103年度重訴字第77號｜民事：債務人異議之訴｜裁判日期：105 年 05 月 27 日

臺灣宜蘭地方法院民事判決　　　　　　 103年度重訴字第77號原　　　告　周益弘訴訟代理人　周文圡訴訟代理人　張耀天律師被　　　告　蔡萬賜訴訟代理人　柳建芳上列當事人間債務人異議之訴事件，本院於中華民國105年4月28日言詞辯論終結，判決如下：主文被告不得持臺灣臺北地方法院101年度司票字第15709號民事裁定暨其確定證明書對原告為強制執行。本院103年度司執字第13696號強制執行事件併入本院103年度司執字第1564號強制執行事件中，關於被告執上開執行名義對原告為強制執行部分，除已執行終結之暫編宜蘭縣蘇澳鎮○○段000 ○000○號建物外，其餘強制執行程序應予撤銷。原告其餘之訴駁回。訴訟費用新臺幣玖萬零陸佰玖拾陸元，由被告負擔五分之四即新臺幣柒萬貳仟伍佰伍拾柒元，餘由原告負擔。事實及理由甲、程序部分：按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。查原告於民國103年11月3日起訴請求：㈠被告不得持臺灣臺北地方法院101年度司票字第15709號民事裁定暨其確定證明書對原告為強制執行。㈡本院103年度司執字第1564號強制執行事件中關於被告持上開執行名義對原告所為之強制執行程序應予撤銷（見本院卷㈠第2頁）。嗣於103年11月20日具狀更正上開㈡部分之聲明為：本院103年度司執字第13696號強制執行事件中關於被告持上開執行名義對原告所為之強制執行程序應予撤銷（見本院卷㈠第40頁）。經核原告上開所為僅係更正事實上之陳述，非為訴之變更或追加，核與首揭法條規定相符，應予准許。乙、實體部分：壹、原告主張：一、兩造為合資開發坐落宜蘭縣蘇澳鎮蘇港段453、453-1、454 、455、456、461、461-1地號（下統稱系爭453等7筆地號）土地，而於97年9月12日簽立協議書，約定由原告出資新臺幣（下同）1,800萬元、被告出資1,400萬元。二、然因訴外人曾譜峰前於96年10月12日將系爭453等7筆地號土地設定擔保債權總金額1,080萬元之普通抵押權（下稱系爭A抵押權）及地上權予訴外人黃學能及其妻賴素嬌，向訴外人黃學能借款，兩造為塗銷系爭A抵押權及地上權，原告遂委由訴外人即原告之父周文圡與被告於98年6月2日簽立協議書，約定由原告提供其所有坐落新北市○○區○○段000地號土地之權利範圍1/5暨其上同段3095建號建物之權利範圍全部（下稱系爭349地號等不動產）；訴外人即原告之姐周莉馨提供其所有坐落新北市○○區○○○段000地號土地之權利範圍110/10000暨其上同段324建號建物之權利範圍全部（下稱系爭375地號等不動產）為擔保，設定最高限額1,080萬元（下稱系爭B抵押權）予被告，向被告借款900萬元，利息每月9萬元，再由原告以上開900萬元清償訴外人黃學能上開債務，以塗銷系爭A抵押權及地上權。嗣兩造於98年6月4日完成系爭B抵押權之設定登記，而原告亦於98年6月5日、98 年6月11日先後簽發如附表一編號1、2所示面額共計900萬元之本票2紙（下稱系爭本票），交付被告以供擔保。三、詎被告嗣後僅於98年6月12日匯款700萬元予原告，再由原告依訴外人黃學能之指示匯款651萬元、49萬元至訴外人賴素嬌、黃堉絹之帳戶內以為清償，而訴外人黃學能、賴素嬌因原告已清償訴外人曾譜峰借款完畢，遂於98年6月12日塗銷系爭A抵押權及地上權設定登記，惟被告就其餘借款200萬元並未依約給付原告，則兩造間僅存有700萬元之消費借貸關係。四、且原告所積欠被告之系爭本票借款債務700萬元及其利息，亦經訴外人即原告之母許甘於99年10月7日向訴外人板信商業銀行華江分行借款1425萬元後，指定其中850萬元直接匯款予被告，代為清償完畢，故系爭本票之借款債務業因清償而消滅，被告自不得再持系爭本票向原告主張任何權利。五、縱認原告尚未清償系爭本票之票款債務，然被告已於101年5月30日自原告處取得附表二編號1至5所示面額共計1400萬元之支票，並將其中附表二編號1至3所示面額共計900萬元之支票，與訴外人誼錦國際建設事業股份有限公司（下稱誼錦公司）換取同面額附表三編號1至4所示本票，並持附表三編號1至4所示本票向臺灣臺北地方法院聲請對訴外人誼錦公司聲請本票准許強制執行，經該院以101年度司票字第18700號裁定准許確定在案，被告並持該執行名義向本院聲請強制執行，經本院以103年度司執字第13696號受理後，併入本院103年度司執字第1564號執行，經執行訴外人誼錦公司所有未辦理保存登記暫編為宜蘭縣蘇澳鎮○○段000○000○號建物（下稱系爭456至465建物），業經拍定並由本院製成分配表，被告可分得4,140,396元，則被告既已取得1400萬元之債權，原告即得就此部分依民法第334條規定主張抵銷系爭本票之票款債務，則經抵銷後，系爭本票之票款債務已清償完畢，被告自不得再持系爭本票向原告主張任何權利。六、詎被告仍持系爭本票，於101年10月23日向臺灣臺北地方法院聲請裁定強制執行，經該院於101年10月25日以101年度司票字第15709號裁定准許，並於101年11月14日確定。嗣於103年1月24日因原告積欠訴外人臺灣土地銀行債務，而遭訴外人臺灣土地銀行聲請對原告之財產為強制執行，經本院以103年度司執字第1564號受理，被告乃於103年7月24日執系爭本票裁定暨其確定證明書向本院聲明參與分配，經本院以103年度司執聲字第477號受理，其後因被告聲請追加執行原告所有系爭349地號等不動產，遂於103年8月25日持系爭本票裁定暨其確定證明書向本院聲請強制執行，經本院將上開103年度司執聲字第477號改分以103年度司執字第13696號受理，再併入本院103年度司執字第1564號強制執行事件中執行，目前尚未執行終結。七、惟系爭本票之到期日皆為98年8月2日，依票據法第22條第1 項規定，其時效期間自98年8月2日起算3年，至101年8月2日屆滿，被告遲至101年10月23日始持系爭本票向臺灣臺北地方法院聲請裁定強制執行，又遲至103年7月24日始持系爭本票裁定暨其確定證明書向本院聲明參與分配，其對系爭本票之票款請求權顯已罹於3年時效而消滅，則原告依民法第144條第1項規定自得拒絕給付，被告自不得再持系爭本票裁定暨其確定證明書對原告為強制執行。八、為此，爰依強制執行法第14條第2項規定，提起本件債務人異議之訴，且被告亦不得再持系爭本票裁定暨其確定證明書對原告為強制執行。九、對被告抗辯之陳述：原告未曾於99年6月2日、101年4月23日向被告承認系爭本票之票款請求權存在，且系爭本票乃係擔保性質，核與原因債權相互獨立，縱於101年4月23日系爭B抵押權設定登記內容有所變更，亦僅係原告向地政機關表示抵押權設定內容之變更，核與系爭本票無涉，亦非被告所稱承認債務之意思表示，故被告所辯顯非可採。十、並聲明：㈠被告不得持臺灣臺北地方法院101年度司票字第15709號民事裁定暨確定證明書對原告為強制執行。㈡本院103年度司執字第13696號強制執行事件中關於被告持上開執行名義對原告所為強制執行程序應予撤銷。貳、被告則以：一、系爭453等7筆地號土地原為被告所有，嗣於96年10月12日固以買賣為原因移轉登記予訴外人曾譜峰，然系爭453等7筆地號土地實際上仍為被告所有，而兩造為合資開發系爭453等7筆地號土地，被告遂於97年8月29日先將系爭453等7筆地號土地以買賣為原因移轉登記予原告，旋於97年9月12日簽立協議書，約定系爭453等7筆地號土地以3200萬元計價，原告有1800萬元、被告有1400萬元之價值，兩造共同尋求建設公司或投資者共同開發，若有盈餘由原告分得32分之18、被告分得32分之14，而原告應以系爭453等7筆地號土地向銀行貸款1800萬元，以清償系爭453等7筆地號土地上原所設定訴外人臺灣土地銀行擔保債權總金額1200萬元之第一順位最高限額抵押權（下稱系爭C抵押權）債務，及系爭A抵押權及地上權債務，俾塗銷上開登記，惟兩造倘至98年9月30日止，未能將系爭453等7筆地號土地出售或開發，則原告同意一次給付1400萬元予被告，雙方之合作關係消滅。二、其後原告因無資金可塗銷系爭A抵押權設定登記，遂委由訴外人周文圡與被告於98年6月2日簽立協議書，約定由原告提供系爭349地號等不動產、訴外人周莉馨提供系爭375地號等不動產為擔保，設定最高限額1080萬元之系爭B抵押權予被告，由原告向被告借款900萬元，利息每月9萬元，並於98年6月4日設定系爭B抵押權登記完畢。三、而訴外人曾譜峰係積欠訴外人黃學能925萬元（其中利息為25萬元），故被告先於98年6月5日匯款225萬元予訴外人黃學能，並由原告先後簽發系爭本票交付被告以供擔保，被告始於98年6月12日匯款700萬元予原告，再由原告依訴外人黃學能之指示匯款651萬元、49萬元至訴外人賴素嬌、黃堉絹之帳戶以為清償，訴外人黃學能、賴素嬌即於98年6月12日塗銷系爭A抵押權及地上權設定登記，故被告已依約給付原告借款900萬元。至於前揭25萬元利息部分，兩造則約定由被告支付，則被告既已依約交付借款900萬元予原告，原告仍主張未收受其中200萬元借款，即非屬實。四、況且，依系爭B抵押權所擔保債權確定期日為99年6月2日，可知兩造已合意延緩系爭本票債務清償期限至99年6月2日，足認原告曾於99年6月2日對被告為請求權存在之承認。再者，原告於101年4月23日亦曾經由訴外人即「尚法地政士事務所」負責人黃世明協調，同意確定系爭B抵押權債權額，及變更所擔保債權之利息為無，並於101年4月27日委由訴外人黃世明辦理系爭B抵押權變更設定登記，足認原告於101年4 月23日再次對被告為系爭本票請求權存在之承認，故被告對系爭本票之票款請求權自未罹於3年之時效期間。五、又原告雖於99年7月1日以系爭453等7筆地號土地為擔保向訴外人臺灣土地銀行貸款，以清償被告所積欠訴外人臺灣土地銀行借款1000萬元，並塗銷系爭C抵押權設定登記，然兩造至98年9月30日止均未能出售或開發系爭453等7筆地號土地，依97年9月12日協議書第5條約定，兩造之合作關係歸於消滅，原告應給付被告其餘土地價款1400萬元，因此原告始於99年10月7日由訴外人許甘向訴外人板信商業銀行華江分行借款，並由訴外人板信商業銀行華江分行直接匯款850萬元至被告所開立之板橋區農會江翠分行貸款專戶，以清償上開1400萬元之部分價款，此由該匯款單附言載明：「代償蔡萬賜房貸借款，請開立清償證明，…。」等語，即可得知。遑論原告之訴訟代理人周文圡於臺灣新北地方法院檢察署104 年度偵字第22093號背信等案件偵查中亦證稱：原告以許甘之名義向訴外人板信商業銀行貸款1400萬元，以償還系爭453等7筆地號土地之買賣價金等語，足認上開850萬元係清償 97年9月12日協議書第5條所約定原告應給付被告之1400萬元土地價款，並非系爭本票之借款債務，故原告據此主張已清償被告850萬元，顯非可採。六、另被告固於101年5月30日自原告處取得附表二編號1至5所示支票面額共計1400萬元，以支付系爭453等7筆地號土地之買賣價金，惟上開票據經被告提示後均未獲付款，其後訴外人誼錦公司始以現金50萬元供擔保，而以附表三編號1至4所示本票換回附表二編號1至3所示支票，然經被告提示該本票後亦未獲付款，被告遂持附表三編號1至4所示本票對訴外人誼錦公司向臺灣臺北地方法院聲請本票准許強制執行，經該院以101年度司票字第18700號裁定准許確定在案，被告乃持該執行名義向本院聲請強制執行，經本院以103年度司執字第13696號受理後，併入本院103年度司執字第1564號執行，經執行坐落系爭453地號土地上之未辦理保存登記暫編為宜蘭縣蘇澳鎮○○段000○000○號建物（下稱系爭467、468建物）拍定，被告獲得分配款1,938,039元（此部分建物為原告所有，故被告應係持系爭本票裁定暨其確定證明書執行分配取得）。因此，原告就系爭453等7筆地號土地仍積欠被告價款3,561,961元未為給付（計算式：1400萬元－850萬元－1938,039＝3,561,961元），原告仍據此主張抵銷，顯非有據。七、綜上所述，被告對系爭本票之請求權尚未罹於時效而消滅，且系爭本票之債權亦仍屬存在，原告之請求均無理由等語，資為抗辯。八、並聲明：原告之訴駁回。參、本件經本院協同兩造整理並協議簡化不爭執事項及爭執事項如下（見本院卷㈢第26頁背面至第27頁背面、第80頁，其中爭執事項順序，本院基於論述考量，部分進行調整）：一、不爭執事項：㈠兩造就彼此所提出之書證形式上真正不爭執。㈡兩造為合資開發坐落系爭453等7筆地號土地，而於97年9月12日簽立協議書，約定由原告出資1800萬元、被告出資1,40 0萬元，詳細契約內容如本院卷㈠第78頁至第79頁所載。㈢然因訴外人曾譜峰曾將系爭453等7筆地號土地設定擔保權債總金額1080萬元之系爭A抵押權及地上權予訴外人黃學能及其妻賴素嬌，向訴外人黃學能借款，兩造為塗銷系爭A抵押權及地上權，原告遂委由訴外人即原告之父周文圡與被告於98年6月2日簽立協議書，約定由原告提供其所有系爭349地號等不動產、訴外人即原告之姐周莉馨提供其所有系爭375 地號等不動產為擔保，設定最高限額1080萬元之系爭B抵押權予被告，向被告借款900萬元，利息每月9萬元，再由原告以上開900萬元清償訴外人黃學能上開債務，以塗銷系爭A抵押權及地上權，詳細契約內容如本院卷㈠第81頁所載。嗣兩造於98年6月4日完成系爭B抵押權之設定登記，而原告亦先後簽發面額共計900萬元之系爭本票2紙，交付被告以供擔保。㈣被告於98年6月5日自其所開立台北縣板橋市農會，匯款225 萬元至訴外人黃學能土地銀行蘇澳分行帳號000000000000號帳戶內。㈤被告於98年6月12日匯款700萬元予原告，原告再依訴外人黃學能之指示匯款651萬元、49萬元至訴外人賴素嬌、黃堉絹之帳戶內。㈥訴外人黃學能、賴素嬌於98年6月12日塗銷系爭A抵押權設定登記及地上權登記。㈦原告於99年6月18日邀同訴外人即原告之母許甘擔任連帶保證人，並提供系爭453等7筆地號土地向訴外人臺灣土地銀行借款1000萬元，經訴外人臺灣土地銀行於99年7月1日核准撥款1000萬元，原告於同日即以該1000萬元清償被告於96年7 月3日以系爭453等7筆地號土地設定第一順位之系爭C抵押權予臺灣土地銀行，而向訴外人臺灣土地銀行借款1000萬元之債務，並經訴外人臺灣土地銀行於99年7月2日塗銷系爭C抵押權登記。㈧訴外人許甘於99年10月7日向訴外人板信商業銀行華江分行借款1425萬元後，指定其中850萬元直接匯款予被告。㈨被告於101年10月23日持系爭本票，向臺灣臺北地方法院聲請裁定強制執行，經該院於101年10月25日以101年度司票字第15709號裁定准許，並於101年11月14日確定。㈩於103年1月24日原告因積欠訴外人臺灣土地銀行債務，而遭訴外人臺灣土地銀行聲請對原告之財產為強制執行，經本院以103年度司執字第1564號受理，被告乃於103年7月24日執系爭本票裁定暨其確定證明書向本院聲明參與分配，經本院以103年度司執聲字第477號受理，其後因被告聲請追加執行原告所有系爭349地號等不動產，遂於103年8月25日持系爭本票裁定暨其確定證明書向本院聲請強制執行，經本院將上開103年度司執聲字第477號改分以103年度司執字第13696號受理，再併入本院103年度司執字第1564號強制執行事件中執行，目前尚未執行終結。二、本件爭執事項：㈠原告主張系爭本票中之200萬元借款因被告未實際交付而債權不存在，有無理由？㈡原告主張系爭本票之借款債權業因清償而消滅，有無理由？㈢原告以附表二編號1至5所示支票主張依民法第334條規定抵銷系爭本票債權，有無理由？㈣原告主張系爭本票之請求權已罹於時效而消滅，有無理由？⒈被告以系爭B抵押權所擔保債權確定期日99年6月2日為由，抗辯原告曾向被告請求緩期至99年6月2日清償系爭本票之票款債務，而承認系爭本票請求權存在，有無理由？ ⒉被告抗辯原告於101年4月23日與被告簽訂系爭B抵押權變更契約書，除確定原債權額外，並變更900萬元債務之利息為無，已承認系爭本票之請求權存在，有無理由？㈤原告主張依民法第144條第1項及強制執行法第14條第2項規定，被告不得持系爭本票裁定對原告為強制執行，並請求撤銷上開強制執行程序，有無理由？肆、得心證之理由：一、爭點一：原告主張系爭本票中之200萬元借款因被告未實際交付而債權不存在，有無理由？㈠按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號判決意旨參照）。㈡經查： ⒈原告就被告主張兩造間有消費借貸900萬元之合意，而被告已交付原告700萬元之事實固不爭執，惟其否認有收受其餘 200萬元借款之事實，則依前揭判決意旨，被告就其已交付原告剩餘200萬元借款之事實，自應負舉證之責。 ⒉而被告固以前詞主張該200萬元借款，其已於98年6月5日依原告指示自被告所開立台北縣板橋市農會直接匯款225萬元至訴外人黃學能土地銀行蘇澳分行帳號000000000000號帳戶，以代交付等語，並提出臺北縣板橋市農會匯款申請書1張為證（見本院卷㈠第86頁）。然查： ⑴證人黃學能於104年5月28日本院言詞辯論時證述：「曾譜峰跟我太太賴素嬌借錢，總共800萬元，…連同一些違約金及本金，大約總共900多萬元，…我及我家人和周文圡及兩造之間，除了曾譜峰這件抵押權塗銷的債務以外，沒有任何的其他債權債務關係。」等語（見本院卷㈠第183頁背面、第184頁背面），可證被告前揭225萬元匯款亦係用以清償系爭A抵押權債務無誤。 ⑵惟依兩造於97年9月12日所簽訂之協議書第1條載明：「甲方（即原告）以附表所載之不動產（即系爭453等7筆地號土地）向銀行貸款新臺幣壹仟捌佰萬元整，以清償第一順位及第二順位之抵押權及地上權。」、第4條約定：「附表所載之不動產之價值，雙方同意以新臺幣參仟貳佰萬元計價，甲方有新臺幣壹仟捌佰萬元整，乙方（即被告）有新臺幣壹仟肆佰萬元整之價值，雙方共同尋求建設公司或投資者，共同開發之。諸如興建大樓或汽車旅館等，若有盈餘，分配方式如下：甲方獲取32分之18，乙方獲取32分之14。」、第5條約定：「本協議書簽訂後至98年9月30日止，雙方未將本約附表所載不動產出售或開發，則甲方同意一次給付新臺幣壹仟肆佰萬元予乙方，…雙方之合作關係消滅。」等語（見本院卷㈠第78頁至第79頁）；參以證人黃世明於105年4月22日本院言詞辯論時證述：「兩造簽協議書時都同意系爭蘇港段453地號等7筆土地，實質上所有權人還是被告蔡萬賜。…系爭蘇港段453地號等7筆土地總價3千2百萬元，蔡萬賜占有1千4百萬元，周益弘有1千8百萬元，…。兩造訂定上開協議書前應該有買賣系爭蘇港段453地號等7筆土地的合意，要不然就不會寫此份協議書，並於第4條約定合資興建大樓或汽車旅館。…立協議書之前系爭蘇港段453地號等7筆土地已經先過戶給周益弘，此部分是我辦理的，之後97年9月12日才寫協議書，…依照協議書所載內容，原告應給付被告系爭蘇港段453地號等7筆土地3千2百萬元價款，因為原告都沒有錢，所以他必須要向銀行貸款清償第一、二順位抵押權及地上權，此部分等於抵償應該給被告部分價金1千8百萬元，另外1千4百萬元部分是之後合資興建，被告應出資部分來抵償，所以才會簽此份協議書。」等語（見本院卷㈢第81頁、第83頁正面、第84頁正面），足證兩造於97年9月12日所簽訂之協議書係屬買賣與合夥之混合契約，其等係約定由原告以3200萬元之價格，向被告購買系爭453等7筆地號土地，其中1800萬元由原告以代償該土地上原所設定之系爭C抵押權、系爭A抵押權及地上權債務之方式給付，其餘1400萬元則充作被告合夥出資額，惟上開合夥契約附有兩造至98年9月30日止，倘未能將系爭453等7筆地號土地出售或開發，契約即失其效力之解除條件，於此條件成就時，原告仍應給付被告其餘1400萬元之價金。 ⑶由此可知，原告代償系爭C抵押權、系爭A抵押權及地上權債務之金額為1800萬元，而被告積欠訴外人臺灣土地銀行蘇澳分行所設定之系爭C抵押權債務金額為1000萬元，此有該行 104年8月19日蘇放字第0000000000號函附借據、土地建築改良物抵押權設定契約、他項權利證明書、放款客戶歷史交易明細查詢等件在卷足憑（見本院卷㈡第123頁、第129頁至第136頁），則扣除此部分1000萬元後，原告依約應代償系爭A抵押權及地上權債務之金額為800萬元。雖原告為塗銷系爭A抵押權及地上權而於98年6月2日與被告簽訂協議書，向被告借款900萬元，然依上開說明，原告就塗銷系爭A抵押權及地上權所應代償之金額僅800萬元，逾此範圍之部分即屬被告應自行清償部分，否則系爭453等7筆地號土地之買賣價金將變更為3300萬元，核與前揭約定內容不符，是兩造於98年6 月2日所為上開新債清償之約定，原告為清償被告土地價金 800萬元，而負擔新借款債務之金額應僅為800萬元及其利息，其餘100萬元部分應屬單純借款之合意。 ⑷又被告已於98年6月5日自其所開立台北縣板橋市農會直接匯款225萬元至訴外人黃學能土地銀行蘇澳分行帳號000000000000號帳戶內，業如前述，則其中100萬元既屬清償系爭A抵押權及地上權之債務，雖未現實交付原告，然依前揭約定，可認此交付係依原告指示為之，對原告自生交付之效力，堪認原告已收受此部分100萬元借款。惟逾此之部分，依前揭說明，原告即無代償之義務，被告對訴外人黃學能所為交付，係屬清償自己債務之行為，尚難認係依原告指示為之，則被告其餘100萬元借款，即未交付原告，兩造間就此部分 100萬元自無消費借貸關係存在。㈢綜上所述，兩造間固有900萬元之消費借貸合意，惟依被告所提上開證據，僅能證明其已交付原告800萬元借款，其餘 100萬元借款則未交付，兩造間僅存有800萬元之消費借貸關係，故原告主張被告就900萬元中之100萬元尚未交付乙節，堪以採信，逾此部分之主張，則非可採。二、爭點二：原告主張系爭本票之借款債權業因清償而消滅，有無理由？㈠按各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證（最高法院19年上字第2345號判例意旨參照）。㈡經查： ⒈原告主張其已於99年10月7日委由訴外人許甘向訴外人板信商業銀行華江分行借款1425萬元後，指定其中850萬元直接匯款予被告，清償上開積欠被告借款800萬元完畢等語，業據其提出板信商業銀行匯款申請書1張為證（見本院卷㈠第 32頁），且被告亦不爭執其有收受上開款項。而兩造至98年9月30日止，並未將系爭453等7筆地號土地出售或開發，此為兩造所不爭執，則依前揭97年9月12日協議書第5條約定，其等間合夥契約已失其效力，故兩造間依該協議書僅存有系爭453等7筆地號土地之買賣契約關係，其土地總價款為3200萬元。又兩造間除前揭3200萬元債權債務關係外，別無其他債權債務關係，而原告於99年7月1日已代被告清償系爭C抵押權債務1000萬元，業如前述，其後原告於101年5月30日再交付被告附表二編號1至5所示面額共計1400萬元之支票，以支付系爭453等7筆地號土地之買賣價金，此有原告提出之附表二編號1至5所示支票5張及被告簽收字據1份在卷可稽（見本院卷㈢第31頁至第32頁），且為被告所不爭執（見本院卷㈡第212頁正面），則上開3200萬元債務扣除上開金額1000 萬元、1400萬元後，僅餘800萬元。據此計算，可證原告清償被告之上開850萬元，應係前揭原告向被告借款800萬元，用以代償系爭A抵押權及地上權債務，再加計利息50萬元後之款項，而該利息雖與兩造約定利率不符，惟被告於收受上開款項後，未曾就利息不足提出異議，顯見兩造就此部分借款清償總額已有共識，故原告以前詞主張系爭本票之借款債權業因清償而消滅，堪以採信。 ⒉至於被告雖以前詞否認上開850萬元並非清償系爭本票之借款債權，而係清償97年9月12日協議書第5條約定之1400萬元土地價款云云，並提出臺灣新北地方法院檢察署檢察官104 年度偵字第22093號不起訴處分書、臺灣高等法院檢察署104年度上聲議字第9559號處分書、臺灣臺北地方法院101年度司票字第18700號民事裁定暨其確定證明書、附表三編號1至4所示本票、附表二編號4至5所示支票暨其退票理由單、本院民事執行處104年3月4日宜院平103司執子字第1564號函等件為證（見本院卷㈡第178頁至第183頁、第195頁至第199頁、第203頁至第208頁）。然查： ⑴原告訴訟代理人周文圡於上開偵查案件中證述：系爭453等7筆地號土地買賣價金為2400萬元，原告係以訴外人許甘名義貸款1400萬元償還被告剩餘價款等語（見本院卷㈡第181頁），已核與前揭事實不符。況且，上開處分書亦同認附表二編號1至5所示支票係原告清償系爭453等7筆地號土地之價款1400萬元，故被告據此主張上開850萬元係清償97年9月12日協議書第5條所約定之價款1400萬元，顯非可採。 ⑵又被告於收受附表二編號1至5所示支票，經提示後雖均未獲付款，其後由訴外人誼錦公司固提供現金50萬元為擔保，以附表三編號1至4所示本票換回附表二編號1至3所示支票，然經被告提示附表三編號1至4所示本票後，仍未獲付款，被告遂持附表三編號1至4所示本票對訴外人誼錦公司向臺灣臺北地方法院聲請本票准許強制執行，經該院以101年度司票字第18700號裁定准許確定在案，被告乃持該執行名義向本院聲請強制執行，經本院以103年度司執字第13696號受理後，併入本院103年度司執字第1564號執行，經執行訴外人誼錦公司所有未辦理保存登記之系爭456至465建物，業已拍定，經本院製成分配表，被告可分得4,140,396元，目前執行程序尚未終結；且被告執系爭本票裁定暨其確定證明書經由前揭強制執行程序，亦執行原告所有系爭467、468建物，業經拍定，並於104年3月11日獲得分配款1,938,039元，此有被告提出之前揭民事裁定暨其確定證明書、本票、支票暨退票理由單、本院民事執行處函等件在卷可證（見本院卷㈡第203頁至第208頁），並經本院核閱本院103年度司執字第1564 號卷宗無誤（見該卷㈡第237頁至第239頁、卷㈢第111頁），顯見被告仍有行使此部分1400萬元債權請求權之情形，縱其目前尚有部分債權未獲滿足，然其後仍可經由強制執行等程序獲得清償之可能，究不能以此部分債權未受全部清償，而與前揭已清償之借款相混，故被告據此主張原告尚未清償系爭本票之借款，亦非可採。 ⑶而被告固以板信商業銀行匯款申請書附言載明「代償蔡萬賜房貸借款，請開立清償證明，若無法開立請退匯。」等語，抗辯上開850萬元非用以清償前揭800萬元借款云云。然綜觀該附言之記載應僅係為特定匯款對象及帳戶，並要求開立清償證明，實難據此推論該850萬元係用以清償97年9月12日協議書第5條所載之1400萬元土地價金，倘係如此，原告何必再於101年5月30日交付被告附表二編號1至5所示支票面額共計1400萬元，故被告此部分抗辯，自難採信。 ⒊另被告雖以前詞主張原告於101年4月23日曾經由訴外人黃世明協調，同意確定系爭B抵押權之債權額，並變更900萬元債務之利息為無，其後於101年4月27日委由訴外人黃世明辦理系爭B抵押權變更設定登記，足認原告於101年4月23日已承認系爭本票所擔保之借款債權請求權存在，足認原告尚未清償借款云云，並提出抵押權變更契約書1份，及舉證人黃世明、周安妮為證（見本院卷㈠第85頁、第149頁背面至第151頁、卷㈢第80頁背面至第87頁）。然此為原告所否認，經查： ⑴兩造於101年4月27日確有委任訴外人即證人黃世明、周安妮向地政機關辦理系爭B抵押權之變更登記，並在101年4月23 日之抵押權變更契約書中「移轉或變更」之「原因」欄記載：「本最高限額抵押權所擔保之原債權已確定。更正為已確定。利息變更」、「內容」欄記載：「⒈98年6月4日收件莊板登字第002970號及莊重登字第002900號設定之抵押權登記。⒉變更前：依照各個契約約定。變更後：無。」乙節，業經證人黃世明及周安妮於105年4月22日本院言詞辯論時證述明確（見本院卷㈢第82頁、第85頁），並有新北市新莊地政事務所104年8月3日新北莊地登字第0000000000號函附抵押權內容利息變更登記申請書及其契約書等件在卷可稽（見本院卷㈡第111頁、第116頁至第119頁），堪認屬實，足見兩造確有上開變更登記之合意。 ⑵然按最高限額抵押權所擔保之原債權，因約定之原債權確定期日屆至而確定，民法第881條之12第1項第1款定有明文。而承前述，系爭B抵押權係屬最高限額抵押權，兩造本約定其擔保債權確定期日為99年6月2日，依上開法條規定，系爭B抵押權所擔保之原債權於101年4月23日本即應屬確定，是由上開變更登記內容，尚無法證明原告於合意變更登記過程中曾向被告表示認識其借款請求權存在之觀念通知，自不能僅以此部分變更登記，即認上開借款債權尚未因清償而消滅。 ⑶再參以證人黃世明於105年4月22日本院言詞辯論時證述：「當時因為抵押權有設定利息，被告接到國稅局催繳利息收入所得，必須要扣50幾萬元，…所以周文圡與被告約於變更登記前二、三天到我事務所，蔡萬賜就提出國稅局催繳公函給周文圡看，共同協議如何處理免繳利息所得稅的方法，當時我只有泡茶給他們喝，協議好我才幫他們擬一份切結書，交兩造看過內容無誤後交給原告，讓原告交給國稅局，被告就免課利息所得稅，…。兩造有約定抵押權設定登記利息要到地政事務所變更為無，…因為債權金額如果沒有確定的話，地政事務所沒有辦法變更利息部分，所以抵押權設定變更契約書才會記載原債權已確定。」等語（見本院卷㈢第82頁）；佐以證人周安妮即黃世明之助理於105年4月22日本院言詞辯論時亦證述：「蔡萬賜、周文圡有到事務所，是因為國稅局要課徵被告利息所得50萬元，所以來辦抵押權變更利息為無之登記。…原因欄『本最高限額抵押權所擔保之原債權』當時我交付周文圡及被告時，我是勾選『未確定』，到地政事務所辦理變更登記時，地政人員告訴我原因欄『本最高限額抵押權所擔保之原債權』必須勾選『已確定』，…我有告訴他們抵押權變更契約書原因欄『本最高限額抵押權所擔保之原債權』要變更勾選『已確定』他們有回答同意，所以我才填寫更正『已確定』，並手寫『更正已確定』。」等語（見本院卷㈢第85頁至第86頁正面），並有證人周安妮當庭所提出之切結書草稿、土地建築改良物抵押權變更契約書、財政部臺灣省北區國稅局三重稽徵所101年4月16日北區國稅三重二字第0000000000號函、財政部臺灣省北區國稅局99年度綜合所得稅核定通知書等件在卷可佐（見本院卷㈢第91頁至第92頁、第95頁至第97頁），復有被告提出之陳報書、財政部北區國稅局99年度綜合所得稅核定通知書、原告及訴外人周莉馨所出具之切結書等件在卷足憑（見本院卷㈢第142頁至第144頁），可證被告於99年度因系爭B抵押權登記其上記載：「利息（率）：依照各個債務契約所約定之利率計算」，而經財政部臺灣省北區國稅局於101年間通知其利息所得 500,580元未申報，兩造於101年4月間為免被告因此遭課徵稅款，始合意變更登記利息為「無」，並由原告與訴外人周莉馨出具切結書載明系爭B抵押權設定契約約定不用支付利息，又因上開利息變更，擔保債權必須確定，遂一併就此部分更正登記為已確定。是由兩造上開合意變更系爭B抵押權登記過程觀之，其等變更登記顯係單純基於節稅之考量，且由證人黃世明、周安妮上開證述內容，亦無法證明原告於合意變更登記過程中曾向被告表示認識其借款請求權存在之觀念通知，故尚難僅以前述系爭B抵押權變更登記，即認被告對原告尚有上開借款債權存在。 ⑷至於證人黃世明於105年4月22日本院言詞辯論時固證述：「倘若已清償9百萬元借款，就不用辦理更正，直接塗銷抵押權即可。兩造應該有確定債權金額為900萬元，習慣設定抵押權會加二成，所以抵押權設定金額為1080萬元。…周文圡與蔡萬賜應該有確定債權金額，否則周文圡就不會將變更利息部分之變更設定抵押權契約書拿回去蓋原告的印鑑章。」等語（見本院卷㈢第82頁背面），然承前述，證人黃世明並未參與被告與原告代理人周文圡間之協調，則其此部分證詞顯係證人黃世明個人臆測之詞，且系爭B抵押權未為塗銷之原因諸多，或因原告尚未清償全部土地價款致被告不同意塗銷、或因原告怠於行使權利等等不一而足，尚難據此推論系爭B抵押權所擔保之借款債權尚屬存在。另證人周安妮於105年4月22日本院言詞辯論時雖證述：「地政人員告訴我原因欄『本最高限額抵押權所擔保之原債權』必須勾選『已確定』，我就跟周文圡及被告確認是否有此債權額存在，他們回答我有，但沒有跟我說金額。」等語（見本院卷㈢第85頁背面至第86頁正面），而原告之訴訟代理人周文圡縱曾向證人周安妮表示系爭B抵押權所擔保之債權尚屬存在等語，然此或基於變更登記順利進行之考量，故自難據此即認原告尚未清償上開借款。㈢綜上所述，依原告所提上開證據可證其主張系爭本票之借款債權業於99年10月7日因清償而消滅，係屬真實，被告所提出上開反證，並以前詞置辯，均非可採。三、查系爭本票之借款債權業因清償而消滅，既經本院認定如上，則本院就上開原告得否主張抵銷及系爭本票之請求權是否已罹於時效而消滅之爭點三、四，即無再行論究之必要，併此敘明。四、爭點五：原告主張依強制執行法第14條第2項規定，被告不得持系爭本票裁定對原告為強制執行，並請求撤銷上開強制執行程序，有無理由？㈠按依債務本旨，向債權人或其他有受領權人為清償，經其受領者，債之關係消滅，民法第309條第1項定有明文。次按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第2項定有明文。又強制執行法第14條所定債務人異議之訴，以排除執行名義之執行力為目的，故同條所謂強制執行程序終結，係指執行名義之強制執行程序終結而言，執行名義之強制執行程序，進行至執行名義所載債權全部達其目的時，始為終結，故執行名義所載債權，未因強制執行全部達其目的以前，對於某一執行標的物之強制執行程序雖已終結，債務人仍得提起異議之訴，但此項異議之訴有理由之判決，僅就執行名義所載債權，未因強制執行達其目的之部分排除其執行力，不能據以撤銷強制執行程序業經終結部分之執行處分（司法院院字第2776號解釋意旨參照）。㈡查被告於103年7月24日係以系爭本票裁定暨其確定證明書為執行名義，向本院聲明參與分配，經本院以103年度司執聲字第477號受理，其後因被告聲請追加執行原告所有系爭349地號等不動產，遂於103年8月25日持系爭本票裁定暨其確定證明書向本院聲請強制執行，經本院將上開103年度司執聲字第477號改分以103年度司執字第13696號受理，再併入本院103年度司執字第1564號強制執行事件中執行，而其中本院執行原告所有系爭467、468建物部分，業經拍定，被告並於104年3月11日獲得分配款1,938,039元，已如前述，則此部分強制執行程序既經終結，依前揭司法院院字第2776號解釋意旨，原告自不得再據以撤銷此部分強制執行程序；至於被告聲請執行原告所有系爭349地號等不動產部分，經本院囑託臺灣新北地方法院執行，經該院以103年度司執助字第2945號受理，尚未執行終結，惟系爭本票之借款債權800萬元及其利息業因原告清償而消滅，被告自不得再執系爭本票裁定暨其確定證明書聲請強制執行，故原告就前揭尚未執行終結部分提起本件債務人異議之訴，於法有據，應予准許，逾此範圍之部分，於法不合，不應准許。伍、綜上所述，原告依強制執行法第14條第2項規定，請求判決被告不得執臺灣臺北地方法院101年度司票字第15709號民事裁定暨確定證明書，對原告為強制執行，及本院103年度司執字第13696號強制執行事件併入本院103年度司執字第1564號強制執行事件中，關於被告執上開執行名義對原告為強制執行部分，除已執行終結之系爭467、468建物外，其餘強制執行程序應予撤銷，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。陸、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。柒、本件訴訟費用額確定為90,696元（即第一審裁判費90,100元、證人黃學能旅費596元），並依民事訴訟法第79條規定，命由被告負擔5分之4即72,557元，餘由原告負擔。捌、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。中華民國 105 年 5 月 27 日臺灣宜蘭地方法院民事庭法官蘇錦秀附表一： ┌─┬──────┬─────┬────┬────┬─────┬──────┐ │編│ 發票日 │本票號碼 │發票人 │受款人 │ 票面金額 │到期日 │ │號│（民國） │ │ │ │（新臺幣）│（民國） │ ├─┼──────┼─────┼────┼────┼─────┼──────┤ │1 │98年6月5日 │WG0000000 │周益弘 │蔡萬賜 │225萬元 │98年8月2日 │ ├─┼──────┼─────┼────┼────┼─────┼──────┤ │2 │98年6月11日 │TH090500 │周益弘 │蔡萬賜 │675萬元 │98年8月2日 │ ├─┴──────┼─────┴────┴────┴─────┴──────┤ │總額 │900萬元 │ └────────┴────────────────────────────┘ 附表二： ┌─┬────┬─────┬───┬───┬─────┬─────┬──────┬─────┐ │編│付款人 │ 發票人 │受款人│背書人│ 支票號碼│ 發票日 │ 提示日 │ 面額 │ │號│ │ │ │ │ │ （民國） │ （民國） │（新臺幣）│ ├─┼────┼─────┼───┼───┼─────┼─────┼──────┼─────┤ │1 │台北市第│誼錦國際建│周益弘│周益弘│JT0000000 │101年8月10│與發票人換取│300萬元 │ │ │五信用合│設事業股份│ │、周文│ │日 │附表三編號1 │ │ │ │作社中正│有限公司 │ │圡 │ │ │、2所示本票 │ │ │ │分社 │ │ │ │ │ │ │ │ ├─┼────┼─────┼───┼───┼─────┼─────┼──────┼─────┤ │2 │台北市第│誼錦國際建│周益弘│周益弘│JT0000000 │101年8月30│與發票人換取│300萬元 │ │ │五信用合│設事業股份│ │、周文│ │日 │附表三編號3 │ │ │ │作社中正│有限公司 │ │圡 │ │ │所示本票 │ │ │ │分社 │ │ │ │ │ │ │ │ ├─┼────┼─────┼───┼───┼─────┼─────┼──────┼─────┤ │3 │台北市第│誼錦國際建│周益弘│周益弘│JT0000000 │101年9月15│與發票人換取│300萬元 │ │ │五信用合│設事業股份│ │、周文│ │日 │附表三編號4 │ │ │ │作社中正│有限公司 │ │圡 │ │ │所示本票 │ │ │ │分社 │ │ │ │ │ │ │ │ ├─┼────┼─────┼───┼───┼─────┼─────┼──────┼─────┤ │4 │台北市第│誼錦國際建│周益弘│周益弘│JT0000000 │101年9月25│101年9月26日│250萬元 │ │ │五信用合│設事業股份│ │、周文│ │日 │（退票） │ │ │ │作社中正│有限公司 │ │圡 │ │ │ │ │ │ │分社 │ │ │ │ │ │ │ │ ├─┼────┼─────┼───┼───┼─────┼─────┼──────┼─────┤ │5 │台北市第│誼錦國際建│周益弘│周益弘│JT0000000 │101年10月1│101年10月15 │250萬元 │ │ │五信用合│設事業股份│ │、周文│ │5日 │日（退票） │ │ │ │作社中正│有限公司 │ │圡 │ │ │ │ │ │ │分社 │ │ │ │ │ │ │ │ ├─┴────┼─────┴───┴───┴─────┴─────┴──────┴─────┤ │總額 │1400萬元 │ └──────┴──────────────────────────────────────┘ 附表三： ┌─┬──────┬─────┬───────┬────┬─────┬───────┐ │編│ 發票日 │本票號碼 │發票人 │背書人 │票面金額 │到期日 │ │號│（民國） │ │ │ │（新臺幣）│ │ ├─┼──────┼─────┼───────┼────┼─────┼───────┤ │1 │101年9月10日│CH0000000 │誼錦國際建設事│周文圡、│100萬元 │101年9月20日 │ │ │ │ │業股份有限公司│周益弘、│ │ │ │ │ │ │ │周輝耀 │ │ │ ├─┼──────┼─────┼───────┼────┼─────┼───────┤ │2 │101年9月10日│CH0000000 │誼錦國際建設事│周文圡、│200萬元 │101年9月20日 │ │ │ │ │業股份有限公司│周益弘、│ │ │ │ │ │ │ │周輝耀 │ │ │ ├─┼──────┼─────┼───────┼────┼─────┼───────┤ │3 │101年10月1日│CH0000000 │誼錦國際建設事│周文圡、│300萬元 │101年10月20日 │ │ │ │ │業股份有限公司│周益弘、│ │ │ │ │ │ │ │周輝耀 │ │ │ ├─┼──────┼─────┼───────┼────┼─────┼───────┤ │4 │101年10月2日│CH0000000 │誼錦國際建設事│周文圡、│300萬元 │101年10月30日 │ │ │ │ │業股份有限公司│周益弘、│ │ │ │ │ │ │ │周輝耀 │ │ │ ├─┴──────┼─────┴───────┴────┴─────┴───────┤ │總額 │900萬元 │ └────────┴────────────────────────────────┘ 以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 105 年 5 月 30 日書記官邱美龍

臺灣宜蘭地方法院103年度重訴字第77號

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