臺灣宜蘭地方法院102年度訴字第233號

臺灣宜蘭地方法院民事判決　　　　　　　102年度訴字第233號

原告

吳錫鑽

被告

邱麗芳

訴訟代理人

廖學興律師

　　　　　　劉致顯律師

上列當事人間損害賠償事件，本院於民國102 年10月16日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告主張：

㈠緣原告向被告承作宜蘭縣員山鄉○○○路0巷00 號新屋後陽台增建工程(以下稱系爭工程)，並按被告設計施工，於該屋3樓後陽台之地板設置採光罩所施作之3個臨時性開孔。嗣於民國(下同)99年10月28日上午9時20 分許，上開工程因下雨而停工。適有另向被告承作室內裝璜設計之訴外人許芳裕，偕同從事空調設備之訴外人袁聖明與從事水電工程之訴外人許義雄，在被告未通知原告協同前往工地之情形下，經由被告處取得鑰匙而進入系爭房屋後陽台討論冷氣安裝及水電事宜時，因許芳裕不慎踩上覆蓋在長180公分、寬50 公分之臨時性開口上方供防雨用之白色珍珠板，該珍珠板因無法承受許芳裕重量而破裂，致許芳裕自該臨時性開口墜落至2 樓後陽台樓板，造成其腦挫傷及顱內出血，經送醫急救後，延至99年11月9日晚上11時19 分許死亡。而原告因上開事故，經鈞院100年度訴字第137號刑事業務過失致死案件判處有期徒刑6月，另於鈞院100年度重附民字第1 號案中，於100年4月25日以賠償許芳裕之繼承人新台幣（下同）300 萬元而達成和解。惟被告擅自增建後陽台，並於樓頂設置3 個採光罩，未依建築法第25條規定申請建造執照及雜項執照，該部分應屬違章建築，故被告增建後陽台已屬違反保護他人之法律。另被告為上開新建房屋工作物之所有人、起造人及定作人，原告僅承作後陽台增建工程，其餘新建及室內裝璜設計工程均由被告自行發包。且該後陽台平時均由被告上鎖，原告施工時僅能由屋後進入後陽台施工，並無法由屋前主建物進入，而被告為進行其自行發包之室內裝璜設計工程，在未指示原告到場協同之情形下，擅自讓許芳裕經由被告自行發包之範圍進入原告之工作範圍內，致使許芳裕不慎自該臨時性開口墜落，亦致原告受有賠償許芳裕300 萬元之損害。因認被告有違反建築法第25條、第63條，致生損害於原告之情形；又因被告指示有過失，侵害原告完成工作取得報酬之權利等事由，自應依其過失情形負損害賠償責任，負擔其中200 萬元之損害，並賠償予原告。為此，爰依民法第184條第1項前段、第2項及第191條第1 項之規定提起本訴，請求判決如訴之聲明所示等語。並聲明：1.被告應給付原告200 萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；2.願供擔保，請准宣告假執行。

㈡對被告答辯所為之陳述：

1.被告與訴外人羅兆君成立書面工程款為21萬元之承攬契約（下稱甲契約），羅兆君預收6萬元工程款後，僅施作初期一小部分工作後即無故停工，被告曾要求原告負連帶保證人責任繼續完成工作，但原告拒絕之。且表明會另外報價，此部分有經過被告同意，所以原證4 之估價單，是原告後來跟被告重新訂立的契約，與前契約沒有關係。而就羅兆君預收6萬元工程款之保證責任，原告則請被告訴由法院裁判處理。嗣後兩造達成合意，就甲合約原工程項目及被告新增加工程項目，由原告重新報價為38萬3,000 元(下稱乙契約)，被告先支付初期款15萬元後重新施工。依據甲、乙契約之施作項目、工程款等內容可知，被告與訴外人羅兆君及原告，係分別先後訂立兩個不同之契約，被告辯稱原告係以甲契約之連帶保證人身分完成甲契約約定之工程，顯與事實不合。因之，原告與被告另定新的承攬契約時，除就施作項目、工程價款重新約定外，對於羅兆君預收之6 萬元應如何清償、危險責任應如何分擔、危害告知及共同作業管理事項等節，並無特別約定，此觀甲契約及乙契約之內容自明。再者，原告雖為連帶保證人，但其目的只在擔保羅兆君對被告有債務不履行時之賠償責任，非謂連帶保證人必須親自完成羅兆君未完成之工程。又甲契約與乙契約之工程款差距高達16萬元，幾乎為甲契約之一倍，非屬小數，且原告完工請款時，被告逕自扣除羅兆君預收之6 萬元不給，以上事實亦可佐證原告就系爭工程之施作，係與被告另定新的承攬契約，故原告不應受甲契約之拘束。

2.又該建築物從屋內進入後陽台之門，平時都由被告上鎖，管制人員通行，原告施工時只能由屋後外面進入。然於99年10月28日上午，被告僱用人員在進行水電空調工作時，被告並未依建築法第63條之規定，在施工場所（註：屋內、屋外、後陽台等管線經過及機體置放之處所，都屬水電空調之施工場所）設置維護安全、防範危險之適當設備或措施，也未對其僱用人員許芳裕等人實施危險告知，更未指示原告到場協同維護安全，竟擅自讓不熟悉施工場所之許芳裕開門鎖進入後陽台工作，致使許芳裕在工作中不慎自該採光罩開口墜落不治，亦致使原告受有賠償許芳裕之繼承人300 萬元之損害。且原告於承攬契約存續期間，基於承攬契約所生之權利，享有後陽台之管理、使用權利。而被告因上開過失，侵害原告基於承攬契約所生之債權，依民法第184條第1項前段、自應負損害賠償責任。再被告擅自違章增建，僱工從事水電空調裝設時，應注意而未注意施工場所之安全維護狀況，違反保護他人之法律，致生損害於原告，依同條第2 項規定，亦應負損害賠償責任，故認為被告需要負擔其中200 萬元之損害。

3.此外，系爭房屋之新建工程係被告自行設計發包興建，而原告僅承攬後陽台增建部分。工安意外發生時，該工程當未全部完工，新建房屋仍屬民法第191 條之工作物。故本件傷亡係被告僱工從事水電空調工程時，在以後陽台為施工場所時發生。且該工程是由定作人親自僱工施工，而非交由原告承攬，則進行上開工程時之工安措施，自應由被告即定作人負責。又不論工作物建造之初即存有瑕疵，抑設置後始欠缺通常應有之保護或管理，均屬工作物之設置或保管有欠缺。則本件墜落意外，固係因許芳裕不慎踩在覆蓋在臨時性開口上方之白色珍珠板而發生，然關於未完工後陽台之安全防護措施，顯非完全依賴形式上設置適當圍籬、警告標示為已足，對於應於何時開放進入後陽台區域？進入後應如何控管？是否應有保安人員之介入？工作物所有人均應有必要之管理及防護措施，以避免危險之發生，然未見被告就此有何積極作為。退萬步言，本件縱如被告認為應優先民法第189 條，但被告定作採光罩所施作之臨時性開孔，其大小足以使人員有墜落之危險，本為被告於定作之初所知悉，然被告對避免危險之發生，並無任何規劃與指示，此觀乙契約內並無任何關於避免危險發生之支出項目可為佐證。又被告明知進行上開工程時，其僱用之施工人員會進入後陽台區域之施工場所，但被告事先並未作好維安措施，也無事先指示原告到場協同作業，亦即被告對於危害告知及共同作業管理事項，並無任何指示，此參災害檢查報告書第5 項即明。因此，被告就本件工程於定作或指示有過失。綜上，本件原告依民法第184條第1項前段、第2項及第191條第1項之規定請求被告賠償200萬元及法定遲延利息之損害，為有理由等語。

二、被告則以：

㈠原告在被告與訴外人羅兆君於99年6 月間所簽訂裝修合約書上蓋章擔任連帶保證人，其責任與主債務人同，被告遂請求原告繼續履行裝修合約，但原告卻以羅兆君原來報價太低會虧本為由，請求提高契約金額為38萬3,000 元，被告為求工程及早完成勉強答應，但要求扣除已付給羅兆君之6 萬元、其他條件仍依原合約，原告亦接受，被告先後於99年9月24日匯款15萬元，100年2月25 日匯款17萬3,000元給原告，工程款業已全部付清。是故，本件僅係變更契約金額，原告身為被告與羅兆君間承攬契約之連帶保證人地位並未改變，蓋被告同意提高工程款已是對原告之重大讓步，自無可能白給6 萬元且再放棄原合約之保障。因之，原告就系爭工程之施作，係基於訴外人羅兆君與被告間承攬契約之連帶保證人地位而履行契約義務，原告主張兩造係另訂立承攬契約，與事實不符。又依被告與訴外人羅兆君所簽之裝修合約書第12條、第13條（危險責任之承擔）分別約定：「工程開工以後驗收以前如有危險負擔由乙方負責，另乙方應善盡管理人之注意義務避免破壞甲方之屋況，如可歸責乙方，乙方應負全部之實際損失。」、「施工期間乙方應注意防範工地附近之公私設施，農地及農作物財產及居民行人遭受損害，並設置必要之警告標誌、號誌、標示若發現任何意外均由乙方負責。」，依上開契約約定，工程開工後驗收前之危險負擔係由乙方（即承包商）負責，甲方並不負責，且乙方應以善良管理人之注意避免破壞甲方（即業主）之屋況，並無甲方應對乙方工作物負善良管理人注意義務之約定。嗣訴外人羅兆君違約工程未施作完成，由擔任連帶保證人之原告接手施作，原告既係連帶保證人，應與主債務人負同一清償責任，該合約工程範圍內之工作物即應由原告負責維護，且應由原告依前開合約負責設置必要之警告標誌、號誌、標示以防免損害之發生，若發生意外亦應由原告負其責任。但原告卻違反合約，施作工程之開口未設置安全防護設備、圍籬、警告標示或警示區，因而造成許芳裕死亡（因果關係業經法院判決確定在案），本應自負其責，原告卻主張被告應負損害賠償責任，自屬無據。況不論原告係履行訴外人羅兆君與被告之承攬契約或係履行原告與被告另訂立之承攬契約，均不能解免原告施工應設置防範危險之適當設備及措施之義務，附此敘明。

㈡又建築法第63條規定，係指實際施工之單位在施工期間應有之設備或措施。定作人如並非親自施工，而係與承攬人訂立承攬契約，由承攬人負責施工，則此項維護安全、防範危險及預防火災之適當設備及措施，自應由承攬人負責，不應由定作人負責，自無違反保護他人之法律規定。而本件被告已將房屋後陽台裝修工程交訴外人羅兆君承攬，後由連帶保證人即原告接手，被告並無親自施工，依上開說明，施工場所安全維護自應由原告負責，即便係兩造另外訂立承攬契約，因被告並無親自施工，依最高法院86年度台上字第3076號判決意旨，施工場所之安全仍應由原告負責，並未改變。故被告自無違反建築法第63條之情形可言。則被告並無侵權行為，亦無違反保護他人之法律，即與民法第184 條所定侵權行為損害賠償責任要件不合。另外，民法第189條與第191條規定負損害賠償責任之要件不同，承攬人執行承攬事項，有其獨立自主之地位，定作人對於承攬人並無監督其完成工作之權限，縱工作物為土地上之建築物或其他工作物而其所有權屬於定作人，如係因承攬人執行承攬事項而不法侵害他人權利，應優先適用該法第189條而不適用第191條規定，此有最高法院97年度台上字第2585號、95年度台上字第2550號判決意旨參照。本件係因承攬人即原告違反注意義務疏未設置防護設備或警告標示導致許芳裕之死亡，業據鈞院100 年度訴字第137號刑事判決認定屬實，即無適用民法第191條之餘地。綜上所陳，被告並無該當民法第184條第1項前段、第2 項及第191條第1項侵權行為損害賠償責任要件。是原告主張依上開規定為本件請求，均屬無據。

㈢此外，原告係以整修房屋為業之專業人士，本應知悉相關法令並具有依法防止各項職業災害之專業，原告既主張係依設計圖施工，顯見原告於施工時已知悉施作採光罩需做臨時開孔，其對臨時開孔有使人墜落之危險自有所認知，依其專業本應依法在開孔處設置護蓋或安全網等防護設備，或在開孔附近設置適當圍籬、警告標示，或以警示帶圍成警示區，並將之列入工程施作項目向被告請款，原告不為，乃有過失至明，豈有反而要求不具工程專業之被告提醒其設置防護設備之道理。故許芳裕之死亡結果，乃係因原告未依法設置防護措施所致。原告主張「被告未通知原告偕同前往工地擅自讓許芳裕進入原告施作範圍」、「被告無指示施作」等節，純屬卸責之詞，更足以證明係原告有疏未設置防護設備或警告標示之過失。因此，本件並非原告提醒後被告指示不施作，被告自無定作或指示有過失之情形。末者，原告上開業務過失案件，業經鈞院以100年度訴字第137號刑事判決確定在案。原告竟主張許芳裕之死亡係被告未指示原告到場偕同所導致云云，與法院確定判決不符，又無法舉證以實其說，尚屬無據。且原告所謂受有賠償300 萬元之「損害」，係因許芳裕家屬對原告提起之附帶民事訴訟，原告與許芳裕家屬於100年4月25 日以合計300萬元達成訴訟上和解，本係其自身所應負之民事損害賠償責任，且係原告基於自由意思決定達成和解所需支付之金額。無論是「損害」發生之直接原因、「損害」之多寡，均是原告自身決定，與被告無關。被告並無侵權行為。綜上所述，被告並無侵權行為，原告依民法第184條第1項前段、第2項及第191條第1 項條規定請求被告賠償200 萬元及法定遲延利息，為無理由等語，資為答辯。並聲明：1.原告之訴駁回；2.如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。

三、兩造不爭執之事實：

㈠被告為宜蘭縣員山鄉○○○路0巷00 號建築物或工作物之所有人、起造人及定作人。其為增建後陽台，於99年6 月間與訴外人羅兆君成立承攬契約，原告為該契約之連帶保證人之一。嗣羅兆君預收6萬元工程款，施作部分即無故停工。

㈡訴外人羅兆君承攬之上開工程無故停工後，系爭工程後由原告施作，就原合約工項原告重新報價為33萬元，經追加工項後金額為38萬3,300 元，完工後經被告扣除已經支付前契約承包商之6萬元，原告實際收到的工程款為32萬3,000元。至於估價單上所寫「扣已收現金150,000」是指被告第1次匯款的金額。

㈢原告向被告承作宜蘭縣員山鄉○○○路0巷00 號新屋後陽台增建工程後，對於該屋3 樓後陽台之地板因欲設置採光罩所施作之3個臨時性開口，為防止雨水自該臨時性開孔落至2樓，遂在3 個臨時性開口上方均覆蓋白色珍珠板。詎向被告承作上開房屋室內裝璜設計之許芳裕於99年10月28 日上午9時20分許，偕同從事空調設備之袁聖明與從事水電工程之許義雄在該建物3 樓後陽台討論冷氣安裝及水電事宜時，因許芳裕不慎踩上覆蓋在長180公分、寬50 公分之臨時性開口上方供防雨用之白色珍珠板，該珍珠板因無法承受許芳裕重量而破裂，致許芳裕自該臨時性開口墜落至2 樓後陽台樓板，造成其腦挫傷及顱內出血，經送醫急救後，延至99年11月9 日晚上11時19分許死亡(下稱系爭事故）。

㈣原告因系爭事故涉犯刑事業務過失致死案件，業經本院刑事庭以100年度訴字第137號刑事判決，判處原告有期徒刑6 月，如易科罰金以新台幣1,000元折算1日，緩刑2 年，並告確定在案；另原告已於100年4月25日與許芳裕之繼承人達成訴訟上和解並賠償300萬元（即本院100 年度重附民字第1號刑事附帶民事和解筆錄）。

四、得心證之理由：本件兩造爭執之處，經行爭點程序確認為：㈠原告就系爭工程之施作，是否為履行訴外人羅兆君與被告間所定契約之保證責任，或是兩造間另定新的承攬契約？㈡被告有無該當民法第184條第1項前段、第2項及第191條第1 項之侵權行為損害賠償責任要件？㈢被告就本件工程於定作或指示有無過失？㈣原告依民法第184條第1項前段、第2項及第191條第1 項之規定，請求被告賠償損害200 萬元及法定遲延利息，有無理由？茲分予審酌如下：

㈠原告就系爭工程之施作，是否為履行訴外人羅兆君與被告間所定契約之保證責任，或是兩造間另定新的承攬契約？本件被告雖辯稱，原告就系爭工程之施作，係基於訴外人羅兆君與被告間承攬契約之連帶保證人地位而履行契約義務，而依該契約第12條、第13條之約定，工程開工後驗收前之危險負擔係由乙方(即承包商)負責，甲方(即定作人)並不負責，且乙方應以善良管理人之注意避免破壞甲方(即業主)之屋況，並無甲方應對乙方工作物負善良管理人注意義務之約定，原告對系爭工程之施作既係基於訴外人羅兆君與被告間承攬契約之連帶保證人地位而履行契約義務，應與主債務人負同一清償責任，該合約工程範圍內之工作物即應由原告負責維護，且應由原告依前開合約負責設置必要之警告標誌、號誌、標示以防免損害之發生，若發生意外亦應由原告負其責任云云。惟查，被告為宜蘭縣員山鄉○○○路0巷00 號建築物或工作物之所有人、起造人及定作人，其為增建後陽台，於99年6 月間與訴外人羅兆君成立工程總價21萬元之承攬契約，原告為該契約之連帶保證人之一，嗣羅兆君預收6 萬元工程款，施作部分即無故停工等節，為兩造所不爭執，並有被告所提出其與訴外人羅兆君所簽訂之合約書乙份，附卷可證(見本院訴字卷第22頁至第23頁)，堪認屬實；又訴外人羅兆君承攬之上開工程無故停工後，系爭工程後由原告施作，就原合約工項原告重新報價為33萬元，經追加工項後金額為38萬3,300元，完工後經被告扣除已經支付前契約承包商之6萬元，原告實際收到的工程款為32 萬3,000元，至於估價單上所寫「扣已收現金150,000」是指被告第1次匯款的金額等節，有原告所提出之估價單乙紙及被告所提出之郵政跨行匯款申請書2紙在卷可證(見本院訴字卷第35頁及第42頁至第43頁），且為兩造所不爭執，亦堪認屬實。而依原告所提出且為被告不爭執為真正之估價單所示，原告就被告與訴外人羅兆君成立之原合約工項重新報價為33萬元，另有追加工項即3樓雨棚、3樓露台開洞工資及洞口白鐵、洞口玻璃等，合計由原告承作工項之工程費用總額為38 萬3,300元，則原告承作系爭3 樓陽台增建工程既已就被告與訴外人羅兆君成立之原合約工項重新報價，甚且於被告與訴外人羅兆君成立之原合約工項外，另約定其他增加之工項，則於承作工項標的內容與價格均已有異動之情形下，原告主張其就系爭陽台增建工程，係跟被告重新訂約，而非為履行訴外人羅兆君與被告間所定契約之保證責任乙節，自屬可採。至於被告雖自原告所得請求之承攬報酬扣除已經支付前契約承包商之6 萬元，惟因原告乃前契約承包商之連帶保證人，被告就前已預付於前承包商6 萬元工程款，而該承包商違約未施作之損害，以原告為該承包商之連帶保證人為由，於原告所得請求之承攬報酬中扣除該6 萬元，可認係行使該契約對連帶保證人之權利，然核與兩造間就系爭工程有無重新訂定契約，應屬二事，自難以該扣款之行為，即認原告就系爭工程之施作係履行訴外人羅兆君與被告間所定契約之保證責任。此外，被告就其所主張原告就系爭工程之施作，係為履行訴外人羅兆君與被告間所定契約之保證責任，並非重新訂約，應有訴外人羅兆君與被告間所定合約書第12條、第13條約定之適用云云，並未進一步舉證以實其說，應容無可採。

㈡被告有無該當民法第184條第1項前段、第2項及第191條第1項之侵權行為損害賠償責任要件？

1.原告主張被告擅自違章增建，僱工從事水電空調裝設時，應注意而未注意施工場所之安全維護狀況，有違建築法第25條、第63條之規定，應屬違反保護他人之法律，致使訴外人許芳裕在工作中不慎自該採光罩開口墜落不治，亦致使原告受有賠償許芳裕之繼承人300萬元之損害，依民法第184 條第2項規定，應賠償原告200 萬元之損害云云，惟按所謂違反保護他人之法律者，係指以保護他人為目的之法律，亦即一般防止妨害他人權益或禁止侵害他人權益之法律而言。建築法第25條固規定：「建築物未經申請直轄市、縣、（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」但被上訴人未依該規定申請建造執照即行建築，充其量僅其建築物為違章建築，違反行政管理之規定，尚難謂為保護他人之法律。另建築法第63條規定：「建築物施工場所，應有維護安全、防範危險及預防火災之適當設備及措施。」係指實際施工之單位在施工期間應有之設備或措施。定作人如並非親自施工，而係與承攬人訂立承攬契約，由承攬人負責施工，則此項維護安全、防範危險及預防火災之適當設備及措施，自應由承攬人負責，不應由定作人負責(最高法院86年度台上字第3076 號判決意旨參照)。是以，原告主張被告擅自違章增建後陽台，違反建築法第25條規定，屬違反保護他人之法律乙節，應無可採，況本件訴外人許芳裕在工作中不慎自系爭工程採光罩開口墜落不治，係因該採光罩臨時開口未設置防護設備或警告標示所導致，與被告未依建築法第25條規定，申請建造執照而增建3 樓後陽台之行為，並無相當因果關係，原告自不得執此主張被告應負損害賠償責任。另原告主張被告僱工從事水電空調裝設時，應注意而未注意施工場所之安全維護狀況，有違建築法第63條之規定，亦屬違反保護他人之法律乙節，因本件被告先後將系爭陽台裝修工程交訴外人羅兆君及原告承攬，系爭工程中為設置採光罩所施作之3 個臨時性開孔，屬原告承攬施作之範圍，並為原告所自認，被告並無親自施工，依上開說明，施工場所安全維護自應由原告負責，故被告自無違反建築法第63條之情形可言。準此，原告主張被告有違建築法第25條、第63條之規定，應屬違反保護他人之法律，就原告因賠償許裕芳繼承人所生損害，依民法第184條第2項規定，應對原告負賠償責任云云，自屬無理由。至於原告援引最高法院95年度台上字第1174號判決意旨為其論據，惟查該案係建築物買受人與起造人間關於建築物瑕疵之糾紛，關於建築物買受人本於侵權行為損害賠償請求權請求起造人賠償損害部分，最高法院闡釋：建築改良物為土地改良物之一，為具高價值之不動產，其興建、使用應依法管理（土地法第5條、第161條、建築法第1條、第28 條參照），倘於興建時有設計缺失、未按規定施工，或偷工減料情事，即足以影響建築改良物本身之使用及其價值。關於建築改良物之興建，建築法第39條規定：「起造人應依照核定工程圖樣及說明書施工；如於興工前或施工中變更設計時，仍應依照本法申請辦理。」，準此，建築法就起造人所為規範，自為保護他人為目的之法律，即應負誠實履行義務，不得違反，如有違反而造成建築改良物之損害，對建築改良物所有人，難謂毋庸負損害賠償責任。且此之所謂損害，不以人身之損害為限，亦包括建築改良物應有價值之財產損害在內等節，核該訴訟之原因事實及違反之建築法規與本案均有不同，原告援引最高法院上開判決意旨為此部分主張之論據，自無可取。

2.另原告主張其於承攬契約存續期間，基於承攬契約所生之權利，享有系爭後陽台之管理、使用權利，被告未依建築法第63條之規定，在施工場所設置維護安全、防範危險之適當設備或措施，也未對其僱用人員許芳裕等人實施危險告知，更未指示原告到場協同維護安全，竟擅自讓不熟悉施工場所之許芳裕開門鎖進入後陽台工作，被告該等過失，侵害原告基於承攬契約所生之債權，依民法第184條第1項前段，自應負損害賠償責任云云。惟按所謂承攬，係當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。民法第490 條規定甚明。工程契約性質上屬承攬契約，為使承攬人得以依約完成工作，定作人自有提供施工場地之義務，惟依建築法第63條規定，負責施工之承攬人於建築物施工場所，應有維護安全、防範危險及預防火災之適當設備及措施，自不得謂定作人或經定作人同意之人於施工期間未經定作人指示承攬人協同即進入施工場所，即屬過失侵害承攬人基於承攬契約所生對施工場地之管理使用權利。從而，原告上開主張，自亦屬無據。

3.再者，原告主張系爭工安意外發生時，被告房屋新建工程未全部完工，新建房屋仍屬民法第191 條之工作物，而本件傷亡係被告僱工從事水電空調工程時，在以後陽台為施工場所時發生，且該工程是由定作人親自僱工施工，而非交由原告承攬，則進行上開工程時之工安措施，自應由被告即定作人負責，則本件墜落意外，固係因許芳裕不慎踩在覆蓋在臨時性開口上方之白色珍珠板而發生，然關於未完工後陽台之安全防護措施，顯非完全依賴形式上設置適當圍籬、警告標示為已足，對於應於何時開放進入後陽台區域？進入後應如何控管？是否應有保安人員之介入？工作物所有人均應有必要之管理及防護措施，以避免危險之發生，然未見被告就此有何積極作為，因認被告依民法第191條第1項規定，應負損害賠償責任云云。惟按「土地上之建築物或其他工作物所致他人權利之損害，由工作物之所有人負賠償責任。但其對於設置或保管並無欠缺，或損害非因設置或保管有欠缺，或於防止損害之發生，已盡相當之注意者，不在此限。」，民法第191條第1項固定有明文，然「承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人之權利者，定作人不負損害賠償責任。但定作人於定作或指示有過失者，不在此限。」，亦為同法第189條所明定。又按民法第189條與第191條規定負損害賠償責任之要件不同，承攬人執行承攬事項，有其獨立自主之地位，定作人對於承攬人並無監督其完成工作之權限，縱工作物為土地上之建築物或其他工作物而其所有權屬於定作人，如係因承攬人執行承攬事項而不法侵害他人權利，應優先適用該法第189條而不適用第191條規定(最高法院97 年度台上字第2585號、95年度台上字第2550 號判決意旨參照)。經查，系爭工程中為設置採光罩所施作之3 個臨時性開孔，屬原告承攬後陽台增建工程之施作範圍，原告既為該工程之承攬施作人，依建築法第63條規定，於建築物施工場所，應有維護安全、防範危險及預防火災之適當設備及措施，已如前述，則原告對於該屋3樓後陽台之地板因欲設置採光罩所施作之3個臨時性開孔，本應在開孔處設置護欄、護蓋或安全網等防護設備，或在開孔附近設置適當圍籬、警告標示或以警示帶圍成警示區，以維護該工地場所之安全及防範危險發生。惟原告僅為防止雨水自該臨時性開孔落至2樓，而在3個臨時性開口上方均覆蓋白色珍珠板，並未在3樓後陽台地板之3個臨時性開口處設置防護設備，亦未設置適當圍籬、警告標示或警示區，致向被告承作上開房屋室內裝璜設計之許芳裕於99年10月28 日上午9時20分許，偕同從事空調設備之袁聖明與從事水電工程之許義雄在該建物3 樓後陽台討論冷氣安裝及水電事宜時，因許芳裕不慎踩上覆蓋在長180公分、寬50 公分之臨時性開口上方供防雨用之白色珍珠板，該珍珠板因無法承受許芳裕重量而破裂，致許芳裕自該臨時性開口墜落至2 樓後陽台樓板，造成其腦挫傷及顱內出血，經送醫急救後，延至99年11月9日晚上11時19 分許死亡等節，為原告所不爭執，而原告因系爭事故涉犯刑事業務過失致死案件，業經本院刑事庭以100 年度訴字第137號刑事判決，判處原告有期徒刑6月，如易科罰金以新台幣1,000元折算1 日，緩刑2年，並告確定在案，亦有該刑事案件宣示判決筆錄附卷可證（見本院宜調字卷第5頁至第6頁），則依前揭說明，本件應優先適用民法第189條之規定而不適用第191條規定，是原告本於民法第191條第1項之規定所為上開主張，亦難認有據。

㈢被告就本件工程於定作或指示有無過失？按民法第189 條規定：「承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人權利者，定作人不負損害賠償責任。但定作人於定作或指示有過失者，不在此限。」，所謂定作有過失者，係指定作之事項具有侵害他人權利之危險性，因承攬人之執行，果然引起損害之情形；而指示有過失者，係指定作並無過失，但指示工作之執行有過失之情形而言（最高法院86年度台上字第2320號判決意旨參照）。原告雖主張被告定作採光罩所施作之臨時性開孔，其大小足以使人員有墜落之危險，本為被告於定作之初所知悉，然被告對避免危險之發生，並無任何規劃與指示，此觀兩造契約內並無任何關於避免危險發生之支出項目可為佐證，又被告明知進行上開工程時，其僱用之施工人員會進入後陽台區域之施工場所，但被告事先並未作好維安措施，也無事先指示原告到場協同作業，亦即被告對於危害告知及共同作業管理事項，並無任何指示，被告就本件工程於定作或指示有過失云云，惟查，被告係委請原告進行新建房屋之3樓陽台增建工程，並於3樓後陽台之地板為設置採光罩而施作3 個臨時性開孔，該定作之事項本質上並不具侵害他人權利之危險性，又系爭工程中為設置採光罩所施作之3 個臨時性開孔，屬原告承攬後陽台增建工程之施作範圍，原告既為該工程之承攬施作人，依建築法第63條規定，於建築物施工場所，應有維護安全、防範危險及預防火災之適當設備及措施，故對於該屋3 樓後陽台之地板因欲設置採光罩所施作之3 個臨時性開孔，應在開孔處設置護欄、護蓋或安全網等防護設備，或在開孔附近設置適當圍籬、警告標示或以警示帶圍成警示區，以維護該工地場所之安全及防範危險發生，而原告應為上開適當之設備及措施，依其從事房屋整修之專業，應能注意，又無不能注意之情事，竟疏未設置，其有過失至明，至於原告所稱被告對於危害告知及共同作業管理事項，並無任何指示乙節，核與工作之執行無涉，且本件亦非被告指示原告於3 個臨時性開孔不施作適當之設備及措施，自難認被告所指示工作之執行有過失。準此，原告主張被告就本件工程於定作或指示有過失云云，亦無可採。

㈣原告依民法第184條第1項前段、第2項及第191條第1項之規定，請求被告賠償損害200萬元及法定遲延利息，有無理由？查原告主張被告有違建築法第25條、第63條之規定，應屬違反保護他人之法律，就原告因賠償許芳裕繼承人所生損害，依民法第184條第2項規定，應對原告負賠償責任等節，為無理由，又原告主張被告過失侵害承攬人基於承攬契約所生對施工場地之管理使用權利，亦無可採，另系爭事故應優先適用民法第189條之規定而不適用第191條規定，且被告就本件工程於定作或指示並無過失等節，均已如前述，則依民法第184條第1項前段、第2項及第191條第1 項之規定，請求被告賠償損害200 萬元及法定遲延利息，自屬無理由，應予駁回。原告之訴既應駁回，其假執行之聲請，已失所附麗，應併予駁回之。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經核與判決結果無影響，爰不逐一論列，附此敘明。

六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

臺灣宜蘭地方法院民事庭