臺灣宜蘭地方法院106年度訴字第221號

臺灣宜蘭地方法院民事判決　　　　　　　106年度訴字第221號

原告

張福龍

訴訟代理人

林殷佐律師

被告

林進財即東宸土木包工業

訴訟代理人

孫世群律師

上列當事人間給付違約金事件，本院於民國106 年12月26日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告起訴主張，原告於民國103 年7 月1 日與被告訂立工程承攬契約書（以下簡稱系爭契約），約定由被告承攬在宜蘭縣○○鄉○○段0000地號土地上興建農舍工程（以下簡稱系爭工程）。約定工程施工期限為自正式動工日起360 個日曆天、二次工程為正式動工起60天、如被告未於期限內完成工程者，被告應給付按日以工程總價千分之一計算之遲延違約金給付原告。而系爭工程係於103年9月19日動工，於106年2月28日完工，共計893日，顯已逾期533日（893-360＝533）。而依系爭契約約定系爭工程總價為新臺幣（下同）12,800,000元，則被告應給付原告遲延違約金6,822,400元，經扣除原告尚有1,282,243元之工程款尚未給付，則被告尚應給付原告5,540,157元。此金額經原告於106年3月2日以桃園新屋郵局000016號存證信函催告被告如數給付，但被告並未置理。為此，爰依系爭契約之法律關係，聲明請求被告應給付原告5,540,157元，及自106年3月3日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，併陳明願供擔保請准宣告假執行。

二、被告則辯以：系爭工程之工期延宕，均係因附表所示之事件而延誤，且附表所示事件均因原告之因素或不可歸責於被告之事由而遲延，是原告請求逾期違約金並無理由。縱認原告依約得請求違約金，原告請求之違約金數額實屬過高，而應予酌減，且依約違約金得自工程款中扣除，原告迄今未付之工程款數額應為2,014,948 元，並非原告主張之1,282,243元等語。爰聲明請求駁回原告之訴，及陳明如受不利判決願供擔保請准免為假執行。

三、兩造不爭執事項與爭點：

（一）兩造於103年7月1日簽訂系爭契約，約定由被告承攬系爭工程。系爭契約第5條約定：工程總價為12,800,000。第4條約定工程施工期限為正式動工起360個日曆天，二次工程為正式動工起60天。第11條工期展延約定：有下列情事之一影響工程進度，乙方（按指被告）得向甲方（按指原告）要求展延合理工期，其天數由雙方協議之：

一、甲方變更設計：包含施工前或施工中，甲方書面指示，要求變更原始設計、機能、空間尺寸、材料及施工方法等，而導致局部或全部停工。二、不可抗拒之天災、人禍等因素。三、因等候甲方確認之施工圖說文件，致局部或全部停工。四、甲方為配合其他工程之進行而指示局部或全部停工者。五、非可歸責於乙方因素所致之延遲或停工者。第15條違約之處理約定：乙方如未於期限內完成工程者，乙方應按日以工程總價千分之一之遲延違約金給付甲方。本罰款得由甲方於應付乙方之工程款中扣除，乙方不得異議。但因甲方之因素或不可歸責於乙方之事由而遲延，不在此限。（見本院卷第5至7頁）

（二）兩造於106 年4 月6 日簽訂協議書，協議書記載「茲就甲方（按指原告）委託乙方（按指被告）於宜蘭縣○○鄉○○段0000地號土地上農舍興建工程暨交屋事宜，雙方協議如下：一、農舍興建工程施工相關日期：（一）動工施作日期：103 年9 月19日。（二）完工日期：106 年2 月28日。二、甲乙雙方同意以本協議書簽立日期為宜蘭縣○○鄉○○段0000地號土地上農舍交屋日期。三、甲乙雙方同意下列事項交由司法機關依法認定：（一）乙方尚得向甲方請求工程款之數額（二）工期延遲責任歸屬於何方（三）甲方可否對乙方主張工期遲延之損害賠償及數額多寡」。（見本院卷第8頁）

（三）原告於106 年3 月2 日對被告寄發桃園新屋郵局第000016號存證信函，被告於同年月3 日收受（見本院卷第10至13頁）。而被告另於106 年3 月9 日對原告寄發台北法院郵局第000111號存證信函（見本院卷第14至15頁）。

（四）原告進而主張，系爭工程至106年2月28日始完成，顯已逾期多時，依系爭契約約定，被告自應給付違約金等語，被告則否認之，並以前詞為辯。是經兩造整理後，確認本件應行審酌之爭點為：（一）系爭工程有無可歸責被告之逾期事由？逾期日數為何？（二）原告依約請求給付違約金有無理由？所請求之違約金是否過高？被告抗辯應予酌減有無理由？（三）系爭工程原告尚應給付之工程尾款數額為何？原告為聲明所示之請求有無理由？茲分述如下。

四、爭點一部分：系爭工程於103 年9 月19日開工、106 年2 月28日完工。依系爭契約第4 條約定施工期限為420 日曆天（360 日曆天加上二次工程60日曆天）及附表所示非可歸責於被告因素所致之遲延或停工而影響工程進度得展延工期181日。則系爭工程被告逾期日數為292 日。

（一）按當事人就證據有關事項所為之合意，包含當事人就一定事實如何確定所為之合意以及對證據方法予以限制之合意之證據契約，倘其內容無害於公益，且非屬法院依職權應調查之事項，及不侵害自由心證之領域，並在當事人原有自由處分之權限內，基於辯論主義與處分權主義原則，自應承認其效力。查兩造於106 年4 月6 日簽訂兩造均不爭執真正之協議書（見本院卷第8 頁），約定「茲就甲方（按指原告）委託乙方（按指被告）於宜蘭縣○○鄉○○段0000地號土地上農舍興建工程暨交屋事宜，雙方協議如下：一、農舍興建工程施工相關日期：（一）動工施作日期：103年9月19日。（二）完工日期：106年2月28日。二、甲乙雙方同意以本協議書簽立日期為宜蘭縣○○鄉○○段0000地號土地上農舍交屋日期。三、甲乙雙方同意下列事項交由司法機關依法認定：（一）乙方尚得向甲方請求工程款之數額（二）工期延遲責任歸屬於何方（三）甲方可否對乙方主張工期遲延之損害賠償及數額多寡」，此為兩造所不爭執，則當事人顯已就被告系爭工程開工日期與完工日期等事實為確定之合意，依前述說明，此項約定自拘束兩造，是系爭工程之開工日期與完工日期為何，自應以上開協議書所載之內容為準。

（二）按有非可歸責於乙方因素所致之延遲或停工者，乙方得向甲方要求展延合理工期，其天數由雙方協議之；又乙方應按日以工程總價千分之一之遲延違約金給付甲方等約定，因甲方之因素或不可歸責於乙方之事由而遲延，不在此限。系爭契約第11條第5款、第15條第1項但書均有明文。故依上開約定，如有非可歸責於被告致遲延完工之事由，原告即無從請求遲延違約金。而被告抗辯有如附表所示非可歸責於被告事由或係因原告因素而遲延工期之事件，其所辯有如理由，分述如下：

1.工進圖B 事件：承接系爭工程鋁門窗工項之證人林志鴻於本院審理時已就本於104 年7 、8 月間製作農舍九州墨綠色鋁門窗完成後，準備排定時間安裝時，嗣接獲兩造通知要變更為錦鋐鐵灰砂色鋁門窗。而之前九州墨綠色鋁門窗框製作約10天的時間，製作錦鋐鐵灰砂色鋁門窗大約要一個多月的時間，故工廠完工後到現場安裝時已經是104 年10月份等語（見本院卷第158 頁反面至160 頁）。是基此可認系爭工程關於鋁門窗之款式顏色係有變更之情形。雖原告另主張係被告於未知會原告下自行變更為錦鋐鐵灰砂色鋁門窗，並舉證人即原告配偶林素蓮到庭證稱：是被告提議換鋁窗顏色等語（見本院卷第185 頁反面）。然系爭工程使用之鋁門窗之廠牌、顏色變更部分，不論是何造提議，因涉及品項、價格之差異，衡情必係經過原告同意始會製作安裝，故不論何造提議變更以及變更內容為何，若因此延宕系爭工程進行，此部分自無從歸責被告。是衡酌系爭工程鋁門窗從九州墨綠色鋁門窗變更為錦鋐鐵灰砂色鋁門窗僅增加鋁門窗工廠製作之時程而已，並以證人林志鴻前揭證言關於九州墨綠色鋁門窗製作天數約10日、錦鋐鐵灰砂色鋁門窗製作時間約一個多月等語，則可認因變更鋁門窗款式而增加之製作時間應以一個月（即30日）為適當。故被告抗辯因系爭工程鋁門窗變更而增加工廠製作之時間30日，並非可歸責於被告等情，即屬可採，逾此部分之抗辯即無依據。

2.工進圖C 事件：被告抗辯原告於104 年12月7 日申請使用執照至105 年1 月15日農舍保存登記完成、2 月4 日資材室保存登記完成，此部分為原告委託代書辦理期間，且須待上開程序完成經主管機關會勘後，方能進行二次施工，故延誤工期59日部分，亦非可歸責於被告。然查：關於系爭工程辦理使用執照與保存登記手續之期間本於系爭契約所預定辦理之事項，此關系爭契約付款進度亦有「使用執照完成：4%」之約定，故行政手續辦理期間本在系爭契約工期預估之範圍內，縱如被告所辯此部分係由原告委託代書辦理，亦無證據足證有何不可歸責被告事由之特殊原因，以致行政手續發生障礙或因此影響施工進度，故自難得以此為由而認為應該展延工期。

3.工進圖D 、F 事件：被告抗辯104 年12月8 日原告追加擋土牆、水池、基地回填土工程，並於報價後，於105 年2月7 日動工開挖，至同年4 月8 日始完成，延誤工期122日。又105 年4 月20日原告因遭檢舉農地違規使用，故原告拜託被告將已完成擋土牆、水池、基地回填土工程恢復原狀，故延誤工期41日等語。然查，依兩造不爭執之工程已付款項目觀之，系爭工程至原約定交屋日期即104年11月19日時，原告已付清「三樓頂板」之費用，此有原告提出之工程款計算書可查（見本院卷第9頁），顯然於當時系爭工程之農舍已完成主體結構。而上開擋土牆、水池、基地回填土如被告抗辯係屬原告另行追加之工程，就此部分與系爭工程尚未完成之內牆粉光、外牆打底、外牆飾材、二次施工有何關連，如何影響系爭工程進行，並致系爭工程工期延宕，並未據被告舉證以實其說，自難採為對其有利之認定。

4.工進圖E 事件：被告抗辯因原告自行委託他人繪製農舍及資材室外牆3D配置圖而延誤工期30日，自屬不可歸責於被告之事由等語。經查，繪製3D配置圖之證人黃登偉雖於本院審理時證稱係因被告介紹而與原告接洽農舍外觀3D圖繪製之委託，主要內容是幫農舍外觀整體配色，包括外牆的飾材、四周飾材配色，繪製期間約在105 年3 月至105 年4 月下旬等語（見本院卷第161 頁至第163 頁）。然外牆飾材、屋瓦裝貼等工項本即在被告系爭契約施作範圍內，此觀被告提出之工程結算書亦可見一斑（見本院卷第107頁至第109頁）。則被告介紹證人黃登偉給原告委製農舍與資材室3D配置圖並與原告討論，本即被告進行系爭工程所採取之工序，且亦無證據足證有何不可歸責被告事由之延宕，是此部分亦難採為對被告有利之認定。

5.工進圖G 事件：被告抗辯105 年9 月13日原告通知被告全棟玻璃要更換5+5 強化膠合淡綠色玻璃，故同年9 月20日由廠商明蓬玻璃行進行拆除玻璃，9 月23日廠商重新訂製玻璃至同年10月20日完工，故自105 年9 月13日起算至105 年10月20日止延誤工期為37日，自屬不可歸責被告之事由等語。查被告上開所辯，業經明蓬玻璃行負責人李旻穎到庭證述甚詳（見本院卷第184 頁反面至第185 頁反面），是被告抗辯此部分工期37日並非可歸責於被告等語，係屬可採。

6.工進圖H 事件：被告抗辯105 年5 月19日原告通知被告已經完成之外牆腰帶要打掉重新選石材裝貼，同年6 月24日原告再度確認確實要打掉外牆腰帶，至105 年7 月21日完成，故自105 年5 月19日至105 年7 月21日有延誤工期63日，並提出通訊軟體擷圖（見本院卷第41頁、第42頁）及舉證人賴文專為證。經查，證人賴文專已就被告曾通知伊說，原告認為外牆腰帶石材顏色與所選有異，而欲將已貼裝完成之外牆腰帶石材敲除重做，並且亦有應原告要求至農舍現場查看外牆腰帶石材等情證述甚詳（見本院卷第163頁反面），互核被告提出通訊軟體擷圖內容，足證系爭工程之農舍外牆腰帶石材確有敲除重貼之情形，且縱使如原告所稱關於外牆腰帶石材顏色有問題云云，此亦與被告無涉，故此部分敲除與重做之工期自不可歸責於被告。是被告抗辯自105年6月24日起至同年7月21日止之27日工期不可歸責被告，係有理由，逾此部分之抗辯則無理由。

7.工進圖I 事件：被告抗辯105 年7 月6 日原告追加1-3 樓內部隔間即1 樓神明廳磚牆及管線配置、2 樓內部磚牆隔間及內部欄杆及管線配置、3 樓浴室增加一間及管線配置，上開內容已變更系爭契約原本之施工圖面，且非原本施作有瑕疵而為修改。約105 年7 月份開始施工，進行約一個多月完工等情，此業經實際施作之勝群水電行負責人洪景川、施作水泥工程之林建志到庭證述屬實（見本院卷第178 頁反面至第180 頁反面），且原告就是否原本系爭工程施作有瑕疵而為修改並未舉證以實其說，自堪信被告抗辯因工程內容有變更而自105 年7 月6 日至同年8 月5 日共30日之工期，並非可歸責於被告等情，係有理由。

8.工進圖J 事件：被告抗辯105 年8 月3 日原告和花崗石廠商宜峰石材有限公司簽訂地板花崗石合約，原告既自承其於105 年10月1 日重新找廠商僅需4 天即將石材送達工地，則倘原告於105 年8 月3 日與宜峰石材有限公司簽訂地板花崗石合約後順利交貨，其交貨日期即為105 年8 月7日，故自105 年8 月7 日至105 年10月4 日基座石材運到工地延誤工期58天自不得計入被告工期等語。然查，證人即宜峰石材有限公司負責人黃偉熙於審理時證稱：「問：（提示被證十八號）這張報價單是否為你與原告在105年8月3日所簽訂？答：簽約的前一年被告跟原告有來廠內看過一次石頭，一直到105年6月多，也是兩造一起過來看石頭，之後我就跟原告作配合，看原告有何需求，我就去找石頭。簽約之後實際施作是同年九月或十月。」、「問：報價單的項目的完工時間分別為何？答：我的部分是安裝跟美容。安裝是九月開始施作一直到十一月左右。美容的部分是安裝完畢後才能美容。全部完工時間是大約隔年一月初。我是在過年前收到尾款。」、「問：原告跟你訂石材後，你如何決定何時將石材運到農舍？答：我會先詢問業主何時入場，因為備料也要時間。進場的時間只有水泥砂的部分需要被告跟我作配合。我還未進場之前會先知會兩造要準備的東西，我進場時被告有關水泥砂的部分已經在現場。」、「問：究竟你進場的時間是否依照被告的指示進場安裝？答：不是完全依照被告的指示，因為我要看現場是否適合進場，之前會先到現場丈量，會對現場有一定的概念，再安排時間進場。所以再跟兩造作確認即可。決定權還是原告，我會跟原告說我何時要進場，取得原告的同意，再跟被告確認可否配合上開進場的時間，畢竟簽約的對象是原告。」等語（見本院卷第181頁及反面），足見原告與石材廠商簽訂契約後，石材廠商係依照工地現場狀況安排進場安裝事宜。是被告所辯因原告將原合約地磚改為自行購買花崗石並因石材送貨時間而影響工期等語，並無證據足以證明，自非可採。

9.工進圖J之1事件部分：被告抗辯105年9月5日原告通知被告已運至系爭工程工地之基座石材欲退回原廠商，而由原告自行購入，至105年10月4日另行購入之基座石材運至工地，此期間延誤工期29日，自非可歸責於被告等語。經查，原告本已向賴文專訂購基座石材，並於105年8月份運至系爭工程工地現場，嗣後因原告認為石材有瑕疵而退回等情，業經證人賴文專到庭證述甚詳（見本院卷第163頁反面），並有通訊軟體對話擷圖可憑（見本院卷第43頁）。再者，因石材品質如何係石材廠商所提供，且與原告就品質認知是否一致，此均非被告所能掌控，是原告於105年9月25日（採通訊軟體擷圖之日期）表示要退回石材起至105年10月4日復另購石材運至工地延誤工期9日，被告認屬非可歸責於被告之事由，尚屬合理，而逾此部分之抗辯則無依據。

10.工進圖J 之2 事件：被告抗辯105 年9 月7 日原告和油漆廠商討論材料和價錢，至105 年10月17日又推稱是被告之問題，故迄今未完工，亦未付款，因照正常程序，須待油漆完成後方能進行花崗岩地板施工安裝，故自105 年9 月7 日至105 年10月11日花崗石地板安裝開始施工日止，共延誤34日，自不可歸責於被告等語。然查，被告上開所辯縱然屬實，惟被告亦自承油漆工序並未粉刷三道（見本院卷第204頁），顯已有減省部分工期，且被告亦未舉證證明地板花崗岩進場施工之時間有因此受影響，是被告此部分所辯並非可採。

11.工進圖K 、O 事件：被告抗辯系爭工程之農舍於105 年9月6 日經檢舉違規使用，經主管機關命於105 年11月6 日前恢復原核定容許使用計畫使用，且訂於105 年11月7 日下午現場會勘等情，此有宜蘭縣三星鄉公所105 年10月7日三鄉農字第1050013133號函可查（見本院卷第45頁）。且上述主管機關函文明確指出「原核定農業設施資材室與原核准圖樣未符，且該設施旁之臺階不屬核准範圍內」等情，顯然包含資材室施作之二次工程內容確會受到主管機關勒令改正之影響，衡情被告就二次工程部分當無法按原本工程進度進行施工，甚至105 年11月10日至105 年11月17日原告再委請被告施作資材室前平台工程，此亦有估價單可憑（見本院卷第51頁），故從主管機關發函日期即105年10月7日起算至105年11月17日共計41日之期間（工進圖K事件31日、工進圖O事件10日），顯不可歸責被告，是被告抗辯應展延工期41日應屬可採。

12.工進圖L 事件：被告抗辯原告早在105 年10月7 日即向久群實業有限公司訂購衛浴設備並確認送貨，但遲至105 年11月21日方完成送貨，比照石材出貨時間為4 日，則自105 年10月11日至同年11月21日遲延40日，自不可歸責被告等語。然查，久群實業有限公司員工即證人林鈺善雖於審理時證稱有關衛浴設備之訂單係於105年10月7日下訂，同年11月21日完成交貨，此是依照原告通知送貨才會送貨等語（見本院卷第184頁反面、第185頁）。但關於衛浴設備下訂、交貨時程本需一定時日，且縱為原告指示交貨時間，則交貨時間有無因不可歸責被告事由而延遲，亦未據被告舉證證明，被告雖言比照石材交貨時間為4日云云，然此無任何依據，故自難採認被告此部分所辯。

13.工進圖M 事件：被告雖辯稱105 年7 月24日即自行購買地板花崗石，卻遲至105 年10月11日開始由原告僱用之廠商施工，故自105 年10月11日至105 年11月17日完工共計37日期間，自屬不可歸責被告之事由等語。然查，系爭工程之工項本即包含地板石磚之安裝，此為被告所自承，並有上述系爭工程估價單可憑（見本院卷第107 頁反面），然被告就系爭工程本即有安裝室內地板石材之工項，縱之後原告捨棄原估價單之地板石材，而改為自行購入花崗岩地板，然被告並未舉證證明有因原告變更材料而造成工程日數增加，並影響系爭工程工期之事實，是被告此部分所辯，亦非可採。

14.工進圖N 事件：被告辯稱原告自承於105 年7 月16日自行購買電梯比照石材出貨日數4 日，則105 年10月12日始完成送貨，則共遲延84日亦不可歸責於被告等語。然查，此部分被告亦未舉證證明交貨時間有何因不可歸責被告之事由而遲延，以及影響被告工程進行之事實，是被告此部分所辯亦乏依據，仍非可採。

15.工進圖P事件：105年11月14日原告再要求屋頂增做追加工程，而於105年11月20日開工，原訂工期4日，因雨而延至同年月29日完工，延誤工期9日等語。經查，被告此部分已提出估價單為憑（見本院卷第116頁），且該追加工程工項係屋頂工程增做「屋脊邊水泥部分刷黑膠」、「三樓前陽台右側屋瓦切割做水溝」等工項，顯為系爭工程屋頂部分之增修，與系爭工程確實有密切關連。惟被告就是否因雨而展延工期4日部分並未舉證以實其說，故應以原訂工期4日為認定，逾此部分之抗辯則無理由。

16.工進圖Q 事件：被告抗辯105 年11月17日地板花崗岩施作地坪無縫美容至106 年1 月16日始完成，此部分延誤工期56日，自不可歸責於被告等語。然查，安裝地板本即系爭工程之工項，故地坪無縫美容自亦包括在原系爭契約項目之中，故此部分工程並非額外新增或有其他不可歸責被告之事故發生，是施作無縫美容工程之工期，難認為展延工期之事由。

17.工進圖R 事件：106 年2 月13日原告追加修改陰井及整地工程至106 年2 月16日完工，此3 日之工期自不可歸責於被告。經查，此部分除經被告提出通訊軟體擷圖為憑外（本院卷第117 頁），且此部分工項應認在系爭工程之水電工程中，故被告上開抗辯3 日工期認屬不可歸責被告，即屬可採。

（三）系爭契約第4條約定工程施工期限為正式動工起360個日曆天，二次工程為正式動工起60天。而系爭工程於103年9月19日開工、106年2月28日完工（共893日曆天），亦認定如前，再扣除前述不可歸責於被告之而可展延之工期共計181日，則被告承攬系爭工程逾期之日數即為292日（000-000-00-000=292）。

五、爭點二部分：茲審酌被告承攬系爭工程至契約原定交屋日期時，已完成約百分之65，故若一概如原告請求依系爭契約第15條約定按日以工程總價千分之一計算遲延之違約金，則有失衡。故被告抗辯違約金過高而應予酌減，為有理由。經審酌上情，以及原告所受損害係未能如期使用新建農舍之利益，故認原告請求之違約金應酌減為按日以工程總價千分之0.6計算始為適當。

（一）系爭契約第15條違約之處理約定：乙方如未於期限內完成工程者，乙方應按日以工程總價千分之一之遲延違約金給付甲方。而被告承攬系爭工程有上述逾期292 日之情形，已如前述，則原告依約請求被告給付違約金即有理由。

（二）按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252 條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準；違約金之約定，乃基於個人自主意思之發展、自我決定及自我拘束所形成之當事人間之規範，本諸契約自由之精神及契約神聖與契約嚴守之原則，契約當事人對於其所約定之違約金數額，原應受其約束。惟倘當事人所約定之違約金過高者，為避免違約金制度造成違背契約正義等值之原則，法院得參酌一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，依職權減至相當之金額，最高法院79年台上字第1915號判例要旨、102 年度台上字第1606號判決要旨參照。核原告依系爭契約請求逾期罰款部分，依前所述，雖有理由，但契約約定每逾期1 日按工程總價千分之一計算遲延違約金，並無任何期間或金額上限，此對被告確屬不公。況且，依系爭契約第6 條付款明細約定以及原告自承系爭工程至原訂交屋日期之104年11月19日時已付款項已達8,320,000元（見本院卷第9頁之計算書），已達系爭工程總價百分之65，是有關逾期違約金之額度比例顯然亦應考慮被告已施作之進度，始為合理。是審酌上情，認原告請求之違約金應酌減至按以工程總價千分之0.6計算始合理公平。

六、爭點三部分：系爭工程原告尚有工程應付款金額2,906,000元，扣除未做工程應扣款1,538,632 元，則原告尚應付之工程款為1,367,368 元，並用以扣除被告應給付之違約金2,242,560 元，則被告尚應給付原告875,192 元。

（一）原告主張系爭工程尚有應付款為2,906,000 元（見本院卷第9 頁），而被告抗辯尚有應付款為2,955,000 元（見本院卷第109 頁反面）。然查，被告所列工程未付款部分，尚包括對面農舍修改工程120,000 元部分，此部分並無證據足證係屬系爭工程之範疇，且被告亦未再舉證證明與系爭工程有何關連，是此部分金額自不應列入，是被告抗辯系爭工程尚應付款之金額於扣除120,000 元，金額已小於原告自承之金額，是自應以原告主張之系爭工程尚應付款之金額2,906,000 元為據。

（二）原告主張系爭工程中未做工程應扣款部分，其中「高梁紅壁磚85,125元」部分，係因原告指示拆除，且證人賴文專亦就該石材確為原告所選定等語證述明確（見本院第163頁反面），是此部分既為完工後經原告指示拆除，則款項自應由原告給付而不應扣除。另被告雖抗辯，被告已於工程結算單扣除門窗總價以及地磚費用，原告不應再重複扣除等語。然原告提出之未做工程應扣款金額並未就上開工項有重複扣除之情形，是被告此部分所辯亦可採。是未做工程款應扣除之金額為1,538,632元（0000000-00000=1538632）。從而，原告就系爭工程應尚有未付款1,367,368元（0000000-0000000=0000000）。原告雖再提出106年3月11日兩造對話之錄音譯文為憑，主張工程款計算書（見本院卷第9頁）所列各項金額均係兩造所同意等語，然查被告否認上開工程款計算書，且上開錄音譯文僅能證明兩造確實係就上開內容曾經討論，至於系爭工程結算金額究竟如何？兩造是否均已無爭執，則難以上開譯文為證實，是難以單憑上開工程款計算書即為原告有利之認定。

（三）如前所述，被告施作系爭工程逾期日數為292 日，並依工程總價千分之0.6計算逾期違約金為2,242,560 元（00000000x0.6/1000x292=0000000 ）。再依系爭契約約定此違約金得自原告應給付被告之工程款中扣除，是經扣除上開原告就系爭工程未付款1,367,368 元，則被告應再給付原告875,192 元。（0000000-0000000=875192）。而此被告應為之給付係屬未定期限，依民法第229 條第2 項及民法第120 條第2 項規定，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；又，以日、星期、月或年定期間者，其始日不算入。故原告得請求之遲延利息，為自106 年3 月2 日對被告寄發桃園新屋郵局第000016號存證信函，而被告於同年月3 日收受之「翌日」(即106年3月4日)起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，逾此所為請求，為無理由。

七、綜上所述，原告依系爭契約請求被告給付逾期違約金於875,192元，及自106年3月4日起至清償日止按年息百分之5計算之利息之範圍內為有理由，而應准許；逾此部分之請求，則乏依據，自應駁回。原告陳明願供擔保請准宣告假執行，以及被告陳明願供擔保請准免為假執行，就原告勝訴部分，均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於原告敗訴部分，因訴已駁回，其假執行之聲請失其附麗，自應駁回。又訴訟費用由被告負擔百分之15，餘由原告負擔。

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。

臺灣宜蘭地方法院民事庭