臺灣宜蘭地方法院103年度訴字第48號

臺灣宜蘭地方法院民事判決　　　　　　　 103年度訴字第48號

原告

青聯工程顧問有限公司

法定代理人

江文裕

訴訟代理人

何朝棟律師

訴訟代理人

呂旺抱

被告

徐國銘

訴訟代理人

包漢銘律師

上列當事人間侵權行為損害賠償等事件，本院於民國103 年12月11日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、本件原告起訴時原依據侵權行為之法律關係及債務不履行損害賠償之法律關係，請求被告給付新臺幣（下同）325 萬元及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，嗣於民國103 年4月3日審理時更正僅依據債務不履行損害賠償之法律關係，請求被告給付125 萬元及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，核屬民事訴訟法第255 條第1項第3款規定減縮應受判決事項聲明之情形，應予准許。

二、原告起訴主張：

(一)緣被告於99年1月18 日到原告公司任職，兩造間具有僱傭關係，被告應依其專業為原告提供勞務始盡其忠誠之義務。原告於100年2月21日標得行政院農業委員會林務局羅東林區管理處（下稱羅東林管處）招標之100 年度頂粗坑溪護岸及堤防整建工程（下稱系爭工程）委託設計監造技術服務工作，並於100 年3月3日簽訂系爭工程委託設計監造技術服務工作契約（下稱系爭監造服務契約），原告於100年7月間指派被告常駐系爭工程現場擔任工地監工，直至被告於101年3月28日離職止，然被告於監工期間卻未盡監工義務。法務部調查局宜蘭縣調查站（下稱宜蘭縣調查站）接獲檢舉，於102年4月30日至現場開挖，製作會勘紀錄，內容略謂：「…2.開挖第16號固床工：發現施作高度僅80cm，且內部並未依合約圖說全部灌注混凝土，而係以大石塊堆置，加上少量混凝土。另依開挖後之情形研判，施作時並未使用模板。林長興先生表示第7 至23號固床工均係由同一批工人施作，所以施作情形應該同第16號固床工，無庸再行開挖。3.開挖第25號固床工：發現內部並未依合約圖說全部灌注混凝土，而係以大石塊堆置，加上少量混凝土。另依開挖後之情形研判，施作時並未使用模板。林長興先生表示第24至28號固床工均係由同一批工人施作，所以施作情形應該同第25號固床工，無庸再行開挖。…六、會勘意見：1.羅東林管處：固床工部分，會勘發現廠商未依合約圖說規定灌注混凝土，判定為不合格…。」等語，惟被告監工製作之混凝土施工作業查驗表、漿砌固床工施工作業查驗表，竟全數註記合格，顯與實情不符，足證被告確未盡監造責任，被告亦於答辯狀自承其至現場監工時只是「走馬看花」等語，訴外人即系爭工程之承包商大佶營造有限公司（下稱大佶公司）有機可趁而違約施工，致使業主即羅東林管處受有損害。因此，羅東林管處以原告違反系爭監造服務契約，依政府採購法相關規定，於採購公報上提報原告為違約廠商，原告依法於1 年內不得再投標公共工程案件，且即使限制年限到期，原告雖可再投標公共工程案件，然因發生此事件，原告多年之商譽已受影響，想再標得其他工程已難上加難，被告之行為實造成原告重大損害。

(二)原告1 年內無法承攬公共工程案件之損害（下稱系爭損害），根據原告近3 年內標得公共工程案件所獲得之平均利潤計算，計算方式為依原告所提之原告100至102年度承攬公共工程案件平均1年所得為12,422,637元，以10%利潤計算約125萬元；另以原告自102年7月遭提報為違約廠商後，因1 年內不得投標公共工程案件，1年內營業收入僅9,621,695 元[計算式：102年7月至103年6月營業人銷售額與稅額申報書（401），1,248,369（102年7至8月）+2,718,203（102 年9至10月）+4,124,771（102年11至12月）+335,945（103年1至2月）+1,022,978（103年3至4月）+171,429（103年5至6月）=9,621,695]，遠低於99年至101年平均營業收入20,971,373元【計算式：[ 22,580,688（99年營業收入）+ 21,150,633（100年營業收入）+19,183,799（101年營業收入）]÷3=20,971,373】，是原告1年收入減少約1,130萬元，與上開原告100至102年度承攬公共工程案件平均1年所得為12,422,637 元相近，原告以10%利潤計算請求被告給付125萬元，洵屬有理。被告辯稱計算原告年度所得應以營業淨利為依據云云，無法顯示原告收入受被告怠忽職守之影響，且因原告遭停權期間係102年7月1日至103年7月1日，亦無102、103年度金額可供比較，被告前揭抗辯，顯屬無據。爰依據債務不履行損害賠償之法律關係，請求被告給付125 萬元等語。並聲明：（一）被告應給付原告125 萬元及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；（二）願供擔保，請准宣告假執行。

三、被告則以：

(一)兩造雖具僱傭關係，然自101年2月初原告即對被告下達「降低成本考量，少去工地現場監工」之指示，第1 次是在原告公司開月會時上級主管唐經理指示，第2 次是原告公司江文裕總經理告知上級主管後轉達，第3 次是原告公司江文裕總經理親口告知，而被告自從接獲原告「降低成本考量，少去工地現場監工」之指示後，除為接送業主代表到現場視察或原告公司長官督導外，即很少再去系爭工程之工地現場監工，去的總次數加起來未超過10次，據查承包商大佶公司偷工減料之施工期間為101年1月30日至同年2月24 日之農曆過年期間前後，被告絕無夥同大佶公司違約施工。依約被告應常駐系爭工程之工區，隨時就現場施作進行監工，惟原告除派被告監工系爭工程工區外，還兼任數個工區之監工，而原告「降低成本考量，少去工地現場監工」之指示，讓被告之監督工作只能「走馬看花」，導致大佶公司有機可趁而違約偷工減料，造成原告成為採購公報上之違約廠商，應屬原告咎由自取，豈能將責任推給被告，從而被告否認有原告主張之未盡監工義務情事。又原告宜蘭工務所之簽到簿，均有記載被告上班時間、工作內容，每個禮拜由原告技師攜回審核用印或由被告傳真回臺北原告公司審核用印，確已全部完成審核，原告從未表示異議，顯見被告無任何違反職務情事，且此簽到簿亦可顯示被告於該工作日或至其他工地監工或依原告指示從事其他工作。若鈞院認被告未盡監工義務，則被告主張原告亦與有過失。

(二)另原證12之公共工程監造日報表下方「徐國銘」三字確為被告之簽名，惟該監造日報表係原告離職後某日，由訴外人即大佶公司會計張靜宜聯絡被告，將繕打製作完成之監造日報表交予被告，同時由訴外人即原告公司之黃柏壽來電要求被告於監造日報表上簽名後交還予張靜宜，再由張靜宜轉送原告，而監造日報表之內容據張靜宜表示，係黃柏壽與其聯絡，要求其提供施工日報表等相關資料據以制作，則原告所製作之監造日報表係抄襲大佶公司之施工日報表而來，顯見原告對於監造人所應盡之查核監造義務並不在意。從原證13之系爭工程會勘紀錄來看，雖是明顯的偷工減料情形，被告抗辯承包商大佶公司和原告勾結，因若大佶公司與被告有勾結，被告可以直接一起在現場偷工減料，何以要冒著被查核的風險而不去現場，且被告未去現場時，依照簽到紀錄簿來看，被告還要到原告公司去做其他業務，故認大佶公司應係與原告勾結。

(三)原告雖主張依近3 年內標得公共工程案件所獲得平均利潤計算，而主張被告應賠償125 萬元，並舉原告自行製作之明細分類帳證明云云，惟其內容是否全部為公共工程案件亦有疑義。又原告主張99年7月至102年6 月間承攬政府機關案件明細及金額平均1年1,343萬元，以10%利潤計算約125萬元之賠償云云，亦過於空泛。另縱認原告未能承攬公共工程案件，並不影響其以因此閒置之人力，承攬其他私人企業之監造案，該部分得減省之人力成本及新增承攬私人營造監造案之獲利，亦應扣除。並10 %之利潤計算從何而來，亦未見原告舉證。因此，鈞院若認原告之主張有理由，因營業淨利之計算屬財務會計，較能反應真實營業狀況，反之課稅所得金額屬於課稅會計，係考量稅法之要求，部分成本及費用受有限制，而不能扣除須加調整，是計算原告年度所得應以最近3 年稅捐機關申報之營利所得較為合理，即原告99年至101 年間平均獲利為629,781元【計算式：[ 748,435（99年度獲利）+661,813（100年度獲利）+479,096（101年度獲利）]÷3=629,781】，再依原證4原告100至102年私人工程案件款項占全部收入之比例如下：一、100年私人案款收入8,257,094元，全部收入22,648,989元，私人案款占全部收入36.45%。二、101 年私人案款收入12,268,550元，全部收入23,133,382元，私人案款占全部收入53.46%。三、102 年私人案款收入9,428,920 元，全部收入21,540,053元，私人案款占全部收入43.77%。則原告前3年私人案款占全部收入之平均值為44.56%，公共工程案款收入為55.44 %，因本件私人案款收入並不受影響，經扣除後，原告依前3年平均獲利部分應為349,150元（計算式：629,781 ×55.44%=349,150）等語，資為抗辯。並聲明：（一）請求駁回原告之訴；（二）如受不利判決，願供擔保請求免為假執行。

四、兩造不爭執之事實：

(一)被告自99年1月18日起至101年3月28 日止受雇於原告，兩造於上述期間有僱傭契約關係。

(二)原告於100年3月3 日與羅東林管處簽訂系爭工程之系爭監造服務契約，原告指派被告至羅東林管處發包由訴外人大佶公司承攬施作系爭工程之工地現場擔任監工。

(三)羅東林管處嗣因發現大佶公司施作系爭工程有違約施工之情形，認為原告違反系爭監造服務契約，依據政府採購法規定於政府採購公報中，公告原告停權1 年。

五、得心證之理由：本件之爭點，經兩造同意後整理如下述項目：（一）被告是否未善盡監工之義務，致違反僱傭契約而構成債務不履行之責任？（二）如被告構成債務不履行之責任，原告請求被告賠償125萬元，是否有理由？以下即分別予以說明：

(一)被告是否未善盡監工之義務，致違反僱傭契約而構成債務不履行之責任？１ 原告主張被告於99年1月18日到其公司任職，直至101年3月28 日離職，兩造間具有僱傭契約關係，而原告標得羅東林管處招標之系爭工程委託設計監造技術服務工作，並於100年3月3 日與羅東林管處簽訂系爭監造服務契約，羅東林管處將系爭工程發包由訴外人大佶公司承攬施作，原告指派被告至系爭工程之工地現場擔任監工，嗣因宜蘭縣調查站接獲檢舉，於102年4月30日至現場開挖，製作會勘紀錄，內容略謂：「…2.開挖第16號固床工：發現施作高度僅80cm，且內部並未依合約圖說全部灌注混凝土，而係以大石塊堆置，加上少量混凝土。另依開挖後之情形研判，施作時並未使用模板。林長興先生（即大佶公司法定代理人）表示第7 至23號固床工均係由同一批工人施作，所以施作情形應該同第16號固床工，無庸再行開挖。3.開挖第25號固床工：發現內部並未依合約圖說全部灌注混凝土，而係以大石塊堆置，加上少量混凝土。另依開挖後之情形研判，施作時並未使用模板。林長興先生表示第24至28號固床工均係由同一批工人施作，所以施作情形應該同第25號固床工，無庸再行開挖。…六、會勘意見：1.羅東林管處：固床工部分，會勘發現廠商未依合約圖說規定灌注混凝土，判定為不合格…。」，羅東林管處因而發現大佶公司施作系爭工程有偷工減料違約施工之情形乙節，此有原告提出之勞工保險加保申報表影本、系爭監造服務契約影本、羅東林管處102 年7月4日羅治字第0000000000號函影本、系爭工程工程總平面配置圖、系爭工程固床工詳圖、現場照片及宜蘭縣調查站針對系爭工程102年4月30日會勘紀錄影本附卷可稽（見本院卷一第6、7頁；第8 至35頁；第36頁；第148頁；第149頁；第150至168頁；第214至216頁），且為被告所不爭執，原告主張之前揭事實，堪予認定。２ 按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。民法第482 條定有明文。被告受雇於原告，原告指派被告至系爭工程之工地現場擔任監工，原告並給付薪資作為報酬，被告依約應服從原告之指示，並應盡善良管理人之注意義務，如因被告之故意或過失致生損害於原告，被告自應負債務不履行之責任。經查：原告主張被告監工製作之混凝土施工作業查驗表及固床工施工作業查驗表，全數註記合格乙節，此有原告提出之混凝土施工作業查驗表及固床工施工作業查驗表影本各乙份在卷可參（見本院卷一第217至263頁），被告並對前揭混凝土施工作業查驗表及固床工施工作業查驗表之形式上真正不予爭執。而證人即原告公司負責系爭監造服務契約之設計監造技師黃柏壽到庭證稱：「（現場監造的工作內容為何？）包商在施作時，要進行重點式的檢驗停留點，因為工程完工後會被蓋住，外觀上沒有辦法檢驗內部，所以在施作過程要去看裡面所需要的材料或尺寸是否合於約定，檢驗無誤後才能用混凝土覆蓋，另外還有監造作業方面的文書處理及工地如果有突發狀況要緊急協調處理，並向業主反應。」；「（是否從事監工的工作，只要包商在施作時就要到場？）重要的檢驗停留點就要到場，否則覆蓋住了就沒有辦法直接看檢驗。」；「（本件工程有哪些是重要檢驗停留點？）重要的是混凝土澆置，澆置之前該有的尺寸都可以檢驗，或是裡面有沒有綁鋼筋。」；「（就你所知本件營造公司偷工減料被地檢署偵查中，其偷工減料之內容為何？）就目前的資料來看，固床工7-28號有偷工減料的情形，本來裡面是要用混凝土，卻用大石塊代替，高度也不足。固床工是穩固溪床的作用，內部是混凝土結構，但是為了外觀跟現場環境相配合，所以外觀有砌石包覆。」；「（被告在其監工過程中是否應該要發現這些問題？）如果重要檢驗停留點都有去的話，這種情況基本上不會發生，應該很容易可以發現。」等語（見本院卷一第89頁背面至第90頁背面）。另證人即羅東林管處技士林維祥證述：「（系爭工程後來有發現包商有偷工減料之情形，請詳述？）包商主要偷工減料的範圍是在固床工，我們有設計總共二十幾支的固床工，包括主流和支流，除了前面幾支以外，其他都被偷工減料，原本構造物裡面應該全部都是混凝土，但承包商只使用少數的混凝土，剩下都是用大石頭內部填充。這件案子是在宜蘭縣調查站現場開挖之後確認有上開之情況，這是別人有去檢舉，調查站通知我們會同開挖才發現的。」；「（你大概多久會到現場看？去現場有無看過在場被告？）大概兩個禮拜左右會去一次，我是要去督辦，去現場主要了解施工現況，並在看到範圍內查看有無依約施作。我到現場時曾經看過現場被告，我去的時候基本上被告都會在場。據我所知被告是負責現場的監造工程師。」；「（如果被告是現場監工人員，而且有確實有監工的話，是否會發生固床工施作瑕疵這樣的弊端？）不會。監造的工作本身就是為了確保工程品質，以固床工而言，如果被告有在現場確實監工的話，他就會發現承包商用石塊，每個工程都有檢驗停留點，如果被告有在檢驗停留點確實到場檢查的話，而不是只有做文書作業，應該就很容易可以發現這個瑕疵。」等語（見本院卷一第91頁至第92頁背面）。參照前述證人黃柏壽、林維祥之證詞，足認被告若善盡其監工之義務，於系爭工程之檢驗停留點確實到場檢查時，從外觀即可知悉大佶公司是否有依照承攬契約之約定及圖說施作混凝土，避免大佶公司擅自以石塊作為內部之填充物而有違約施工之情形，然被告未確實到場監工，並自承只是「走馬看花」等語，於其監工製作之混凝土施工作業查驗表及固床工施工作業查驗表，全數註記合格，顯與系爭工程實際施工情形不符，是原告主張被告未善盡監工之義務，致違反僱傭契約而構成債務不履行之責任等語，應屬可採。３ 被告雖辯稱原告對其為「降低成本考量，少去工地現場監工」之指示後，被告即很少再去系爭工程之工地現場監工，且原告除派被告監工系爭工程工區外，還兼任數個工區之監工，讓被告之監督工作只能「走馬看花」，導致大佶公司有機可趁而違約偷工減料云云。按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條定有明文。又事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任（最高法院86年度台上字第891 號判決意旨參照）。被告主張係根據原告之指示而減少至系爭工程之現場監工云云，屬於變態之事實，依法自應由被告對此負舉證之責任。查證人黃柏壽到庭證稱：「（原告是否曾經請你轉知要求被告『降低成本考量，少去工地現場監工』？）沒有。我雖然會去看現場，但我並不知道這件事情，公司也沒有要我傳達這樣的指示過。」；「（在本件監工期間，被告有無經過你們公司派遣到別的工地監工？）有，但別的工地主要都是做文書作業，被告主要負責監工的就是這個工程，那時候大概有平溪區公所、新北市政府工業局的案子，但平溪區公所只是剛開始而已。」等語（見本院卷一第89頁背面至第90頁背面）。證人林維祥到庭證稱：「（有無曾經聽過任何人表示原告有指示被告為了降低成本考量，不要常去現場監工？）我確實有聽過被告這樣跟我提過，不只一次，大部分是閒聊的時候，被告會講原告高層唐經理跟他講，為了降低成本考量，不要那麼常到現場監工。我記得有一次我去現場督辦時，看到固床工砌石完成面並沒有像施工圖說那樣的緊密排列，我就有現場質問被告和施工廠商這是怎麼回事，施工廠商跟我說如果排的太緊密就沒有辦法吃到混凝土，就沒有辦法固定，我忘了被告當時怎麼說，我後來就直接打電話給原告公司的技師，也就是在場的證人黃柏壽，內容是我請他一定要到現場來看，因為固床工完全不符合約，承包商的說法我們也不能接受，並且將之前被告跟我反應不要常去現場監工的事情，一併向黃柏壽反應，我忘了他當時在電話裡怎麼回答，但他跟我說他會去現場了解，我沒有辦法確認他後來有沒有去現場，但是固床工後來的施工確實有比之前有所改善，後來被告就離職，我也沒有去關注這個事情。」；「（當時你跟黃柏壽有提到被告曾經講他們公司要求他不要常去現場監工？）有。但我忘記黃柏壽當時如何回應，因為我當天打電話主要的目的是要反應固床工的問題，我只是附帶提到被告曾經跟我表示原告有指示少去現場監工的事情，並且我有跟黃柏壽表示我很不爽，我記得我講了三遍，詳細內容我不太記得，但黃柏壽當時應該沒有表示否定的意思，而是說好啦好啦我會去處理。」等語（見本院卷一第91頁背面、第92頁）。證人林維祥雖證稱其不只一次聽過被告講原告高層唐經理跟被告講，為了降低成本考量，不要那麼常到現場監工等語，然證人林維祥係聽聞被告之轉述，並未直接聽聞原告有此指示，無法證明原告確實有為如此之指示內容，且證人黃柏壽亦證述原告未曾請其轉知要求被告「降低成本考量，少去工地現場監工」等語，被告就此事實復未提出其他證據以資證明，則被告前揭抗辯，自不足採。又被告雖主張原告同時期指派被告至其他工地執行職務，導致其對系爭工程未能善盡監工義務乙節，亦未舉證以實其說，是被告此部分辯解，亦不足採。４ 另被告辯稱系爭工程之公共工程監造日報表係原告離職後某日，由大佶公司之會計張靜宜聯絡被告，將繕打製作完成之監造日報表交予被告，同時由黃柏壽來電要求被告於監造日報表上簽名後交還予張靜宜，再由張靜宜轉送原告，而監造日報表之內容據張靜宜表示，係黃柏壽與其聯絡，要求其提供施工日報表等相關資料據以制作，本件實情應係大佶公司和原告勾結云云。惟查：證人即受雇於大佶公司之會計張靜宜到庭證稱：「（〈提示原證12監造日報表〉有無看過此份資料？）我是受僱於大佶營造有限公司，我是擔任會計，我沒有看過監造日報表，我送給被告的只有我們的施工日誌。」；「（有沒有看過本院卷一第94頁至136 頁之資料？〈提示並告以要旨〉）出席紀錄我沒有看過，非屬系爭工程的施工日誌我也沒有看過，這不是我們公司的工程，而屬於系爭工程的施工日誌我有經辦，是老闆從現場回報數量，由我填載，每半個月呈送青聯工程顧問有限公司的羅東辦公室的被告，相關的施工日誌資料，大佶營造有限公司都是送交給被告，被告是屬於青聯工程顧問有限公司所指派在系爭工程的監工人員，所以我們都是送給被告，被告有幾次都說要等他呈送給原告公司蓋章後才能再送給羅東林區管理處，我的職責就是把資料送給被告，至於其他的事項我並不知悉。」；「（監造日報表上有被告之簽名，原告是否曾經要求你把這些資料直接交給被告簽名？〈提示並告以要旨〉）原則上是沒有，除了是試體報告必須由我們公司會同被告及業主到實驗室一同簽名做測試以外。當初工程完工後，因為我們一直沒有收到原告撥付的工程款，我曾經有打電話給原告公司，要求結算，原告公司的人告知被告交給他們的資料已經遺失，沒有辦法做結算，我就說我這邊還有留底的結算資料，我再製作一份，但是那份因為沒有被告的簽名，原告要求我拿給被告簽名，我拿給被告簽名的只有試體報告。」；「（剛才你所看的原證12的相關資料當中，有無你所述之試體報告？〈提示並告以要旨〉）沒有。」等語（見本院卷二第43頁背面、第44頁）。參照證人張靜宜之證詞，亦無被告辯稱系爭工程之公共工程監造日報表是事後由張靜宜聯絡被告補簽名再轉交原告之情事，則被告上開抗辯，即無可採。

(二)如被告構成債務不履行之責任，原告請求被告賠償125 萬元，是否有理由？１ 被告未善盡監工之義務，致違反僱傭契約而構成債務不履行之責任乙節，業如前述。原告雖主張被告未善盡監工之義務，致違反兩造間之僱傭契約所生之損害，係原告遭羅東林管處依政府採購法相關規定，於採購公報上提報原告為違約廠商後，原告於1 年內不得再投標公共工程案件之系爭損害，應以原告近3年內標得公共工程案件所獲得之平均利潤10%計算而為125 萬元云云。然原告並未證明其所主張之營業收入金額是否已扣除相關之成本費用而屬淨利，亦未陳明以平均利潤10 %計算之依據為何，則原告前述主張，尚難採信。２ 按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。民事訴訟法第222條第2項定有明文。查被告之行為已構成債務不履行之責任，而原告於102 年7月3日遭羅東林管局刊登為拒絕往來廠商，期限為1年，此有原告提出之羅東林管處102年7月4日羅治字第0000000000號函及附件影本附卷可參（見本院卷一第36至38頁），且原告102 年度之營業淨利係屬虧損乙節，此有財政部北區國稅局板橋分局103年10月8日北區國稅板橋營字第0000000000 號函及所附原告102年度營利事業所得稅結算申報書乙份在卷可憑（見本院卷二第19頁），足認原告於102 年7月3日遭羅東林管局刊登為拒絕往來廠商後，確有影響原告102 年度之營業收入，而造成系爭損害，堪予認定。原告主張之計算方式，雖不足採，但依照前述規定，本院仍應斟酌一切情況，依法認定系爭損害之金額。本院考量原告於102 年度因營業收入確實短少而無法作為平均計算之標準而予以剔除，合先敘明。查原告於100 年度營業收入總額為21,150,633元，營業淨利為661,813元；101年度營業收入總額為19,182,799元，營業淨利為479,196 元，此有前揭國稅局板橋分局函及所附原告100至101年度營利事業所得稅結算申報核定通知書、結算申報書各乙份在卷可參（見本院卷二第9 、13、14、16、17頁），則原告100至101年度年平均營業收入為20,166,716元[計算式：（21,150,633+19,182,799）÷2= 20,166,716，元以下4捨5入，以下均同]；平均營業淨利為570,505 元[計算式：（661,813+479,196）÷2= 570,505 ]。而原告於100至101年度承攬公共工程案件年平均營業額為12,578,389元[計算式：（14,391,895+10,764,882）÷2=12,578,389 ]，此有原告提出之100至101年度明細分類帳、100至101年度承攬公共工程案件之相關契約資料影本在卷可證（見本院卷一第39至41頁；第296至317頁），且被告對於前揭資料之形式上真正不予爭執，是原告於100至101年度承攬公共工程案件之年平均營業額占100至101年度所有承攬案件年平均營業收入之比例約為62.37%（計算式：12,578,389÷20,166,716=0.6237 ）。依此比例核算原告於100至101年度承攬公共工程案件之年平均營業淨利約為355,824元（計算式：570,505×62.37%=355,824），原告主張系爭損害之金額於355,824元之範圍內，應屬有據。３ 按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之。民法第217條第1項定有明文。查被告固有違反兩造間僱傭契約而有債務不履行之情事，然根據證人林維祥前述證詞，證人林維祥曾向原告反應承包商大佶公司有未依約施作之問題，亦曾向原告反應被告有陳述接獲原告之指示少去現場監工等語，原告對於系爭工程之現場施作可能有違約之情事已可得知悉，然未見原告就此進行合理之管理措施，仍然僅就被告提送其監工製作之混凝土施工作業查驗表及固床工施工作業查驗表為形式上之審核，而未真正核實監督並查驗被告是否確有善盡監工之義務，足認原告就系爭損害之發生亦屬與有過失，本院認為被告應負之過失責任比例為70%，原告應負之過失責任比例則為30%。故本件原告得請求被告給付之損害金額為249,077元（計算式：355,824×70%＝249,077）。逾此範圍之請求，則屬無理由。

六、綜上所述，原告依據債務不履行損害賠償之法律關係，請求被告給付原告249,077 元及自起訴狀繕本送達被告之翌日即103年3月15日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。其餘之請求，則屬無理由，應予駁回。本件原告勝訴之部分，因所命被告給付之金額未逾50萬元，本院應依民事訴訟法第389 條第1項第5款規定，依職權宣告假執行，被告陳明願供擔保請求宣告免為假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之。原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。本件訴訟費用，包括第一審裁判費33,175元及證人黃柏壽、林維祥之旅費1,422 元，總計34,597元，依本件勝敗之比例，應由被告負擔8%即2,768元，其餘92%即31,829元，則由原告負擔。又本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，核與本件判決結果無影響者，爰不一一論述，併此敘明。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。

臺灣宜蘭地方法院民事庭

以上正本，係照原本作成。

如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提