臺灣宜蘭地方法院104年度訴字第245號

臺灣宜蘭地方法院民事判決　　　　　　　104年度訴字第245號

原告

林毓萱

訴訟代理人

游敏傑律師

被告

張燿坤

訴訟代理人

沈志成律師

被告

張琴

訴訟代理人

吳錫銘律師

上列當事人間履行返還款項協議等事件，本院於民國105年6月23日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告主張：

(一)被告二人應負共同侵權行為責任連帶賠償原告之損失新臺幣（下同）247萬8000元：１原告前聽聞被告張燿坤稱其與配偶被告張琴合力開設、共同經營「以馬內利生活館」所販售之乳膠床、枕頭、鞋墊等產品獲利頗佳，遂於民國102年1月29日以38萬元（附表編號 1）購買每顆2,000元共100顆（贈送10顆）之乳膠枕頭及每雙1,800元共100雙之鞋墊。嗣原告將95顆乳膠枕頭及98雙鞋墊委託交予被告張燿坤代為販售，前開貨品均已售罄，被告二人竟侵占結算後應給付原告之成本與獲利，被告張燿坤為拒絕返還代售貨款不惜變造「毓萱取貨紀錄」，將「回貨入帳」，改為「換貨入帳」，並訛稱實係換貨，足見被告二人自始即無代售之意，卻佯稱代售致原告誤信而交付該等貨品，銷售後並將得款中飽私囊，已致原告受有銷售金額62萬8000元（95顆乳膠枕頭×銷售價3,000元/顆＋98雙鞋墊×銷售價3,500元/雙＝62萬8000元）之損害，又縱依貨物成本計算原告亦至少受有 366,400元（2,000×95＋1,800×98）之損害。被告張燿坤觸犯業務侵占罪及變造私文書罪，被告張琴縱非共同正犯行為，亦為幫助行為。２於102年4月間，被告二人與原告合意以一人出資一半之方式成立合夥，向義大利SAPSA公司進口約 90萬元之乳膠產品販售營利，惟被告二人實無資力且自始無出資之意思，竟佯裝合資，轉寄數封與國外廠商洽談之電子郵件予原告，原告信以為真，遂自102年5月10日至102年5月21日陸續交付50萬元（附表編號2至6）。被告二人復向原告誆稱加計貨物之關稅、保險費及佣金等手續費以及未來床套製作、包裝與廣告等相關費用後，每人需要再出資40萬元，原告陷於錯誤分別於102年6月11日及102年6月19日再匯款40萬元（附表編號7至8）。然從被告張燿坤所提出之預估單，預估進口貨物價值為89萬2036元，被告二人以上開詐術使原告實際上幾乎支付該批貨物之所有款項。於 102年10月間，被告二人再向原告稱前開40呎貨櫃之乳膠商品預購熱烈，市場前景看好，欲與原告再以「一人出資一半」之方式共同合作進口新貨物，並自102年10月22日起至103年1月16日間，轉寄數封義大利SAPSA公司與荷蘭VITA TALALAY公司乳膠品估價單之電子郵件予原告，稱該批貨物估計 250萬元，要求原告需出資一半，惟原告斯時無法籌措足額現金，故自行扣除被告 102年初尚未給付之38萬元（如附表編號1）後給付80萬元（附表編號9至11）。但被告二人實際未向國外訂貨，僅訂少數樣品，原告所匯款項均遭被告二人侵占殆盡。被告二人復於103年1月間佯稱，貨物已抵台須整修農舍存放乳膠品，費用預估30萬元，遂要求原告依合資協議支付15萬元，原告於103年1月22日至24日如數給付（如附表編號12至14）。原告依照指示匯款總計95萬元後，被告張燿坤遲未提供貨物進口報單等資料，更未進行點貨以證該批貨物之存在，顯見被告收取95萬元後，實際上並未進口任何貨物，亦未有整修農舍倉庫之舉，以假意合資之詐術騙取原告之財產，已犯刑法第 339條詐欺罪。被告張琴縱非共同正犯行為，亦為幫助行為，被告二人係故意不法侵害原告之權利，且係以背於善良風俗之方法，並以違反保護他人之法律，致原告受有損害，依民法第184條第1項前段、後段及第 2項規定，被告二人應負共同侵權行為之損害賠償責任，被告二人應連帶給付 62萬8千元之委賣利益及185萬元之出資。

(二)退步言，如認被告張琴未對原告構成共同侵權行為，被告張燿坤已代被告張琴為負責人之以馬內利生活館與原告成立返還 223萬元之債務承認契約，而與被告張燿坤對原告所負之侵權行為，成立不真正連帶關係：獨資商號以馬內利生活館於 104年6月3日負責人由被告張琴變更為被告張燿坤，法律上之人格已有不同，且並無證據被告張琴與張燿坤間就以馬內利生活館曾發生債務承擔，合先敘明。於 103年10月間，時隔年餘，被告二人從不提供簿冊供原告核閱，亦不主動說明詳情，遑論盈餘分配，原告心生疑慮，經原告要求，於 103年10月12日被告張燿坤應允全數還款，其當時僅表示無資力返還，原告遂同意其緩期給付，從而，本件於 103年10月12日被告張燿坤已代當時為以馬內利生活館之負責人之被告張琴與原告間成立 223萬元之債務承認契約，縱無代理關係，亦有表見代理關係。如認 103年10月12日未成立 223萬元之債務承認契約，於104年5月19日被告張燿坤與原告間於商議合資處理事宜時既稱：「…我今天要給你 223萬元，你講了我從來也不去打折扣…，你還是要問我，張老師你什麼時候能給我錢…」、「我再給你一個答案，你要 223萬元我已經同意了，但是我現在收到多少錢，我給你多少錢。」、「…我都跟你講我要把錢直接給你了，你為什麼還在算那些成本幹什麼…」、「（原告：沒有，我就是拿 223萬。）被告張燿坤：我也答應你了。」、「…我把錢給你，然後我賣多少給你多少，如果結的貨款不夠，其他就是我負責，…」等語；參以，於 105年1月7日審理時被告張燿坤訴訟代理人複代理人亦陳稱：「…被告張燿坤之前就願意返還，只是一次返還有困難」等語，被告張燿坤既具體就返還 223萬元一事互相意思表示一致而成立債務承認契約，僅係雙方就清償方式與期間未能達成共識，是債務承認契約既已成立，則以馬內利生活館之負責人即被告張琴本人應負授權人責任，而受債務承認契約之拘束。

(三)被告二人共同以詐術行為使原告交付 223萬元，原告依民法第92條第1、2項規定，撤銷委賣及合資之意思表示，並請求被告二人返還不當得利223萬元：原告因被告二人上開佯稱委賣、合資等詐術行為，致陷於錯誤，而交付 223萬元，迨至104年11月9日觀被告張燿坤所提出之答辯狀內容及證物，原告始知悉遭詐欺乙事，原告除依民法第184條第1項前段、後段、第2項本文及第185條規定請求被告應連帶負損害賠償之責外，亦已於 105年1月7日當庭依民法第 92條第1項規定，撤銷因被詐欺而為締結系爭委賣及合資契約之意思表示，縱認詐欺係由被告張燿坤一人所為，但被告張琴顯然明知或可得而知，其提供銀行帳戶協助被告張燿坤遂其詐欺行為，原告亦得依民法第 92條第2項規定撤銷締結系爭委賣及合資契約之意思表示。從而，依民法第114條第1項規定委賣及合資契約業因撤銷意思表示而視為自始無效，則被告張琴即以馬內利生活館收受原告給付之 223萬元即屬無法律上之原因而受有利益，並致原告受有損害，原告自得依民法第 179條後段規定請求被告張琴如數返還。

(四)求為判決：１先位聲明請求：（一）被告應連帶給付原告 247萬8000元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。（二）請准供擔保宣告假執行。２備位聲明請求：（一）被告張燿坤應給付原告 247萬8000元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息 5％計算之利息。（二）被告張琴應給付原告 223萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息 5％計算之利息。（三）就前二項之聲明關於 223萬元部分，如有一被告為給付時，其餘被告就已給付部分，免其責任。（四）請准供擔保宣告假執行。

二、被告答辯略以：

(一)被告張燿坤部分：１原告給付金錢予伊並非因受伊詐欺、侵占之侵權行為，而係原告基於與被告張燿坤間之買賣關係：

⑴原告見被告張燿坤店內之枕頭、足弓墊等產品銷售頗佳，遂於 102年1月17日以20萬元購買市價每顆3千元，總價值36萬之乳膠枕頭120顆，以18萬元購買市價每顆3,500元，總價值38萬5千元之鞋墊110雙。原告買斷後，藉口枕頭有適法性問題及足弓墊銷售不佳要求換貨，被告張燿坤勉為應允，並同意以向義大利原廠預定一批乳膠床及枕頭之商品更換，是38萬元之貨品係屬原告買斷後之換貨關係。原告雖以被告張燿坤製作之「毓萱取貨紀錄」記載「回貨入帳」遭被告張燿坤改為「換貨入帳」等情而認原告與被告張燿坤間為委賣關係云云。然被告張燿坤業已承認原「回」字改成「換」字為其所為，惟被告張燿坤之所以更改，乃係「回貨入帳」字意不詳，為更符合雙方換貨原意才會予以更改，因此被告張燿坤並無故意變造之情事。被告張燿坤與原告間若係委賣關係，衡亦應於上開紀錄記載「委賣」、「寄賣」等相類詞句以明兩者之關係，斷無可能記載「回貨入帳」。且觀諸該取貨紀錄，於該次（102年5月30日）紀錄後之各次取貨紀錄，原告均有簽名為證，倘原告對於原記載之「回貨入帳」及更改後之「換貨入帳」有疑義，亦應即時向被告張燿坤反應，然卻無如此，亦與常情不符。原告於審理時自陳：「…鞋墊部分是我賣掉了，因為原告要換貨。後來確實也有換貨，後來是用40呎的貨櫃下去扣的。…」、「我目前有的是枕頭跟床，我有分七個地方存放。鞋墊已經賣掉，乳膠枕只是包裝不同，原告就說東西不對要換，但那個是有期限的，所以鞋墊及乳膠枕因為當初原告要換貨，所以已經賣掉了」等語，已強調因已換貨而另行出售完畢，並無侵占之行為。

⑵原告因此得知被告張燿坤購買之前開貨品並非直接進貨，也得知直接進口成本更低，遂要求合作經營，惟被告張燿坤僅同意以買斷之方式交易，遂由被告張燿坤以「以馬內利生活館」之名義，委由貿易公司向義大利下單採購40呎貨櫃之乳膠床墊、坐墊及枕頭等乳膠製品，為此，原告與被告張燿坤議定原告採購乳膠製品之原價為 114萬8535元，被告張燿坤要求30％之利潤，故第一次議價為 149萬3095元，又原告要求以「以馬內利生活館」名義做產品外包套及售後服務（脊椎調理6次，以馬內利生活館脊椎調理每次為1,000元），故被告張燿坤要求追加50％費用，即223萬9643元（1,493,095×1.5＝2,239,643），最後議定 223萬元（此價額包含之前原告要求換貨之38萬元），是原告與被告張燿坤間自始僅存有買賣關係，而非如原告所稱之委賣或合夥關係。

⑶前開原告買斷商品之事實，有被告張燿坤向巴洛克國際股份有限公司（下稱巴洛克公司）辦理進口作業，並由該公司出具預估費用 1,148,535元之費用預估單、確認單為證，被告張燿坤並分別於102年6月18日及同年月24日以以馬內利生活館名義匯款648,535元及50萬元合計1,148,535元予貿易公司。

⑷原告主張其嗣於102年6月11日、19日匯款，係因被告二人向其訛稱尚有關稅、保險、佣金、手續費及預留床套製作、包裝等費用；又其於102年10月30日、同年11月1月、103年1月22日匯款，係因被告二人向其訛稱前貨預購熱烈，每人須再追加 120萬元，故連同先前38萬元之成本價及所匯80萬元作為給付；於103年1月間被告二人又稱欲整修農舍以存放乳膠商品，需約30萬元，故原告再於103年1月22日及同年月24日匯款15萬元云云。但查，原告前開所匯款項，均屬於前開40呎貨櫃乳膠商品之貨款，被告二人並未告知前開原告所指訴之情詞，更無何整修農舍之事。至於被告張燿坤於 102年10月22日至103年1月16日間，轉寄數封與巴洛克公司員工廖方瑜洽談購買義大利 SAPSA、荷蘭VITA TALALAY乳膠品之往來電子郵件，僅係作文宣海報之用，無從看出有何原告所主張被告向其表示預購熱烈，慫恿原告出資一半，再進口乳膠製品販售之隻字片語，被告二人從未以前開商品之進口乙事要求原告匯款，難僅以此等電子郵件即謂被告張燿坤有何施用詐術締結合夥契約可言。至於 103年12月間之少量乳膠進貨，係作樣品，亦與原告之匯款無關。

⑸原告主張被告張燿坤（及被告張琴）涉有詐欺、業務侵占及背信等罪乙節，經原告提起告訴後亦經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官以 104年度偵字第6109號不起訴處分在案，並經臺灣高等法院檢察署再議駁回而確定，益徵無詐欺、業務侵占及背信等情。２前開40呎貨櫃產品到港後，原告拒絕提貨，致使被告張燿坤負擔倉租費用已達百餘萬元，加上原告換貨應短少之產品、應原告要求於產品包套之費用等，所費不貲，原告拒絕取貨後即屢屢催促被告張燿坤返還價金，被告張燿坤雖自認並無可歸責之處，仍提議將原告所購買之貨品變賣，並將所得價金還給原告，若有不足之處，由被告張燿坤負責補足之方式以解決紛擾，惟此建議原告並未接受。是以，被告張燿坤並無承諾無條件返還價金 223萬元，亦未與原告締結債務承認契約。３再按「合夥解散後，應先經清算程序，合夥財產於清算完畢，清償合夥債務或劃出必需數額後，始能就賸餘財產返還各合夥人之出資及應受分配利益之成數，在未經清算終結確定盈虧以前，自不得就原來出資為全部返還之請求」，最高法院 53年台上字第203號判例可資參照，依此，被告張燿坤並無施用詐術締結契約之行為，而縱認本件兩造之法律關係為合夥，然尚未經過解散、清算終結確定盈虧前，原告應不得就原出資額請求返還。４綜上，原告未能舉證證明被告張燿坤有何詐欺締約、侵害原告權利之行為，且原告與被告張燿坤間亦無存有債務承認契約，故原告主張被告張燿坤應給付其銷售所得 247萬8000元，並無理由。５聲明請求駁回原告之訴，如受不利之判決，被告張燿坤願供擔保，請准宣告免為假執行。

(二)被告張琴部分：１被告張琴僅為「以馬內利生活館」獨資商號之登記負責人，惟實際負責人為被告張燿坤，「以馬內利生活館」商號所有業務皆由被告張燿坤接洽辦理，原告與被告張燿坤間之各項約定或協議，被告張琴從未參與。原告主張被告張琴與被告張燿坤共同以侵權行為詐取其共計 247萬8000元，實無足採。２綜觀原告提出之證據或錄音譯文，僅有原告與被告張燿坤間之對話或書信往返，被告張琴皆未參與其中。３原告對被告張琴提起刑事告訴，業經檢察官以 104年度偵字第6109號為不起訴處分在案，並經臺灣高等法院檢察署以105年度上聲議字第 2855、2856號處分書再議駁回而告確定。４原告主張依民法第92條規定主張撤銷委賣及合資契約，早已罹於同法第93條所定1年之除斥期間。５並聲明請求駁回原告之訴，如受不利之判決，被告張琴願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、兩造爭執及不爭執事項：

(一)不爭執事項（見卷二第57頁至第58頁）：１原告於102年1月29日分別以20萬元及18萬元向被告張燿坤購買「以馬內利生活館」所販售之乳膠枕頭及鞋墊，並於同年1月29日匯款共 38萬元至以馬內利生活館位於臺灣土地銀行宜蘭分行之帳戶（即如附表編號1）。２巴洛克公司接受委託，向義大利 SAPSA原廠下單進口乳膠床墊、坐墊、枕頭，巴洛克公司預估費用為 1,148,535元，嗣被告張燿坤分別於102年6月18日代理以馬內利生活館匯款648,535元、102年6月24日匯款50萬元予巴洛克公司。３原告分別於 102年5月10日匯款20萬元、102年5月13日匯款4萬元、102年5月14日匯款18萬元、102年6月11日匯款31萬元、 102年6月19日匯款9萬元至以馬內利生活館於臺灣土地銀行宜蘭分行之帳戶；以及於102年10月30日匯款30萬元、102年11月1日匯款30萬元、 102年11月1日匯款20萬元、103年1月22日匯款7萬5千元、103年1月23日匯款3萬元、 103年1月24日匯款4萬5千元至以馬內利生活館於臺灣中小企銀帳戶（即如附表編號2至14）。４本件「以馬內利生活館」係於 98年7月10日經臺北市商業處核准設立之獨資商號，原登記負責人為被告張琴，嗣於 104年6月3日異動登記負責人為被告張燿坤。

(二)爭點（見卷二第58頁）：１原告主張被告二人共同以侵權行為向原告詐取 247萬8000元，是否有理由？２原告主張被告二人與原告間成立債務承認契約，金額為 223萬元，是否有理由？３原告主張依民法第 92條第1項撤銷委賣及合資之意思表示，並請求被告返還不當得利223萬元，是否有理由？

四、本院之認定：

(一)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第 277條本文定有明文。次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院 17年上字第917號判例參照。次按當事人主張其意思表示係因被詐欺或脅迫而為之者，應就其被詐欺或被脅迫之事實，負舉證之責任。再按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。不能知其中孰為加害人者亦同。造意人及幫助人，視為共同行為人。民法第184條、第185條定有明文。本件原告主張被告二人以共同侵權行為向原告詐欺取得62萬8千元及185萬元乙節，惟為被告所否認，依舉證責任分配之原則，自應由原告就其被詐欺之事實負舉證責任。

(二)原告主張伊於102年1月29日以38萬元向被告張燿坤購買被告張琴原擔任負責人之「以馬內利生活館」獨資商號所販售之乳膠枕100顆，單價2,000元，另贈送10顆，共 110顆及鞋墊100雙，單價1,800元，嗣銷售不佳遂交付95顆乳膠枕、98雙鞋墊予被告張燿坤委由伊代為銷售，並均經被告張燿坤售罄並得款 628,000元等情，被告二人否認有何代為銷售情事存在，並辯稱實係退換貨等語。經查：１原告提出「毓萱取貨紀錄」為證明（原證6，本院卷一第217頁），其上以表列方式分為日期、品名、規格、數量及簽名，以標題觀察，應係原告於被告二人店內取走貨品之紀錄，其中有三欄在表格前方格外另標註「退」，單以一個「退」字，尚難遽認即為出賣再退貨之法律關係，只能推得是出去的物品再回來的意思，又查，標註有「退」字樣者，有 102年8月27日，足弓，3雙、 102年8月27日，枕頭，3顆，另有103年1月21日，枕頭（給工廠打樣），1顆；而原告陳稱102年8月27日兩次均屬於102年1月19日委賣貨品，至於 103年1月21日該次則係下述40呎貨櫃中之貨品（見本院卷一第 124頁），益見「退」字並不能表示即為退貨之意思，充其量只有「回到店內」以與「自店取出」作區別，至於回到店內係基於何種原因事實，而產生由原告至被告之物品給付行為，實無由就其法律關係加以定性。因此尚難以此一紀錄即謂雙方就38萬元貨品之關係為原告主張之委賣，或被告主張之退貨。本件有爭議之記載為102年5月30日「回貨入帳」、枕頭、93顆，並由被告張燿坤簽名之欄位，原告並據此主張該欄位即代表102年5月30日退還93顆， 102年8月27日又退還3顆共退還枕頭96顆，原先應拿110顆，但自102年1月18日及102年6月12日共取走111顆，故退還委賣枕頭再扣1顆為 95顆等語（同前頁）。被告所提出同一文書影本上前開欄位「回」字已改為「換」字（見本院卷一第68頁），被告張燿坤於105年3月31日審理時自承，換及回字均為其所寫，當初93顆枕頭是伊載回來的，第四行有寫六箱。六箱只有90顆，就是因為原告在伊公司有拆一箱，拿走了 12顆，剩下3顆在裡面，伊就想直接登記為93顆，回是說回來時體積很大，伊要搬到二樓，伊暫時放在走廊，伊就寫一個回…鞋墊已經賣掉，因為原告說要換貨。後來也確實有換貨，就是後來用40呎的貨櫃下去扣，鞋墊及乳膠枕因為當初原告是要換貨，所以已經賣掉了等語（見本院卷一第242至244頁）。簡言之，本件如真係記載為換貨，自為換貨無疑，但原始之記載為「回」字，則與「退」字相同，均應屬於物品出店與回店之中性流向記載，「換貨」之記載並非原始之記載，並不能作為38萬元為換貨之證明，但自「回貨入帳」用語以觀，亦不能據而推論得知即為原告主張之「委賣」。按刑法上所謂變造文書，係指無制作權者，就他人所制作之真正文書，加以改造而變更其內容而言，亦即不變更原有文書之本質，僅就文書之內容有所更改者是。本件被告張燿坤更改「毓萱取貨紀錄」中回貨入帳中「回」字為「換」字，以為有利於己之主張，但其仍為該紀錄之制作權人，至於原告於後方簽名，則係確認該紀錄之真實，並非因此成為文書之制作權人，應無何變造私文書之情形。再者，被告張燿坤為有利於己之主張，更改前開文字係其事發後之行為，原告亦主張係於104年4月30日之後之事（見卷一第 105頁照片），與一開始原告支付38萬元之原因，應無關聯，被告張燿坤拒不返還代售貨款，係其於法律上主張毋庸返還，尚難遽認被告張燿坤因此係犯刑法第 336條第2項之業務侵占罪及刑法第210條變造文書罪，非屬背於善良風險之方法，亦無觸犯刑法之罪，職是，原告據此主張被告張燿坤係違反他人保護之法律，進而發生推定過失責任，改由被告之一方負舉證責任乙節，應有誤會。２原告主張其將前開38萬元投入，再陸續匯款如附表編號 2至14係為與被告二人合資購買乳膠產品以營利，惟被告二人始終無委賣及合資之意，應有共同侵權行為乙事，乃提出 104年 5月19日原告與被告張燿坤之對話錄音為證。經查，原告既已自承係以前開38萬元之鞋墊及枕頭資金作為合資之資金之一部分，應即無何再行返還委賣利益62萬8000元之依據。又，其錄音全文業經原告於 104年11月23日提出被告所不爭執之譯文參佐（見本院卷一第90頁以下）：「第一頁原告（以下稱林）：因為我今天收這個錢，是為了什麼要給我這些錢。被告張燿坤（以下稱張）：就是因為我賣掉了枕頭，這樣子好不好。林：這個不是，這個不一樣，這個是我的，我放進去，你答應要退還給我所有的，我投進去的資金，243萬裡面，223萬…張：那我現在給你的錢是不是在這裡面的錢，那你就是實際上收了多少錢，就簽多少錢，好不好？因為我不知道我要給你一個什麼樣的正式，我不知道，我跟你講真的，我真的不知道要給你一個什麼樣正式的…林：…我們是什麼樣的合作狀態？張：我告訴你，已經沒有所謂的合作狀態，就是我把你的錢，放在我這邊的錢跟東西，放在我這邊的東西，把它換成現金，我讓你不虧錢的情況之下，全部都拿回去，只有一個這樣的關係而已。林：所以我不是跟你合夥囉。張：已經不是了。林：以前是嗎？以前不算是嗎？張：以前是，但是沒辦法，情況不一樣了，因為我告訴你，以前是，才會所以你東西要讓你搬過去，你東西不要我就讓你東西搬回來，對不對，現在不是…第二頁：張：那我問你，你給我的223萬裡，也不包括38萬？林：那是因為後來我們說好我賣不完，我拿來託你賣，本來還講說託賣的人拿兩成，本來還想有一些利潤，我們都還沒有算這些，然後資金有缺口，好那就進來。張：我告訴你，你現在講的話跟以前都不一樣了，我現在跟你講就是說，我現在給你這筆錢，你要一個什麼樣的正式的？那你打給我你來簽，可以嗎？我不知道什麼叫正式的，我把錢給你，223萬裡面，我現在賣掉的7個枕頭，它有8400塊，那你就是簽用累積…林：8400塊？張：對啊，因為他們只願意給我們百分之四十，我跟你講真的，所以我為什麼叫你兩萬五不要賣，原因就是這個樣子，如果兩萬五要賣的話，我們連本錢都要不回來…...林：我們現在有達成一個共識，我確實有資金 223萬進去，然後好，你現在認為我不跟你合夥…張：你現在根本就不跟我合夥，事實上就是這樣子。林：那我現在就立刻要把錢都撤出來，因為我本來…...林：沒有，我跟你合夥是一起做生意，不是跟你切貨。...張：那我問你，你當初給我錢是什麼目的在那裡？你告訴我，你告訴我…林：我們當初一起各出資一半。張：好。林：去進口乳膠的那個寢具。張：好，ok。林：我做前端，你做後端的行銷。....第三頁：張：說什麼檢驗資料不行，你為了要做這個布套，要什麼樣的檢驗資料，有沒有？林：後來我不是都給了。....林：對，去年四月都完成了耶，老師。張：去年四月都完成了。林：對，沒錯。....林：好，我現在跟你講，你現在給錢方式，對我是沒有保障的，我講難聽點。...第四頁張：那我問你，你認為我現在東西拿著之後，然後我要拿去賣，我再給你，你沒有保障？...林：我要的保障是一個期限，你沒有給我期限張：好，那毓萱，你把東西拿回，期限永遠在你手上，因為我不可能有別的東西可以賣，你不能講說我告訴你我限定你什麼時候要怎樣，我跟你講一句實在話…...林：我要保障…你現在宣布我不是合夥人了，你把我預計在這裡投資獲利的資金全部撤出。張：好那我現在沒有錢，我給你一個答案，沒有錢。林：為什麼沒有錢？張：沒有賣東西呀，當然沒有錢，東西都還在啊。林：你前面的帳款呢？張：我前面的帳款，我前面的帳款我跟你講你去…林：我都算出來了。....林：我們這邊只花了三百出頭萬，我們兩個如果各出一半，應該有四百二十四十幾萬的現金…張：我告訴你，至少要有四百六十萬，我可以坦白告訴你，我們至少要有四百六十萬。林：對我們各自一半嘛，四百四十六嘛張：你是說我吃掉一百多萬是不是？第五頁林：我是說那些現金到那裡去？張：到那裡去，你知道一個月的房租要兩萬五，然後我問你三年要多少錢？林：怎麼會是三年？我們去年一月才開始賣枕頭，為什麼會是三年，我們的枕頭什麼時候進來？你是怎麼計算那些房租？我才跟你說我要看帳嘛。....張：我現在沒有辦法馬上給你。林：老師你一定要盡快給我。張：我也不可能盡快給你，…....第六頁張：…你拿兩百多萬丟在我身上，那些東西明明都在那邊，我就一定要去背那個責任，然後我自己賠掉了我自己認了，這都不行…我先把錢還給你，我先把它變成現金，我會用最快的速度，如果你覺得你沒有保障，我告訴你，你可以看到東西，東西一定會從你那邊出，然後人家跟你講的條件如果能夠接受，你就接受，不能夠接受的我就是移過去給你。林：那個不是保障，那個不是保障，因為那個東西對我來講沒有用。...第七頁林：本來就是一個貨櫃結束大家來把它算完啊。第八頁張：貨櫃東西還在。林：對啊。第九頁...張：我告訴你已經沒有成本支出了，你為什麼還在繞這一些呢？我都跟你講我要把你的錢直接給你了，你為什麼還在算那些成本或幹甚麼，除非你認為說張老師我認為這些東西還有得賺，所以我不願意。林：沒有，我就是拿223萬。張：我也答應你了。林：我現在要的是你的方式跟保證的方式。張：好，那我問你你要我保證的方式是甚麼樣的方式？你跟我講嘛，就很簡單的一件事情…林：我昨天有講的了，我不是問你，如果貨賣完了，我的錢會回來嗎？張：會啊。林：那如果回不來呢？張：我負責。林：那你要如何負責？張：我賠你錢。林：你要怎麼賠？張：差多少賠多少啊，怎麼賠？林：甚麼時候？我們觀察到甚麼時候？張：到貨結掉的時候，你放心貨一定有結掉的一天，而且我正在努力當中，我自己也有自信。林：我就是在等這個部分，然後你具體一點，我就可以接受了。張：我現在講的還不夠具體嗎？你要我怎樣具體你告訴我？林：貨結掉的一天？老師。張：我這樣說還不夠具體，你要我怎麼樣，我告訴你我不會講十二年以後、十年以後或幹甚麼的，你信不信，現在這批貨這些東西留在我身上，我每個月還必須負擔將近兩萬五千塊的租金，你知道嗎你說這壓力要算誰的？我從來不去講（第十頁）這些，每個人有每個人的壓力在，我巴不得它趕快出去，我每個月通通不要去付這些，我只能夠跟你講這些啦，我上次跟你爸爸講，你爸爸也聽不下去，你以為我喜歡把貨留在我身邊嗎？留在我身邊然後你這邊的事我沒有辦法解決，我還要去負擔那個房租？我弄這我神經病啊？是不是，好了啦，我真的不行了，因為我真的還要去辦事，我一點半以前我真的要回去，你要你就收。林：下禮拜二中午見。張：下禮拜二你把單子放這，我不一定會在。林：這件事情不能…我們還是要當面看。張：我不要啦，你就留著，我看了我可以就簽給你。林：那不行，萬一你有意見要怎麼修正？這個是很重要的事。張：我告訴你我沒有修正，我只是告訴你我的原則，我現在只是贊同我的原則，我把錢給你，然後我賣多少我給你多少，如果結的貨款不夠，其他的就是我負責…就是這樣子而已，我的原則一直在，現在任何一個人絕對動搖不了我現在的想法，我沒有騙你，你今天給我送到法院去，我還是跟法官講這句話，法官判我會怎麼樣，我還是會這樣子做，我可以跟你講真的，我只是要把錢給你，不夠的我負責，其他的部分很抱歉，我一概我不願意，就這樣子而已。林：下禮拜我把表單弄過來，我希望可以碰到你。張：你不要有其他目標。林：我也不會多要…張：我希望你不要到下禮拜二，下個禮拜二到月底結帳，我會把單通通直接cancel掉。林：那你希望我甚麼時候？張：你最好這兩三天直接把單送過來。林：我會再來，我會盡快。張：要不然我會直接把單cancel掉。林：當然我不要影響你，請你繼續不要停，這些都沒關係。張：你今天沒有拿，我絕對不可能繼續，昨天已經跟你講過了。林：這個部分我們已經達成共識…張：那個我不管，我現在跟你講真的，今天我們要是有一點點不對，我全部馬上通通停止，我跟你講真的。林：你不能這樣。」３自上開譯文可知，原告與被告張燿坤應係有一乳膠產品之合夥關係存在，另原告投入之資金應為 223萬元，即包括原來原告先行購買之38萬元乳膠枕頭及鞋墊。又自「林：我們這邊只花了三百出頭萬，我們兩個如果各出一半，應該有四百二十四十幾萬的現金…張：我告訴你，至少要有四百六十萬，我可以坦白告訴你，我們至少要有四百六十萬。林：對我們各自一半嘛，四百四十六嘛。張：你是說我吃掉一百多萬是不是？林：我是說那些現金到那裡去？」等節以觀，被告張燿坤對於原告提到如果各出一半，應該會有四百四十六萬元之現金乙節，並未否認，復進一步向原告表明資金至少要有 460萬元，甚且即刻抗議原告指出目前支出應只有三百多萬元是否暗指其「吃掉一百多萬」，則雖原告無法舉證提出雙方之合夥契約文書，以詳明其出資之期限、利潤之分配、預計購買產品之時程及數量、種類等彼此分工之重要事項，但依前開對話，已足認原告主張其與被告張燿坤間以一人出資一半合資購買進口乳膠商品，再行廣告、包裝、搭配被告整脊等服務消費以營利之事業約定，應非全然無稽。４原告主張被告二人主張其出資為買斷乳膠商品之法律關係，可見其自始即無委賣及合資之意思，卻佯裝委賣、合資之詐術使原告陷於錯誤而陸續匯款等語。惟查，本件應有原告主張之合資契約存在，被告辯稱係買斷乳膠產品係不可採，固如前述，但被告嗣後（本案起訴後）否認兩造間存有委賣與合資關係存在，與原告於交付金錢之初，是否為佯裝委賣、合資以為詐騙之待證事實，應不能等量齊觀，應屬二事，實不能以被告辯稱無合資契約存在，即課被告一開始即無合資之意思，並進而有佯稱委賣、合資以詐取原告匯款。５又查，被告張耀坤確於102年6月18日及102年6月24日，依巴洛克公司出具之預估費用 1,148,535元之費用預估單、確認單，並以以馬內利生活館名義匯款 648,535元及50萬元合計1,148,535 元予前開貿易公司，此有被告張燿坤所提出之費用預估單、確認單、臺灣土地銀行匯款申請書、進口報單為證（見本院卷一第69頁至74頁），前開進口報單核與財政部關務署基隆關以104年12月22日基普業一字第0000000000 號函檢附之進口報單相同（見本院卷一第112至114頁），則被告張燿坤確有進口40呎貨櫃之乳膠商品入港，至於被告張燿坤出售並入帳之詳情並未向原告如實報告乙節，係執行業務合夥人是否契約不履行或終止、退夥後清算合資事業之問題，與原告交付金錢之初是否有被告張燿坤使用詐術佯稱合資之待證事實無關，原告據此請求本院點貨乙節，核無必要。被告張燿坤於前開對話顯示其確有拒不報告合夥事務及財產狀況，未提供簿冊、貨品情形供原告檢查閱覽而違反合夥或委任契約之事實，惟被告張燿坤雖有前情，亦應與其於行為之初，有無侵權、詐取財物之爭點無關，對於合夥事業部分，原告應得另行請求被告張燿坤結算後返還剩餘出資以了結合夥事業，附此敘明。６原告主張其嗣於102年6月11日、19日匯款，係因被告二人向其訛稱尚有關稅、保險、佣金、手續費及預留床套製作、包裝等費用；又其於102年10月30日、同年11月1月、103年1月22日匯款，係因被告二人向其訛稱前貨預購熱烈，每人須再追加 120萬元，故連同先前38萬元之成本價及所匯80萬元作為給付；於103年1月間被告二人又稱欲整修農舍以存放乳膠商品，需約30萬元，故原告再於103年1月22日及同年月24日匯款15萬元云云。但查，原告前開所匯款項，均係基於其與被告張燿坤間之合資關係所匯應屬無疑，惟被告張燿坤已否認其曾於102年6月11日前、於 102年10月30日前、於103年1月22日為取得更多款項，向原告宣稱尚需關稅、保險、佣金、手續費及預留床套製作、包裝等費用、購買第二批 120萬元貨品及整修農舍以為存放諸事，藉此進一步向原告詐取附表編號 7至14之金錢，而原告亦無法舉證證明被告張燿坤曾為前開表示；且查，依前開錄音對話，原告自始未質問被告張燿坤匯款之目的是否有虛偽不實之處，僅係強調其投入之資金為 223萬元，並未詳述其各次匯款之緣由，並獲被告張燿坤承認，此外，又乏證據足以得悉雙方究係合意合資購買多少次數，數量之乳膠貨品，無從判認原告其後陸續之匯款，是否係基於另行起意之新詐取侵權行為。７原告另主張被告張燿坤於 102年10月22日至103年1月16日間，轉寄數封與巴洛克公司員工廖方瑜洽談購買義大利 SAPSA、荷蘭VITA TALALAY乳膠品之往來電子郵件，廖方瑜並於102年12月14日寄出「荷蘭海空運產品預估-急」、「義大利SAPSA海空運產品預估-急」等電子郵件，而原告即是根據被告張燿坤口頭告知及此數封電子郵件內容，於 102年10月30日至同年11月1日再匯 80萬元等語。觀諸原告提出之電子郵件（見卷一第127至155頁），於 102年12月14日由廖方瑜寄予被告張燿坤產品預估價，其中SAPSA總價達1,462,882元之報價（見本院卷一第153頁），於103年12月28日原告尚向被告張燿坤詢問荷蘭VITA TALALAY乳膠品之來店價，均有上開電子郵件內容可佐。惟自財政部關務署臺北關以105年3月28日北普竹字第0000000000號函檢送 102年12月至103年2月間巴洛克公司進口乳膠貨物之進口報單 5紙以觀（見本院卷一第250至255頁），進口貨品完稅價格分別為 123,870元、12萬604元、4,698元，數量甚微，顯見已非原來於電子郵件中往來之數量及金額，原來於 102年10月間商議之進口事宜應已然終止，被告張燿坤辯稱前開進口僅係作文宣海報之用，又稱電子郵件往來商品是作樣品乙節，但以電子郵件夾檔預估單上數量並非少量，並非作為文宣海報或樣品之用，應為明確，被告張燿坤應有詢貨或訂貨再加取消之情事存在，惟查，原告此段匯款時間係在102年10月30日及11月1日，自電子郵件往來內容當時尚看不出訂單取消之跡象，其後究係何原因導致未下訂單或取消未出貨，原告本聲請傳訊證人廖方瑜，惟嗣後捨棄傳喚，則已無證據證明嗣後未出貨之實際原因，且查，被告張燿坤堅詞否認曾向原告表示前貨預購熱烈，慫恿原告出資一半即 120萬元，再進口乳膠製品販售乙節，於上開電子郵件亦未可看出雙方對資金提供商議過程，則原告主張被告張燿坤本無進口之意思，是藉詞詐騙款項，並未舉證以實其說。８原告主張被告張琴應負共同侵權行為責任乙節。惟查，被告張琴先前固為以馬內利生活館之登記負責人，又縱使其與被告張燿坤共同經營前開生活館，但查，單以被告張琴共同參與經營前開生活館，招呼客人，安排預約，販售店內商品，收款結帳，充當展示場之模特兒照相，又曾與原告討論床套製作形式等事實，實不足以認定被告張琴曾共同以佯稱委賣、合資乙事，致原告陷於錯誤而交付金錢，應甚明確，是原告此部分主張難認有稽。９綜上，原告主張被告二人共同以侵權行為向原告詐取 247萬8000元，難認有理由。

(三)原告主張被告二人與原告間成立債務承認契約，金額為 223萬元，是否有理由？１原告主張被告張燿坤代以馬內利生活館與原告間成立債務承認契約，乃係以104年5月19日原告與被告張燿坤之對話為證，經查，依該對話內容以觀，實係被告張燿坤與原告基於其二人間合資契約是否終止，返還出資乙事之商議，其間並無提及以馬內利生活館，難認有何被告張燿坤代以馬內利生活館為「債務承認」意思表示之事證存在，應無何代理或表見代理之問題。２次查，觀諸前開對話內容，被告張燿坤雖提及於兩造合資關係，合夥事業終止後，其願意返還 223萬元，但其亦明白指出是以現有存貨出售後之價金來返還，如有不足，其補足差額返還之，抑或是由原告取得貨品，並由原告自售取償，其應係願意以此方案結束雙方合夥關係，並非承認自己前已發生之債務為223萬元，且並非無條件即時返還該223萬元之出資，語意尚稱明確，參之原告於前開對話中亦表示不同意由原告取得貨品變賣，亦強烈要求返還期限，但被告張燿坤亦不同意，需待變賣現貨取款始能返還，核難認兩人間已於前開對話，或先前於 103年10月12日兩人間曾成立債務承認契約，原告之主張，實乏證據加以證明。

(四)原告主張依民法第 92條第1項撤銷委賣及合資之意思表示，並請求被告返還不當得利223萬元，是否有理由？按因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示。但詐欺係由第三人所為者，以相對人明知其事實或可得而知者為限，始得撤銷之。被詐欺而為之意思表示，其撤銷不得以之對抗善意第三人，民法第92條固有明文。但查，本件被告二人並無共同以詐欺之方法，致原告陷於錯誤而交付 223萬元乙節，已認定如前述，則原告依民法第92條規定主張撤銷委賣及合資之意思表示，實無足取。

五、綜上所述，原告依共同侵權行為之法律關係，請求被告連帶給付原告 247萬8000元及遲延利息，原告並無法證明被告二人侵權行為事實存在，原告先位之訴即屬無據。原告復依債務承認契約、受詐欺而撤銷委賣、合資意思表示，再依不當得利之法律關係，請求被告張燿坤給付原告 247萬8000元及法定遲延利息。被告張琴應給付原告 223萬元及法定遲延利息，就前二項之聲明關於 223萬元部分，如有一被告為給付時，其餘被告就已給付部分，免其責任，原告亦無法舉證證明債務承認契約存在及被告張燿坤有何詐欺行為，原告之備位之訴，亦屬無據，應予駁回，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。

六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

臺灣宜蘭地方法院民事庭