臺灣宜蘭地方法院111年度訴字第489號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣宜蘭地方法院
• 裁判日期: 113 年 05 月 07 日
• 當事人: 鈺永堂工程有限公司、廖晟光、宥成室內裝修有限公司、陳邱灘

臺灣宜蘭地方法院民事判決
111年度訴字第489號
原 告 鈺永堂工程有限公司

法定代理人 廖晟光
訴訟代理人 陳慶祥律師
被 告 宥成室內裝修有限公司

法定代理人 陳邱灘
訴訟代理人 陳進長律師
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國113年4月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣參佰伍拾萬肆仟肆佰零參元，及自民國111年12月1日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之二十八，餘由原告負擔。
本判決於原告以新臺幣壹佰壹拾陸萬捌仟壹佰參拾肆元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣參佰伍拾萬肆仟肆佰零參元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255
條第1項第3款定有明文。經查，原告起訴時訴之聲明第一項為：被告應給付原告新臺幣（下同）4,801,424元，及自起
訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（見本院卷一第7頁）。嗣於民國112年8月9日具狀擴張訴之聲明第一項為：被告應給付原告11,563,222元，及其中4,801,424元自起訴狀繕本送達翌日起；其中6,761,798元自擴張聲明暨補充理由狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息（見本院卷一第281頁）。再於112年11月7日言詞辯論期日當庭擴張訴之聲明第一項為：被告應給付
原告12,410,569元，及其中4,801,424元自起訴狀繕本送達
翌日起；其中6,761,798元自擴張聲明暨補充理由狀繕本送
達翌日起；其中847,347元自民事辯論意旨續狀繕本送達翌
日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息（見本院卷一第359頁）。原告前揭所為，核屬擴張應受判決事項之聲
明，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：原告以工程總價14,498,899元向訴外人宜蘭縣大同鄉公所（下稱大同鄉公所）標得「大同鄉寒溪第三公墓更新興建納骨牆工程」（下稱系爭工程）後，與被告於110年7月19日簽訂承攬契約（下系爭承攬契約），約定以承包總價1,300萬元將系爭工程全部轉包與被告，並約定依業主即大
同鄉公所工程結算數量就契約變更部分予以加減價結算。嗣系爭工程經大同鄉公所減項後工程總價為13,871,892元，依承包總價比例計算減項施作項目後，系爭承攬契約報酬減為12,437,814元（即13,000,000元-627,007元×13,000,000元÷14,498,899元，見本院卷第302頁）。原告已依約給付被告
定金200萬元，並作為代購骨灰盒之費用，其餘工程款俟工
程驗收後支付。系爭工程於110年9月1日開工，預定111年5
月2日完工。詎被告收受定金後，將之私吞入己。又被告原
應自行採購材料及招工施作，惟被告拖欠材料商貨款及工人工資，致材料商不願提供材料，工人不願進場工作，系爭工程進度嚴重落後，原告為能完成系爭工程，僅能再為被告墊付貨款及工資。被告於111年7月8日稱系爭工程已竣工，原
告乃向大同鄉公所報請竣工驗收，然被告就系爭工程偷工減料，造成工程嚴重瑕疵，經監造單位隆成工程顧問有限公司（下稱隆成公司）於111年7月13日派員現場勘驗後，發現有21項瑕疵待改善，並要求原告於同年月22日前完成改善。惟至同年月19日監造單位再度現場勘驗時，仍存在19項瑕疵未改善，原告乃於7月22日發函通知被告應於111年7月26日前
改善完畢，並完成驗收。詎被告仍置之不理，並將其施作之機械設備及工人撤離，原告不得已僅能自行招工進料，進行應改善之瑕疵，支出修補被告瑕疵之費用，並於111年9月11日發函通知被告終止系爭承攬契約，系爭承攬契約已於111
年9月13日終止，續由原告自行施作系爭工程，至111年9月23日始完成驗收。系爭承攬契約係因可歸責於被告之事由而
不能履行，經原告終止契約後，被告應依民法第249條第3款之規定，將已收取200萬元定金加倍返還原告。原告就系爭
工程共支出定金、代墊款、瑕疵修補費用合計22,783,562元（計算細目詳如附表），如系爭工程由被告依約完工，原告僅須支付被告承攬報酬12,437,814元，則就其間差額10,345,748元（計算式：22,783,562元－12,437,814元＝10,345,748
元）應由被告賠償。加計被告應加倍返還之定金200萬元，
被告共應給付原告12,345,748元（即2,000,000元+10,345,748元）。爰依民法第249條第3款、第495條、第503條之規定，及終止契約後損害賠償、代墊款返還請求權等法律關係起訴，並聲明：㈠、被告應給付原告12,410,569元，及其中4,8
01,424元自起訴狀繕本送達翌日起；其中6,761,798元自擴
張聲明暨補充理由狀繕本送達翌日起；其中847,347元自民
事辯論意旨續狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡、願供擔保請准宣告假執行。
二、被告抗辯：原告於110年7月19日將其所標得之系爭工程本應由原告自行履行之全部硬體工程，以承包總價1,300萬元轉
發包由被告施作，並簽訂系爭承攬契約。是系爭承攬契約工程主要範圍為原告與業主大同鄉公所承攬契約所列「壹、發包工程費」中之「一、發包工作費」之項目，惟不包含其中「㈥施工及材料送驗費」。嗣依承包總價比例計算系爭工程減項施作項目後，系爭承攬契約報酬減為12,437,814元。系爭工程於111年7月8日申報竣工，經監造單位隆成公司於111年7月13日派員勘驗後計有21項缺失，經被告改善後，該監
造單位復於111年7月19日勘驗後尚有15項缺失待改善，被告已於111年8月13日完成改善，並通知原告派員協同驗收。詎原告拒派員協同被告辦理驗收，並指摘被告違約及有多處未依圖施工，宣稱將自行接手施作缺失改善項目。經被告於111年9月7日以存證信函通知原告請其具體指明系爭工程何處
未依圖施工及偷工減料，被告願依權責辦理缺失改善，惟原告無具體回應即以111年9月11日鈺字第1110911001號函片面終止與被告之契約。惟原告前所通知要求被告就系爭工程缺失改善之項目，均非重大瑕疵，不影響或減損系爭工程完工後之效用。原告僅以被告未就系爭工程缺失為改善即片面與被告終止合約，容有不當之處。況依系爭工程之公共工程監造報表記載，系爭工程於111年7月8日之工程進度已達100%
，再依原告所提出之工程結算驗收證明書，其上亦記載實際竣工日期111年7月8日，足見系爭土程於111年7月8日已完工，並已開始驗收，顯見被告就系爭工程並無不履約之情事原告於111年9月13日終止兩造間之系爭承攬關係，係系爭工程完工後逾2個月。至原告主張以驗收通過日期111年9月23日
為系爭工程之完工日期，容有誤會。原告已就系爭工程向大同鄉公所受領工程款，系爭工程並無因遲延而遭大同鄉公所罰款，足認系爭工程並無遲延，被告於系爭工程亦未造成原告任何損害。被告縱於系爭承攬契約終止後仍須負瑕疵擔保責任，惟系爭工程從驗收合格迄今，未聞原告有行文要求被告就系爭工程之瑕疵為修補之請求，縱原告確有就系爭工程進行瑕疵修補，於原告證明其因被告所造成之瑕疵有造成其損害前，亦僅能向被告請求其瑕疵修補之費用，自不得依民法第495條、第503條請求被告損害賠償，亦不得依民法第249條規定請求被告加倍返還定金。而縱使系爭工程之施工費
用確由原告先行墊支，亦僅生事後雙方結算清償之問題，原告對被告僅有費用返還請求權，而無損害賠償請求權。另就原告主張之各項金額答辯如下：㈠、附表A部分：原告主張就
系爭工程支出之費用為18,363,848元，惟系爭工程係由原告向大同鄉公所承攬，再將原告本應自行履行之全部硬體工程轉包被告施作，故A部分所列編號1至3、45、89-1至89-3、100至102、106、107、133、134所示保險費、印花、技師出
差費、鑽心試驗等費用、技師估驗、技師驗收費、品管費用、事務費、郵資、職業安全衛生費、包商管理雜費等，均非被告依系爭承攬契約所應負擔之項目。況其中編號102所列
品管費用，原告與大同鄉公所就系爭工程工程品質管理費僅編列113,355元，系爭工程決算書之結算總表就工程品質管
理費之結算數額亦僅120,899元，是原告就此部分所列金額
顯然過高，至少應再扣除454,101元。又A部分編號15-2部分，原告僅主張以現金支付，未能提出發票，被告否認原告此部分之支出。而A部分編號128所列「樹葬區未施工」之項目，業經業主驗收通過，原告並已領取全部工程款，原告顯無此部分之支出。是原告就A部分主張之金額應扣除2,460,768元，縱認被告應負擔編號102之品管費用，該項金額亦應以120,899元計算，至少應扣除2,339,869元。㈡、附表B部分：原告主張已支付被告如附表B部分之金額，惟B部分編號49至52、59、69至71、76、89-5、91、94至98之金額均已列於A
部分（原告編號、給付廠商、金額均相同），B部分編號132所列項目實際上即為A部分編號104，原告就前揭項目均為重覆計列。而B部分編號129、130、131所列項目，被告雖有開立發票予原告，惟被告否認已自原告收受該部分之金額。B
部分應全部扣除。並聲明：㈠、原告之訴駁回；㈡、如受不利
判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項（見本院卷一第411頁）：
㈠、原告向大同鄉公所標得系爭工程，總價14,498,899元，經減項後金額為13,871,892元。
㈡、兩造於110年7月19日就系爭工程訂立系爭承攬契約，內容如承攬契約書所示（本院卷一第21頁），承攬報酬約定為1,300萬元，經減項後承攬報酬為12,437,814元。
㈢、原告於訂立系爭承攬契約時給付被告200萬元（見附表A編號4
）作為定金。
㈣、被告於111年7月8日向大同鄉公所申報系爭工程竣工。
㈤、原告於111年7月22日通知被告限期改善系爭工程之瑕疵。
㈥、系爭承攬契約已於111年9月13日終止。
㈦、大同鄉公所於111年9月23日就系爭工程完成驗收。
四、原告得向被告請求返還代墊之工程款
原告主張其為被告代墊系爭工程之工程款，為此請求返還等語，為被告所不爭執（見本院卷一第254、311、468頁），
是原告請求返還代墊款，自屬有據。其中附表A編號5至14、15-1、16至44、46至89、89-4至99、103至105各項，為原告已支出之代墊款，且為被告所不爭執（見本院卷一第251至252、254、313、468至472頁），並據提出發票、匯款證明等件為證（見本院卷一第185至194、213至239頁），此部分之請求為有理由。至被告否認附表A編號1至3、15-2、45、89-1至89-3、100至102、106、107、128、133、134、附表B同
上編號及附表B編號129至132各項工程款之支出應由被告返
還，自應由原告就此部分之請求負舉證責任。茲就原告請求返還上開各項目之金額是否有據分述如下：
㈠、附表A編號1至2之保險費、3印花、102品管費用、106事務費及郵資、133職業安全衛生費、134包商管理雜費：
1.原告主張系爭工程全部轉包予被告承攬，被告則答辯稱系爭承攬契約僅包括全部之硬體工程，即原告與大同鄉公所就系爭工程契約所列「壹、發包工程費」中之「一、發包工作費」之項目，且不包含該項目中「㈥施工及材料送驗費」（見本院卷一第405頁）等語，則應由原告就系爭工程全部轉包
予被告之事實負舉證責任。經查，兩造間就系爭承攬契約約定：「貳、採購項目：制式櫥櫃，個人式骨灰櫃含面板（含面板、箱體、表面處理、工資、模具攤提及五金配件）、個人式骨骸櫃及面板，含面板、箱體、表面處理、工資、模具攤提及五金配件。……肆、工程範圍：詳附件契約報價單及工
程圖說。伍、承包總價：1.新台幣壹仟參佰萬元整（含稅）。陸、施工期限：依工程契約施工並配合甲方（即原告）進度期限。柒、特約事項：1.依業主工程完工結算數量計價。因契約變更致履約標的項目或數量有增減時，就變更部分予以加減價結算。2.依設計圖說及規範標準進行現場施作並應遵照職業安全衛生相關規定，以確保機具及人員安全。乙方（即被告）若未依職業安全衛生相關規定施工，如發生人員機具事故概由乙方自行負責。3.乙方應協助甲方完成更換大同鄉寒溪第三公墓更新興建納骨牆工程個人式骨灰櫃含面板工作」，有系爭承攬契約可參（見本院卷一第21頁）。兩造自承訂約時僅有上開契約書乙紙（見本院卷一第360頁第5、22行），並未有契約書第肆點即「工程範圍：詳附件契約報價單及工程圖說」所示之附件。又系爭承攬契約固載有「PS.1.依甲方與大同鄉公所合約執行，若有失誤，乙方吸收損
耗；2.本案甲方工作至公所簽約完成，其餘皆由乙方承擔」，惟PS.1.所述前段「依甲方與大同鄉公所合約執行」之合
約範圍如何，仍未能於系爭承攬契約文義中確定。後段「若有失誤，乙方吸收損耗」之約定，應指被告按系爭工程契約執行原告與大同鄉公所合約約定之工程事項，如有未依契約履行之失誤（即瑕疵），應由被告負擔保責任之意。至PS.2.固載有「本案甲方工作至公所簽約完成，其餘皆由乙方承
擔」，然系爭工程仍由原告與業主即大同鄉公所間為工程施工、檢查、進度等工作之進行，公文往返亦由原告為之，有系爭工程卷宗所附施工日誌及公文等件可按。況兩造前就系爭工程有紛爭時，原告前對訴外人即被告公司業務經理陳裕太提出刑事告訴，亦自承係將系爭工程之部分及骨灰盒櫃之訂購委由被告處理，而與被告簽訂分包承攬契約等語，有該刑事告訴狀附卷可稽（見本院卷一第385至386頁），則原告於刑事案件中係陳述系爭工程為部分轉包，是原告於本件主張將系爭工程全部轉包予被告等語，舉證顯有不足。綜上，應認系爭承攬契約範圍，係如系爭承攬契約所示採購項目並硬體設施之工作及勞務項目，即原告與大同鄉公所就系爭工程契約詳細價目表所列「壹、發包工程費」中之「一、發包工作費」各項目。
2.據此，附表A編號1至2之保險費、3印花、102品管費用、106事務費及郵資、133職業安全衛生費、134包商管理雜費，不屬於「壹、發包工程費」中之「一、發包工作費」，而係分屬於「二、職業安全衛生」、「四、工程品質管理費」、「五、包商管理雜費」、「六、工程綜合保險費」、「七、營業稅」項目，均非被告依系爭承攬契約所應負擔之項目，難認應由被告負擔，應予剔除。
㈡、附表A編號15-2：原告未能說明工作內容為何，亦未能提出支
出證明，難認係原告就系爭承攬契約所支出之費用，應予剔除。
㈢、附表A編號45技師出差費：原告未能說明工作內容為何，亦未
能提出支出證明，難認係原告就系爭承攬契約所支出之費用，應予剔除。
㈣、附表A編號89-1至89-3鑽心試驗等費用：大同鄉公所曾於111年3月10日、同年5月6日辦理取樣鑽心試驗取樣，足認上開
費用為施工進行中所必要，自屬於被告承攬之內容，應為原告就系爭承攬契約所支出之費用。被告雖答辯稱不包含該項目中「㈥施工及材料送驗費」云云，難認可採。但其中附表A
編號89-1-4、89-3為終止契約後原告所支出，應予剔除（詳下述）。
㈤、附表A編號100技師估驗、101技師驗收費：原告未能舉證該項
支出屬於「壹、發包工程費」中之「一、發包工作費」何項目之內容，依其名稱，應為工程驗收所支出，此部分之支出亦應剔除。
㈥、附表A編號107室裝跑照：屬「壹、發包工程費」中之「一、發包工作費」中「（七）雜項及假設工程：13設施使用許可，各項申請代辦文件（含簽證費用等）」項目下之支出，然為終止契約後原告所支出，應予剔除（詳下述）。
㈦、附表A編號128：原告主張為系爭工程之一部，於111年9月23日複驗完工時，尚未施作，係由原告簽立切結書保證施作後，始領得工程款，並據提出隆成公司函（見本院卷一第240
頁）為證，其後原告補施作後，支出工程款20萬元，固據提出112年6月20日統一發票為證（見本院卷一第239頁下）。
惟查，上開隆成公司函係於112年6月7日發文，其中所載「
工程項目項次『一、（四）、12植樹，土肉桂』前因E區既有
臨時納骨貨櫃及固定斜支撐阻礙怪手機具出入及挖埋樹葬之B管無法施作1事。今前述阻礙情形已了，請貴公司接續完成應辦事項」，顯見上開工作項目係於原告終止契約後發生。又查，大同鄉公所就「壹、發包工程費」中之「一、發包工作費」中「（四）舖面及景觀工程：12植樹，土肉桂」項目，已驗收完成並由大同鄉公所給付工程款，有大同鄉公所結算總表可查（見系爭工程決算書第77頁）。且原告所書立之保固切結書係載明「附註：項次一、（四）、12『植樹，土肉桂』目前有3株枯死之部分，俟適合節氣再行補植（預計於
111年11月30日）補植完成」（見系爭工程決算書第97頁）
。則依其內容所示，應僅餘3株土肉桂未施作完成，與原告
主張依隆成公司函補作之內容並不相合。而原告提出於112
年6月20日支出「樹葬區未施工」之費用為20萬元，是否為
系爭承攬契約之內容，已屬有疑，況上開費用係於系爭承攬契約終止後之支出（詳下述），此部分不予認列。
㈧、附表B編號49、50、51、52、59、69、70、71、76、89-5、91
、94、95、96、97、98，與附表A之編號相同，此部分係原
告轉帳予如附表B部分所列上開編號項下之「黃正一」、「
鴻新工程」及「黑皮」等，做為給付被告附表A部分所列相
同編號之工程款，原告重覆計列，應予剔除。
㈨、附表B編號129、130、131、132，原告未能說明工作內容為何
，就附表B部分所列編號130、131、132亦未能提出支出證明，難認曾支付上開工程款，亦予剔除。
㈩、以上原告請求有據部分合計為13,942,217元（詳如附表「本院認定」欄所示）。
五、原告不得依民法第495、503條之規定向被告請求賠償如附表A、B所示之金額
㈠、按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用；因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，民法第493條第1、2項、第495條第1項定有明文。次按承攬工
作是否完成與承攬工作有無瑕疵，兩者之概念不同，前者係指是否完成約定之工作；後者則係指完成之工作是否具備約定品質及有無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。而承攬之工作是否完成，應以承攬契約所約定之工作內容為依據；倘定作人主觀上認定工作已經完成，且從形式外表觀察，該工作亦具有契約所約定之外觀形態，應認定工作完成（最高法院110年度台上字第1938號民事判決參照）。
查，系爭工程於111年7月8日向大同鄉公所申報完工，固為
兩造所不爭，且有原告致隆成公司函文可參（見本院卷二第301頁）公司函文可參。惟原告於111年7月8日向大同鄉公所申報竣工，僅係工程實務上因應避免業主認定違約之舉，與系爭承攬契約所約定之工程是否實際完成，仍屬有間。兩造既未於系爭承攬契約就何謂完工另行約定，自應依上開說明，從定作人主觀及工作物形式外表觀察工作是否具有契約所約定之外觀形態而定。次查，經大同鄉公所於111年7月13日勘驗結果，認系爭工程「未完成部分」，未完成之項目如111年7月13日竣工勘驗總表所列該21項缺失所示（見本院卷二第303頁）。依該21項缺失所示工作情形（見卷二第307至310頁）之形式外表觀察，項目11樹葬追思碑未施工完成、項
目15入口處旁之既有水溝增設暗溝蓋未施工完成、項目19入口標示碑未完成、項目20導引解說碑未完成、項目21樹葬解說牌及安裝未完成，均不具系爭承攬契約所約定之外觀形態。又原告認系爭工作物仍有追思碑、導覽牌、步道磚等項缺失，已於111年7月22日定期請求被告修補，業據提出隆成公司函（見本院卷一第23頁）、原告公司函（見本院卷一第25頁）為證，足見原告主觀上亦認系爭工作物尚未完成及交付。據上，原告主張斯時系爭工程尚未完工，自屬可信。而系爭承攬契約之工作既尚未完成，原告於111年9月13日終止契約，合於依民法第511條前項之規定，自屬有據。
㈡、次按承攬工作於完成前發生瑕疵，定作人得請求承攬人改善，承攬人得於完成前除去該瑕疵，而交付無瑕疵之工作。至於民法第493條至第495條有關瑕疵擔保責任之規定，原則上僅於完成工作後始有其適用。惟若定作人依民法第497條第1項規定請求承攬人改善其工作瑕疵，該瑕疵性質上不能除去，或瑕疵雖可除去，但承攬人明確表示拒絕除去，則繼續等待承攬人完成工作，已無實益，甚至反而造成瑕疵或損害之擴大，於此情形，定作人始得例外在工作完成前，主張承攬人應負民法第493條至第495條規定之瑕疵擔保責任（最高法院107年度台上字第1598號判決參照）。又按承攬契約，在
工作未完成前，依民法第511條之規定，定作人固得隨時終
止契約，但除有民法第494條、第502條第2項、第503條所定情形或契約另有特別訂定外，倘許定作人依一般債務遲延之法則解除契約，則承攬人已耗費勞力、時間與鉅額資金，無法求償，對承攬人甚為不利，且非衡平之道。而關於可歸責於承攬人之事由，致工作不能於約定期限完成者，除以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者外，依民法第502條
第2項之反面解釋，定作人不得解除契約。一般情形，期限
本非契約要素，故定作人得解除契約者，限於客觀性質上為期限利益行為，且經當事人約定承攬人須於特定期限完成或交付者，始有適用(最高法院98年度台上字第1256號判決要
旨參照)。故承攬契約，承攬人遲延完工，其所負責任，與
一般債務，債務人給付遲延應負之責任，尚有不同。除有民法第502條第2項或第503條所定情形之一者外，定作人不得
解除契約（最高法院77年度台上字第1961號民事裁判意旨）。再按民法第502條第2項所謂以工作於特定期限完成或交付為要素，與同法第255條規定之旨趣大致相同，係指依契約
之性質或當事人之意思表示，非於一定期限為給付，不能達契約之目的者而言（最高法院77年度台上字第1470號裁判意旨參照）。而所謂依契約之性質，非於一定時期為給付不能達其契約之目的者。係指就契約本身，自客觀上觀察，即可認識非於一定時期為給付不能達契約目的之情形而言，如定製慶祝國慶牌坊是。又所謂依當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的者，必須契約當事人間有嚴守履行期間之合意，並對此期間之重要（契約之目的所在）有所認識，如定製手工藝品一套，並告以係為本月5日出國
贈送親友之用。必須於本月4日交付是（最高法院64年台再
字第177號判例參照）。再按依當事人之意思表示，非於一
定時期為給付，不能達其契約之目的，而契約當事人之一方不按照時期給付者，他方當事人得不為催告解除契約，係指當事人之意思表示非僅在確定履行期日，而且表明非於約定期日履行，不足以達契約之目的，亦即於雙方約定之期日行契約，債權人紿可獲得契約所定特殊利益，依契約意旨已有明確之表示者，始足當之（最高法院79年度台上字第1762號民事裁判意旨可資參照）。
㈢、查，原告主張被告未依系爭承攬契約履行，其工作有瑕疵，例如追思碑、導覽牌、步道磚等項均有缺失，已於111年7月22日定期請求被告修補等情，業據提出隆成公司函（見本院卷一第23頁）、原告公司函（見本院卷一第25頁）為證。被告則答辯稱原告所主張之瑕疵業於111年8月13日修補完成，惟除提出111年8月22日存證信函（見本院卷一第81頁）外，並無證據相佐。原告又主張系爭工程於驗收日期111年9月13日仍有9項缺失，並提出驗收缺失總表及驗收前後照片等件
為證（見本院卷一第421至437頁）。而證人黃正一即系爭工程工地負責人證稱：原告提出之上開驗收缺失總表（見本院卷一第403頁）所示時間，伊已不在系爭工程之工地工作，
該表與大同鄉公所之前給伊之缺失項目不同，應該是後面才加上的。伊忘記何時自系爭工程之工地撤場，但伊離開時之缺失為上開之2、8項，第1、4、5、6、9項已完成，不確定
有無第7項等語（見本院卷一第376至377頁），是依其證述
，不能證明被告已就瑕疵修補完成。原告主張此部分附表A
編號106以下部分由原告雇工修補完成並支出工程款部分，
除前述被告所爭執之項目以外，其餘為被告所不爭執（見本院卷一第467頁），是關於原告代墊瑕疵修補費用而請求返
還，亦屬有據，業由本院為如上之認定，合先敘明。
㈣、然而，原告於111年7月22日主張系爭工程有21項瑕疵而通知被告改善，依其所稱瑕疵之項目（見本院卷二第303頁），
非屬性質上不能除去之瑕疵，且被告亦未明確表示拒絕除去，此由被告曾通知原告業於111年8月13日完成修補乙節可見一端，而系爭承攬契約之標的為公墓更新興建納骨牆工程之施作，非屬非於一定時期為給付，不能達其契約之目的之類型，依上開說明，本件尚無定作人得例外在工作完成前，主張承攬人應負民法第493條至第495條規定之瑕疵擔保責任情形，縱被告之給付有遲延，原告亦不得依民法第503條之規
定解除契約並請求損害賠償。況且，民法第495條、第503條所指損害賠償之內容，應指履行利益之損害（原告已捨棄履行利益之請求，見本院卷一第289頁），並非原告所指如附
表A、B所示之內容，據上，原告主張依民法第495條、第503條之規定請求被告給付如附表附表A、B所示之金額，自屬無據。
六、原告終止契約後之支出且為被告所爭執之項目，應予扣除
系爭承攬契約既經原告於111年9月13日終止，自應以該日為工程款結算之日期。於系爭承攬契約終止前，原告依兩造之約定代墊之費用，應予返還，已如前述。於系爭承攬契約終止後，原告係基於為管理自己事務之意思處理系爭工程對大同鄉公所履約之義務，原告因而支出之費用，並無向被告請求之依據。是原告於111年9月13日以後之支出，且為被告所爭執之項目，即附表A編號89-1-4、89-3、107、128，均應
予以剔除。
七、原告不得向被告請求加倍返還定金
按定金，除當事人另有訂定外，適用左列之規定：一、契約履行時，定金應返還或作為給付之一部。二、契約因可歸責於付定金當事人之事由，致不能履行時，定金不得請求返還。三、契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金。四、契約因不可歸責於雙方當事人之事由，致不能履行時，定金應返還之，民法第249條定有明文。又按民法第263條規定，第258條及第260條之規定，於當事人依法律之規定終止契約者，準用之。是同法第259條契約解除後回復原狀之規定，於契約終止之情
形，並不在準用之列（最高法院102年度台上字第2051號判
決要旨參照)。查，原告主張已支出定金200萬元如附表A編
號4所示，為被告所不爭，兩造俱認該定金已作為承攬報酬
之一部（見本院卷一第254頁），則依上開說明，被告並無
返還該200萬元定金之義務，先此敘明。又系爭承攬契約業
經履行，嗣為原告所終止，縱被告有給付遲延之情形，亦非民法第249條第1項第3款「契約不能履行」之情形，原告主
張依上開規定請求被告加倍返還定金，自屬無據。
八、末查，系爭承攬契約約定之減項後之報酬12,437,814元，其中原告已給付承攬報酬200萬元，其餘原告則未給付，則於
系爭承攬契約終止時原告尚應給付承攬報酬10,437,814元。而原告就附表A、B之主張有據部分為13,942,217元，從而，被告尚應返還原告3,504,403元（即13,942,217元-10,437,814元）。原告逾此部分之請求，即屬無據。
九、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229條第2項、第233條第1項前段及第203條分別定有明文。查，被告經原告起訴請求賠償上開損害
金額而未為給付，原告自得依上開規定，請求被告加付遲延利息。本件起訴狀繕本於111年11月30日送達被告，有送達
證書可佐（見本院卷一第47頁），揆諸前揭說明，原告自得請求被告給付自該狀送達翌日即111年12月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
十、綜上所述，原告請求被告給付原告3,504,403元，及自111年12月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理
由，應予准許；逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。
十一、原告就訴之聲明第1項陳明願供擔保，聲請宣告假執行，
經核其勝訴部分，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因該部分訴之駁回而失所依據，應予駁回。另被告就原告勝訴部分陳明願供擔保，聲請宣告免為假執行，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之。
十二、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，經核均與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
十三、訴訟費用之負擔：民事訴訟法第79條。
中　　華　　民　　國　　113 　年　　5 　　月　　7 　　日民事庭 法　官　謝佩玲
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中　　華　　民　　國　　113 　年　　5 　　月　　8 　　日書記官　黃家麟
附表：（依原告提出之明細製作，原告編號缺72、87，編號重複者予以次編號，項目內容相同者不予重新編號）

類別編號 請求類別 原告 編號 日期 項目摘要 給付廠商 付款方式 付款金額 (新臺幣) 本院認定 A 原告主張就系爭工程總支出費用 1 111年7月31日 保險 － 　 38,529 0 2 　 保險 － 　 13,930 0 3 　 印花 － 　 13,808 0 4 110年7月25日 定金（代購鋁櫃材料） 大自在 　 2,000,000 0 5 110年9月8日 鋼軌樁 恆又昇 　 150,000 150,000 6 110年10月13日 鋼軌樁運費 恆又昇 　 173,148 173,148 7 110年9月10日 廢土清運 旺宬 　 37,800 37,800 8 110年9月11日 拆圍籬 　 　 4,000 4,000 9 110年9月28日 T型螺紋管 南陽化工 彰銀轉帳 64,932 64,932 10 110年9月30日 竹節鋼筋 百匯 彰銀轉帳 150,000 150,000 11 110年10月31日 　 百匯 彰銀支票 155,193 155,193 12 110年10月31日 　 百匯 彰銀支票 177,177 177,177 13 110年11月30日 　 百匯 彰銀支票 106,042 106,042 14 110年11月30日 　 百匯 彰銀支票 72,075 72,075 15-1 110年12月25日 　 百匯 彰銀支票 84,903 84,903 15-2 111年1月6日 　 　 現金 499,824 0 16 110年11月30日 混凝土 禹盛 彰銀支票 21,546 21,546 17 110年12月15日 混凝土 禹盛 彰銀支票 184,574 184,574 18 111年1月15日 混凝土 禹盛 彰銀支票 167,969 167,969 19 111年1月31日 　 禹盛 彰銀支票 12,474 12,474 20 111年3月15日 混凝土 禹盛 彰銀支票 128,310 128,310 21 111年5月15日 　 禹盛 彰銀支票 104,979 104,979 22 111年6月30日 　 禹盛 彰銀支票 28,497 28,497 23 111年7月15日 　 禹盛 彰銀支票 6,195 6,195 24 111年8月15日 　 禹盛 彰銀支票 63,945 63,945 25 111年9月15日 　 禹盛 彰銀支票 88,767 88,767 26 110年11月13日 鋼筋 大慶鋼材 一哥 12,443 12,443 27 110年12月4日 鋼筋 大慶鋼材 匯款 89,030 89,030 28 110年12月17日 泥座 一哥 匯款 100,000 100,000 29 　 模板 一哥 匯款 100,000 100,000 30 　 　 一哥 匯款 100,000 100,000 31 110年12月20日 白鐵櫃訂金 鉅發 彰銀支票 1,000,000 1,000,000 32 111年3月15日 箱體 鉅發 彰銀支票 2,152,500 2,152,500 33 　 100萬稅額 鉅發 彰銀支票 50,000 50,000 34 111年6月30日 補 鉅發 彰銀支票 121,905 121,905 35 110年12月23日 水泥砂 一哥（力建） 　 20,066 20,066 36 　 細沙碎石 川寶建材 　 10,000 10,000 37 111年4月19日 細沙碎石 川寶建材（營昌砂石） 　 20,015 20,015 38 　 12月勞健保費 　 4*1244（12～2月） 8,920 8,920 39 　 1月勞健保費 　 4*1244（12～3月） 8,920 8,920 40 　 2月勞健保費 　 4*1244（12～4月） 8,920 8,920 41 　 110.09.01-111.08.10 黃正一 勞保勞退2091*12 25,092 25,092 42 　 111.12.01-111.08.10 王梓箖 勞保552*9 4,968 4,968 43 111年1月6日 綁鐵工資 一哥 彰銀轉帳 100,000 100,000 44 　 板模工資 一哥 彰銀轉帳 100,000 100,000 45 　 技師出差 　 現金 3750 0 46 111年1月15日 鋼材 大慶鋼材 彰銀轉帳 35,276 35,276 47 111年1月17日 角鐵 福罡角鐵 彰銀轉帳 29,406 29,406 48 111年2月6日 角鐵 福罡角鐵 彰銀轉帳 73,515 73,515 49 111年1月28日 板模工資 黃正一 彰銀轉帳 100,000 100,000 50 　 泥作工資 黃正一 彰銀轉帳 100,000 100,000 51 　 雜費工資 黃正一 彰銀轉帳 100,000 100,000 52 111年3月4日 雜費工資 黃正一 彰銀轉帳 140,000 140,000 53 111年3月17日 石材 鼎中 彰銀轉帳 360,868 360,868 54 111年6月20日 　 鼎中 支票 360,868 360,868 55 111年6月1日 運費 鼎中 彰銀轉帳 17,000 17,000 56 111年9月30日 　 鼎中 彰銀轉帳 144,780 144,780 57 111年9月30日 　 鼎中 彰銀轉帳 7,753 7,753 58 111年9月30日 　 鼎中 彰銀轉帳 150,005 150,005 59 111年3月18日 3/1至16薪資代墊 黃正一 彰銀轉帳 167,868 167,868 60 111年4月19日 楓葉磚 尚美 彰銀轉帳 139,595 139,595 61 111年5月16日 楓葉磚 尚美 彰銀轉帳 228,985 228,985 62 　 楓葉磚 尚美 彰銀轉帳 80,637 80,637 63 111年5月24日 楓葉磚 尚美 彰銀轉帳 130,572 130,572 64 111年3月19日 HDPE管 大地昌 彰銀轉帳 9,040 9,040 65 　 運費 大地昌 彰銀轉帳 2,100 2,100 66 111年3月24日 翻燒 成裕 彰銀轉帳 546,000 546,000 67 111年5月9日 翻燒 成裕 彰銀轉帳 273,000 273,000 68 　 陰井*7 再興水泥 彰銀轉帳 33,075 33,075 69 111年3月31日 　 鴻新工程 彰銀轉帳 750,000 750,000 70 111年5月9日 　 鴻新工程 彰銀轉帳 750,000 750,000 71 111年6月13日 　 鴻新工程 彰銀轉帳 750,000 750,000 73 111年4月6日 貨櫃屋 三禾 彰銀轉帳 68,250 68,250 74 111年5月24日 貨櫃屋 三禾 彰銀轉帳 68,250 68,250 75 111年7月7日 貨櫃屋加工 三禾 彰銀轉帳 10,500 10,500 76 111年3月31日 3/17-31薪資 黃正一 彰銀轉帳 163,786 163,786 77 111年4月6日 堆高機 黃正一 彰銀轉帳 1,575 1,575 78 111年4月7日 大慶鋼筋 黃正一 彰銀轉帳 3,523 3,523 79 111年4月8日 大慶鋼筋 黃正一 彰銀轉帳 4,187 4,187 80 111年4月17日 大慶鋼筋 黃正一 彰銀轉帳 7,710 7,710 81 111年4月17日 力建 黃正一 支票 28,088 28,088 82 111年4月21日 水泥包 新榮德建材（力建） 彰銀轉帳 25,095 25,095 83 111年4月25日 預膠泥等 茂興建材 彰銀轉帳 8,663 8,663 84 111年4月30日 怪手運費 昇芸機械 彰銀轉帳 12,600 12,600 85 111年5月4日 格柵 全盛 彰銀轉帳 61,530 61,530 86 111年5月4日 FRP 一有 彰銀轉帳 83,055 83,055 88 111年5月9日 建材 力建 黃正一 38,130 38,130 89 111年5月31日 磁磚 弘昌（砬沅） 支票 240,345 240,345 89 111年7月31日 　 弘昌（砬沅） 支票 5,198 5,198 89-1-1 111年6月30日 　 健程 支票 5,040 5,040 89-1-2 111年7月31日 　 健程 支票 8,190 8,190 89-1-3 111年8月31日 　 健程 支票 5,040 5,040 89-1-4 111年11月30日 鑽心試體 健程 支票 5,040 0　 89-2 111年8月15日 　 健荃 支票 20,867 20,867 89-3 111年10月31日 （鑽心） 晟弘 支票 10,080 0　 89-4 111年5月16日 　 盈昌 彰銀轉帳 10,000 10,000 89-5 111年5月23日 零用金 黃正一 彰銀轉帳 100,000 100,000 90 111年5月23日 　 新福勁 支票 63,000 63,000 91 111年6月7日 零用金 黃正一 彰銀轉帳 212,803 212,803 92 111年6月23日 鈦金字 高豐 彰銀轉帳 7,600 7,600 93 　 　 高豐 彰銀轉帳 8,465 8,465 94 111年6月26日 貨櫃屋內裝 黃正一 彰銀轉帳 100,000 100,000 95 111年7月5日 黑皮 黃正一 彰銀轉帳 100,000 100,000 96 111年9月10日 貨櫃屋內裝 黑皮 臺銀9/10 95,050 95,050 97 111年7月5日 清水溝 黃正一 彰銀轉帳 9,500 9,500 98 　 　 黃正一 彰銀轉帳 340,930 340,930 99 111年3月2日 督導 吳建佑 現金 3,750 3,750 100 111年7月25日 技師估驗 吳建佑 現金 7,169 0 101 111年9月13日 驗收技師費 吳建佑 現金 7,154 0 102 111年7月31日 品管 廖晉生 現金 575,000 0 103 111年8月10日 集水井 欣達勳 彰銀轉帳 61,278 61,278 104 111年7月31日 　 車昇 支票 73,080 73,080 105 111年8月15日 白色壓克力 成耀 彰銀轉帳 42,000 42,000 106 111年9月30日 事務費及郵資 　 現金 100,000 0 107 111年12月31日 室裝跑照 　 現金 100,000 0 108 111年8月10日 系利空等 鼎中 　 20,000 20,000 109 　 　 鼎中 　 31,769 31,769 110 111年9月30日 5% 鼎中 　 2,738 2,738 111 111年8月31日 風球修理 黑皮 　 12,600 12,600 112 111年9月12日 追思碑工資 王偉德 　 35,000 35,000 113 111年8月5日 級配整地等 阿原代處理 　 47,450 47,450 114 111年8月15日 五金材料（黃正一拿） 阿原代處理 　 5,000 5,000 115 111年8月17日 粗工*2等 阿原代處理 　 4,294 4,294 116 111年8月18日 粗工*2等 阿原代處理 　 3,800 3,800 117 111年8月19日 粗工*3等 阿原代處理 　 5,863 5,863 118 111年8月21日 粗工*2等 阿原代處理 　 3,800 3,800 119 111年9月6日 粗工*2等、廢棄物清運 阿原代處理 　 17,870 17,870 120 111年9月13日 餐費五金等 阿原代處理 　 741 741 121 111年9月14日 粗工*2等、玉石五金等 阿原代處理 　 7,766 7,766 122 111年9月15日 粗工*3等 阿原代處理 　 5,600 5,600 123 111年9月16日 粗工*5等 阿原代處理 　 9,200 9,200 124 111年10月31日 屋頂抹縫等 阿勝 　 105,000 105,000 125 111年9月12日 路緣石調整 　 　 5,000 5,000 126 112年3月15日 貨櫃搬遷 巨盟 現金 14,000 14,000 127 112年2月17日 廢棄砂石整地 一平企業社 現金 12,000 12,000 128 　 樹葬區未施工 　 　 200,000 0 133 　 職業安全衛生費 　 　 40,205 0 134 　 包商管理雜費 　 　 807,142 0 合計： 16,057,337 13,942,217
B 原告主張已支付被告之工程款即原告代墊之工程款 49 111年1月28日 板模工資 黃正一 彰銀轉帳 100,000 0 50 　 泥作工資 黃正一 彰銀轉帳 100,000 0 51 　 雜費工資 黃正一 彰銀轉帳 100,000 0 52 111年3月4日 雜費工資 黃正一 彰銀轉帳 140,000 0 59 111年3月18日 3/1至16薪資代墊 黃正一 彰銀轉帳 167,868 0 69 111年3月31日 　 鴻新工程 彰銀轉帳 750,000 0 70 111年5月9日 　 鴻新工程 彰銀轉帳 750,000 0 71 111年6月13日 　 鴻新工程 彰銀轉帳 750,000 0 76 111年3月31日 3/17-31薪資 黃正一 彰銀轉帳 163,786 0 89-5 111年5月23日 零用金 黃正一 彰銀轉帳 100,000 0 91 111年6月7日 零用金 黃正一 彰銀轉帳 212,803 0 94 111年6月26日 貨櫃屋內裝 黃正一 彰銀轉帳 100,000 0 95 111年7月5日 黑皮 黃正一 彰銀轉帳 100,000 0 96 111年9月10日 貨櫃屋內裝 黑皮 臺銀9/10 95,050 0 97 111年7月5日 清水溝 黃正一 彰銀轉帳 9,500 0 98 　 　 黃正一 彰銀轉帳 340,930 0 129 111年5月4日 　 黃正一 彰銀轉帳 132,705 0 130 112年6月29日 　 宥成 現金 103,992 0 131 111年6月30日 　 宥成 現金 130,000 0 132 111年6月30日 　 宥成 現金 73,080 0 合計： 4,419,714 0 C 原告主張被告應加倍返還之定金 2,000,000 0 D 系爭承攬契約報酬（減項後） 12,437,814 12,437,814 原告主張因系爭工程支出之總金額（A+B）： 20,477,051 　 原告主張被告應給付損害賠償金額（A+B-D）： 8,039,237 　 原告主張被告應給付之總額（A+B-D+C）： 10,039,237 　 原告聲明請求被告給付之總額： 12,410,569 　 本院認原告因系爭工程支出之總金額： 　 13,942,217 本院認原告尚應給付之系爭承攬契約報酬： 　 10,437,814 本院認被告應給付之總額： 　 3,504,403