設施有包括經主管機關核准及未核准部分，核准的工程圖樣是指主管機關核准的建築施工圖樣，此部分原告是沒有違約的，至於關於地下一層被告確實有調動位置，但是調動位置依照雙方的約定是以贈與方式幫忙興建。且被告已依約出資完成設備，並贈與全體住戶使用，故被告並無違約。

㈡再者，原告主張被告將露台部分規劃給特定住戶使用，而違反系爭契約第24條「產權糾紛之處理」之約定云云，惟露台不是法定空地，而且該露台是在原來設計內，屬於附屬建物。該一樓之圍牆建築設計及約定專用，本即在建築執照及使用執照之範圍內，此亦與廣告刊物之載述相符，且約定專用亦在管理規約內，管理規約已內載：「露台部分…全體區分所有權人同意該部分，分別按其座落區為由該座落區為( 約定專用 )之區分所有權人分別，永久使用。」，故系爭露台係約定給編號5、6、7 專用至明。又原告稱廣告上露台只有二道牆云云，惟稽諸廣告1F 全區參考圖，於編號5後方及一樓大廳後方之空地，原來係約定予編號5 專用，惟因社區之要求，才變更設計在編號5 及大廳間做一道牆，以為區隔，將原約定由編號5 部分專用的部分露台空間即該大廳後方之露台留給社區使用，該道牆本來是申請180 公分，但因為有斜坡，所以高的地方是200公分，低的地方180公分，此並無減損原告之權益。參照建物所有權第一次登記法令補充規定第11點之3 規定，可知系爭一樓露台不計任何面積，亦無產權登記，因該露台不列入出售予原告之任何合約面積中，是以系爭買賣契約書所約定原告取得公共使用的面積並不包括系爭露台之範圍，惟依管理規約，系爭露台有約定專用，如前所述，茲不復贅，至於原告整理的內容部分公設的位置有變動，但設施是存在的，所以由社區管委會的主委出面與被告達成協議，作成協議後才提交全體區分所有權人會議表決，本件目前僅剩八個停車位以及一樓露台的三個約定專用部分的糾紛，其他部分都已經達成協議。且露台的部分在該案由八決議的第二項，系爭露台的圍牆本來設計就有，只是目前的圍牆較原設計高20公分。故原告主張該露台部分有產權糾紛云云，與事實不符，實不足採。

㈢此外，公平會除了處分書之外，還有不處分書即答辯㈢狀所提出的被證十，處分書只是被告有廣告不實所以處分，但是就不處分書部分，有就買方部分當時銷售情形做調查，被告公司於買受的時候有告知公共設施部分的情形，而依行政院公平交易會100年10月26日函內載：「據本會100年3月31 日派員赴鳳皇公司營業所調查結果，該公司提供預售屋銷售時使用之各戶持分總表2 張供參，表示銷售時即以該表向購屋人解說各戶及全戶分配情形，另檢附購屋人出具之問卷調查表，佐證其已於預售屋銷售時提供各戶持分總表供參。復，據本案代銷事業巨將公司表示，本案預售屋銷售時，鳳皇公司確有提供各戶持分總表予其銷售使用。經本會抽訪鳳皇公司提出購屋人之問卷調查表，部分購屋人表示銷售時已提供各戶持分總表或列出各戶各項目之持分佔總共用部分之比例供參」等語，自上述函文即知，有關地下室總共用部分之情形，於雙方銷售訂約當時，原告及其他購買者俱已知悉，兩造始簽定合約，並依約履行，且原告所獲分配之共同使用面積30.97㎡，與合約約定之共同使用面積29.47㎡，並無短少。故而原告主張就總共用部分認有瑕疵給付云云，要與事實不符，委無足採。至於原告主張二次施設部分，原來系爭工程是全部都有依照核准的工程圖樣施工，只是後來二次施設才再部分空間增設，該部分就不符合原來的工程圖樣，但並不表示被告違反了契約，該贈與的設備都有施設，但一些有缺漏的設備，也依管委會決議做補償。況該施設係雙方合意，此與主要建材及廠牌規格無涉。現在公設部分已經點交給系爭大廈管委會，只剩下另外出售的八個停車位，還有一樓的三戶露台，目前由該三戶圍起來作為專用的部分，管委會主委認為有爭議，所以該部分主委有做保留，應該交由法院訴訟處理，其他的公設部分被告已經賠償220萬元給管委會，由管委會決定該公設部分拆除或是做其他的重建處理。換言之，原來在第二屆管委會的時候就已經決定要賠償200萬元，但是因為物價膨脹，所以最後達成協議賠償220萬元。依被告與喜來登第三屆主委會談摘要記錄，其中就被告公司補償220萬元一節即案由八，業提交全體區分所有權人會議表決，經決議由被告公司提供220萬元補償公設之缺失，此稽諸系爭大廈管委會101年8 月18日函文所附具之第三屆第二次臨時區分所有權人會議紀錄明載：「4.同意起造人「鳳皇建設」以新台幣220萬元補償本社區公設缺失。」等語即明，故原告稱220萬元係二樓夾層施作云云，與事實不符。另外，被告還有對住戶補助網路架設的費用還有社區周圍的綠美化，還有多設置了機械停車位，所以被告公司認為已經補償完畢。又區分所有權人會議係公寓大廈管理委員會合法成立之意思機關，所為之決議自屬有效，另就公同共有來看，公共設施本來就是公同共有依多數決來決定，既然被告與系爭社區之所有權人，已做成區分所有權人會議，並在會議中達成和解，由被告給付 220萬元予系爭大廈第三屆管委會，該和解效力應及於原告。

㈣從而，系爭買賣契約第28條約定已明文：「乙方違反『主要建材及其廠牌、規格』、『開工及取得使用執照期限』、『產權糾紛之處理』、『乙方與工程承攬人財務糾紛之處理及他項權利清理之時機』之規定者，甲方得解除本契約。解約時乙方除應將甲方已繳之房地價款及遲延利息全部退還甲方外，並應同時賠償房地總價款百分之十五之懲罰性違約金，但該賠償之金額超過已繳價款為限，則以已繳價款為限。」，依上開約定係以解除合約為前提，本件被告並無違約，原告既無解約之權利，亦無解約之事實，故無該條之適用，原告主張即無足採。姑不論被告亦無構成解約事由之情事，況「主要建材及廠牌規格」係指施工建材之標準，迄今原告仍未具體指出被告就施工之主要建材或廠牌規格有違反合約之情事，至於合約第24條產權糾紛之約定，被告並無一屋數賣或者賣與原告之土地或房屋有占有他人土地之情事，且該條亦以解除契約為適用該約定之前提，是原告亦無解約之情事，即無適用該條之情事，故原告主張並不足採。另補充如果不拆除KTV室，停車空間就少4個，拆除了以後停車空間就多出了4個，因此請原告確認當時與被告所約定的契約內容為何。且多了4個停車的空間這是屬於原告所增加的利益，所以原告並沒有受有損害等語，資為答辯。並聲明：1.原告之訴駁回；2.如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。

三、兩造不爭執之事實：

㈠兩造於97年5月31 日簽定預定房屋、土地買賣契約，由原告向被告買受坐落宜蘭縣礁溪鄉○○段00地號土地上「鳳凰喜來登」編號第B3棟4樓房屋乙戶，並於99年2月1 日完成所有權移轉登記(即同段58建號含基地持分10000分之72，門牌號碼：宜蘭縣礁溪鄉○○路00號4樓之11號)。

㈡兩造於系爭買賣契約書第4 條約定，被告同意於原告完成交屋後，( 贈送：健身房、會議交誼室、視聽室、露天泡湯戲水池、游泳池、撞球室、Wii 電玩等設施之設備及所佔空間之室內裝潢。 )統一交由管委會使用。另被告銷售「鳳凰喜來登」建案時，曾於廣告宣傳單上表示提供之公共設施包括：交誼廳、麻將棋藝室、咖啡BAR、飛標室、KTV室、撞球間等，故被告負有依前揭約定給付上開公設之契約義務。

㈢被告於公共空間所提供的設備，其中地下1層之系爭KTV室之設施，嗣經宜蘭縣政府認屬違章建築，應予拆除。

四、得心證之理由：本件兩造爭執之處，經行爭點程序確認為：㈠被告關於系爭買賣契約之履行，有無違反系爭房屋買賣契約第12條「主要建材及其廠牌、規格」及第24條「產權糾紛之處理」之約定，而構成違約之情事？㈡若有違約之情事，被告抗辯就所有公設的瑕疵(除露台爭議外)，業以220 萬元補償給全體住戶，是否有理由？㈢原告得否依系爭房屋買賣契約第28條之約定，請求被告給付懲罰性之違約金？如得請求，得請求之數額為何？茲分予審酌如下：

㈠被告關於系爭買賣契約之履行，有無違反系爭房屋買賣契約第12條「主要建材及其廠牌、規格」及第24條「產權糾紛之處理」之約定，而構成違約之情事？

1.查原告主張兩造所簽訂之系爭房屋買賣契約書第28條第1 項約定：「乙方(即被告公司)違反『主要建材及其廠牌、規格』、『開工及取得使用執照期限』、『產權糾紛之處理』、『乙方與工程承攬人財務糾紛之處理及他項權利清理之時機』之規定者，甲方得解除本契約。解約時乙方除應將甲方已繳之房地價款及遲延利息全部退還甲方外，並應同時賠償房地總價款百分之十五之懲罰性違約金，但該賠償之金額超過已繳納價款者，則以已繳納價款為限。」，而所謂「主要建材及其廠牌、規格」、「產權糾紛之處理」之規定，乃分指同契約第12條及第24條之約定。又「施工標準悉依核准之工程圖樣與說明書及本契約附件之建材設備表施工，經雙方同意，得以同級品之名義變建材設備或以附件所列舉品牌以外之產品替代。」為系爭房屋買賣契約第12 條(主要建材及其廠牌、規格)第1項所約定，而契約附件㈡之建材設備表，關於公共空間部分則載明：「設有露天泡湯戲水池、KTV 、撞球設備、健身設備、社區交誼廳及Wii電玩設備。」；另「乙方保證產權清楚，絕無一屋數賣或無權占有他人土地。訂約後如有上述糾紛，影響甲方權利時，甲方得定相當期限催告乙方解決，倘逾期乙方仍不解決時，甲方得解除本契約，雙方並同意依違約之處罰規定處理。」，則為系爭房屋買賣契約第24條(產權糾紛之處理)所約定等節，有系爭房屋買賣契約書在卷可稽，且為被告所不爭執，堪認屬實。

2.次查，依系爭房屋買賣契約第1 條(廣告效力)約定：「乙方應確保廣告內容之真實，本預售房屋之廣告宣傳品及其記載之建材設備、( 乙方保留立面、外觀形式、建材、顏色之修改權利)房屋平面圖與位置示意圖，視為契約之一部分。」，同有系爭房屋買賣契約書在卷可考，基此，原告主張系爭大廈預售之廣告宣傳品之位置示意圖( 即各樓層全區參考圖)詳本院卷二第34頁至第39頁)，亦屬系爭房屋買賣契約之一部分，自屬有據。又原告主張被告所提供之公共設施有與系爭大廈預售廣告宣傳品之位置示意圖不符之處，即⑴地下一層原規劃為撞球間、麻將棋藝室及咖啡吧之空間，現況卻為停車位，且未另設置咖啡吧，交誼廳、KTV 、撞球室、麻將室等位置與廣告平面圖不符；⑵二樓：原規劃為Lounge Bar空間，現況卻為交誼廳；原規劃為飛鏢室空間，現況卻為網路圖書閱覽室一部份；健身房器材短少，與廣告平面圖上所標示器材數目不符等節，固據原告提出系爭大廈預售之廣告宣傳品之位置示意圖(即各樓層全區參考圖)為證，並經本院履勘現場確認屬實，有勘驗筆錄及現場照片在卷可稽( 詳本院卷一第157頁至第169頁 )。惟查，就原告主張被告關於交誼廳、KTV 、撞球間等位置及健身房器材之施設與廣告示意圖不符，有違反系爭房屋買賣契約第12條所稱契約附件之建材設備關於公共空間所載：「設有露天泡湯戲水池、KTV 、撞球設備、健身設備、社區交誼廳及Wii 電玩設備。」之約定部分，因被告既有施作提供交誼廳、KTV 、撞球間及健身房等設備，縱有設備空間位置及健身器材數量與廣告示意圖不符之情事，亦尚難認有違反系爭房屋買賣契約第12條第1項所稱契約附件之建材設備關於公共空間設備之約定；至於原告另主張目前系爭KTV 室已被主管機關認定為違章需要拆除，故日後系爭公共設施有無法提供KTV 室使用之瑕疵乙節，則為被告所不爭執，而依系爭房屋買賣契約第12條所稱契約附件之建材設備之約定，被告於公共空間須設有KTV 之設備，已如前述，茲系爭KTV 室既因屬違章而須拆除，原告就此部分主張被告有違反系爭房屋買賣契約第12條之約定，則屬可採；另原告主張被告未設置咖啡吧，且麻將室、撞球室位置與廣告示意圖不符，以及原規劃為Lounge Bar空間，現況卻為交誼廳，原規劃為飛鏢室空間，現況卻為網路圖書閱覽室一部份，與廣告示意圖不符等部分，認被告違反系爭房屋買賣契約第12條第1 項所稱之「工程圖樣」，惟查依該條項約定「施工標準悉依核准之工程圖樣與說明書」之內容，可知該條項所稱之「工程圖樣」，應係指依建築管理主管機關核准之建築工程圖樣，而被告主張其原有依照建築管理主管機關核准之建築工程圖樣施工，後來二次施設為公共設施之增設，該部分始不符合建築管理主管機關核准之建築工程圖樣等節，為原告所不爭執(詳本院卷二第94頁)，準此，原告主張關於未設置咖啡吧及麻將室、撞球室位置與廣告位置示意圖不符，以及原規劃為Lounge Bar空間，現況卻為交誼廳，原規劃為飛鏢室空間，現況卻為網路圖書閱覽室一部份，與廣告示意圖不符等部分，認被告有違系爭房屋買賣契約第12條第1 項所稱「工程圖樣」，即顯不可採。再者，原告另主張關於一樓露台遭被告以高牆圍起無法使用，認被告就此部分亦違反系爭房屋買賣契約第12條第1 項所稱之「工程圖樣」，然查，原告主張當初於預售屋廣告位置示意圖上露台只有二道圍牆，建築執照上也是，目前是有三道圍牆，被告後來在使用執照上申請第三道圍牆等節，核與被告所辯系爭露台的圍牆本來設計就有，後來變更設計多了一道牆等節，尚屬相符，則不論該露台之使用權屬為何，被告既依照建築管理主管機關核准之建築工程圖樣施工，就此部分，自亦無違系爭房屋買賣契約第12條第1 項所稱「工程圖樣」之情事。

3.其次，原告主張被告將露台部分規劃給特定住戶使用，而違反系爭契約第24條「產權糾紛之處理」之約定云云，惟查，依系爭房屋買賣契約第24條之約定意旨，係由被告公司保證系爭房屋產權清楚，絕無一屋數賣或無權占有他人土地之情形，而原告係主張系爭一樓之露台應屬公共空間，屬原告所買受系爭房屋之共同使用部分之權利範圍，被告違約將該露台約定給特定的住戶專用等節，顯核與上開契約第24條之規範意旨無涉；況依100年6月15日修正前建物所有權第一次登記法令補充規定第11點之3 規定「建物除使用執照竣工平面圖載明為陽臺、屋簷或雨遮者，得以附屬建物登記外，其他如露臺、花臺、雨棚、雨庇、裝飾牆、栽植槽等均不予登記。」，足徵被告所辯系爭一樓露台不計任何面積，亦無產權登記，因該露台不列入出售予原告之任何合約面積中，是以被告所辯，系爭買賣契約書所約定原告取得共同使用部分的面積並不包括系爭露台之範圍等節，尚非無據，並參以系爭大廈管理規約第3條第2項規定：「露台部份依現行法令不辦理產權登記，倘法令有所變更，依變更後新規定辦理登記，全體區分所有權人同意該部分分別按其座落區為由該座落區為(約定專用)之區分所有權人分別永久管理使用…」，有該規約附卷可證(詳本院卷二第26頁)，且為原告所不爭執，堪認被告所稱系爭一樓露台有約定專用乙節，亦屬可採。故原告主張該露台部分有產權糾紛云云，尚無可取。

㈡若有違約之情事，被告抗辯就所有公設的瑕疵( 除露台爭議外)，業以220萬元補償給全體住戶，是否有理由？本件公共設施關於系爭KTV 室設備部分，被告有違反系爭房屋買賣契約第12條之約定，已如前述，被告雖抗辯就所有公設的瑕疵(除露台爭議外)，業以220 萬元補償給全體住戶云云，並提出系爭大廈管理委員會101年8月18日喜瑜字第0000000000 號函及系爭大廈101年度第三屆第二次臨時區分所有權人會議記錄為證(詳本院卷二第76頁至第83頁)，惟查，依上開區分所有權人會議記錄「案由八」之決議內容4.雖記載「同起造人『鳳皇建設』以台幣220 萬元補償本社區公設缺失，…。」，然依其「案由八」載明案由為「建商針對公設缺失及違建部分補償方案(如附件)，提請討論。」，另「說明」欄則載明「建商針對公設及消防、污水系統缺失補償方案共8點(如附件)。其中第7代收全體住戶管理費3,306,000元已撥付不予討論外，其餘逐條表決。」，而「決議」欄之內容，即係配合被告所提之補償方案之項次為決議內容之記載。準此，可知上開決議內容4.部分即係上開區分所有權人會議就被告所提補償方案第4 項部分之決議結果，而被告所提補償方案第4 項內容為「二樓擬合法增建夾層事宜，因起造人與第二屆有多次會談，原擬以新台幣200 萬元預算施作，現因考慮物價波動，應以200萬元＋10 ％作為價金撥付管理委員會。」，此有上開區分所有權人會議之附件即被告所書立之「與喜來登第三屆主委會談摘要記錄」乙紙，附卷可證(詳本院卷二第83頁)，並參以「案由八」之決議內容5.另載明「同意起造人『鳳皇建設』以台幣2 萬元補償廣告中未施作之咖啡吧台」，足徵被告同意補償之220 萬元應係專就二樓增建夾層事宜部分，而與其他公共設施之瑕疵無涉，否則應無庸就公共設施咖啡吧台部分之瑕疵另為賠償之約定。是故被告所辯就所有公設的瑕疵(除露台爭議外)，業以220萬元補償給全體住戶云云，應無可採。

㈢原告得否依系爭房屋買賣契約第28條之約定，請求被告給付懲罰性之違約金？如得請求，得請求之數額為何？

1.本件公共設施關於系爭KTV 室設備部分，被告有違反系爭房屋買賣契約第12條「主要建材及其廠牌、規格」之規定，已如前述，依系爭房屋買賣契約第28條第1 項之約定，原告自得依該條項之規定，請求被告給付懲罰性之違約金。被告雖以該條亦以解除契約為適用該約定之前提，原告無解約之情事，即無該條項規定之適用云云置辯。惟查，觀諸系爭房屋買賣契約第28條第1 項之約定內容，並參酌系爭房屋買賣契約第24條(產權糾紛之處理)所約定之內容，亦無約定以解除契約為得依違約之處罰規定處理之前提條件，是就系爭房屋買賣契約第28條第1 項之約定，應解為係賦予買方即原告於賣方即被告有該條之違約情事時，有解除契約及請求懲罰性違約之權利，而原告基於權利行使之選擇權，不主張契約解除權，而僅行使違約金請求權，自無不可。被告上開所辯，應無可採。

2.本件原告固得本依系爭房屋買賣契約第28條第1 項之約定，請求被告賠償房地總價款百分之15懲罰性違約金，惟該條項既係約定「房地總價款」，且但書並約定「但該賠償之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限。」，是該條項所約定之「房地總價款」應係指系爭預定房地買賣契約所示之房地總價，而系爭房地之買賣總價為400萬元(房屋105 萬元＋土地295萬元＝400萬元)，有系爭房地買賣契約書在卷可考，則依系爭房屋買賣契約第28條第1 項約定計算違約金自應以系爭房地總價款400 萬元為計算基礎。原告主張依起訴時系爭房地之市場價格標準，以666萬6,000元為計算基礎，自無可採。

3.又按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條規定甚明，另違約金是否相當，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為衡量之標準，若所約定之額數，與實際損害顯相懸殊者，法院自得酌予核減，並不因懲罰性違約金或賠償額預定性違約金而異( 最高法院82年度台上字第2529 號裁判意旨參照)。本件依系爭房地總價款400萬元之15 ％計算本件懲罰性違約金為60萬元，惟查被告係因系爭KTV 室設備部分，有違反系爭房屋買賣契約第12條「主要建材及其廠牌、規格」之規定，致有系爭房屋買賣契約第28條第1 項所規定懲罰性違約金規定之適用，而原告已證明其因被告無法提供系爭KTV 室設備而受有損害，至於損害額其則陳稱，因KTV 室不能使用，每個月如果到外面的KTV消費一次，最少一個人的基本消費就要200元，以能夠使用系爭房屋的最小期限25年計算原告基本家庭成員(即原告及配偶)，最少也要12 萬元等節，雖未能舉證其損害之確切數額，惟按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，為民事訴訟法第222條第2項所明文，本院斟酌市場KTV 之消費行情及原告之家庭成員等一切情況，認原告所主張之損害額尚屬相當。職是，本院於審酌原告因被告上開違約情事所受損害情形，並參以被告就系爭大廈二樓夾層及咖啡吧台等缺失，均另依系爭大廈區分所有權人會議決議分別賠付220萬元及2萬元等節，認原告請求被告給付違約金60萬元顯屬過高，應核減為12萬元為相當。

五、綜上，原告依系爭房屋買賣契約第28條第1 項規定，請求被告給付違約金12萬元及自起訴狀繕本送達翌日即100年12月24日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。

六、假執行之宣告：本件原告勝訴部分，所命被告給付之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5 款之規定，爰依職權宣告假執行，且被告陳明願供擔保免為假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經核與判決結果無影響，爰不逐一論列，附此敘明。

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。

臺灣宜蘭地方法院民事庭

裁判費計算書：┌────────┬────────┬────────┐│ 項 目 │金 額（新台幣）│ 備 註 │├────────┼────────┼────────┤│ 第一審裁判費 │ 10,900元 │原告繳納。 │└────────┴────────┴────────┘