臺灣宜蘭地方法院八十八年度重訴字第八二號

臺灣宜蘭地方法院民事判決　八十八年度重訴字第八二號

原告

行政院衛生署宜蘭醫院

法定代理人

己○○

被告

聚德工程有限公司

法定代理人

庚○○

被告

利揚行股份有限公司

法定代理人

子○○

複代理人

乙○○

被告

尚洋水電工程股份有限公司

法定代理人

甲○○

法定代理人

支庫）

法定代理人

丙○○

訴訟代理人

癸○○

　　　　　　　　　丁○○

　　　　　　　　　戊○○

右當事人間請求損害賠償事件，本院判決如左：

主文

事實

甲、原告方面：

壹、聲明：

一、先位聲明：

（一）被告聚德工程有限公司、被告尚洋水電工程股份有限公司、被告利揚行股份有限公司應連帶給付原告新台幣貳仟玖佰肆拾捌萬伍仟零肆拾捌元，及自起訴狀繕本送達被告等最後一日之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

（二）被告合作金庫銀行股份有限公司宜蘭分公司就前項金額，應給付原告新台幣捌佰伍拾柒萬陸仟伍百元，及自起訴狀繕本送達被告等最後一日之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息

（三）願供擔保，請准宣告假執行。

二、備位聲明：

（一）第一項及第三項之聲明均與先位聲明第一項及第三項之聲明相同。

（二）被告合作金庫銀行股份有限公司宜蘭分公司於原告對被告聚德工程有限公司之財產執行而無效果時，就前項金額，應給付原告新台幣捌佰伍拾柒萬陸仟伍百元，及自起訴狀繕本送達被告等最後一日之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

貳、陳述：

一、原告於民國八十五年三月二十五日與被告聚德工程有限公司（以下簡稱聚德公司）簽定由被告聚德公司負責施作原告醫院綜合診療大樓擴建水電工程（以下簡稱系爭工程）之工程合約，約定系爭工程總價為新台幣（下同）一億零九十萬元，並約明被告聚德公司應於接獲原告可開工書面通知函十日內正式開工，依系爭工程合約書第四條約定：全部工程限於本擴建工程之裝修工程之承包廠商向甲方（即原告）申報竣工日算起五十日曆天內完工。系爭工程係於八十五年四月二日開工，裝修工程部分係於八十七年五月二十九日完工，原告於該裝修工程完工後即通知被告聚德公司，則系爭工程之完工日期應為八十七年七月二十八日，惟被告聚德公司非但未依限完工，且因財務困難無力繼續施作致使工程停頓，原告不得已，乃於八十八年二月八日發函，對被告聚德公司表示終止系爭工程合約。

二、按系爭工程合約書第二十四條約定：由於乙方（即被告聚德公司）責任未能按本合約第四條規定期限內完工，每逾一日須扣罰工程總價千分之一。查本件工程依約應於八十七年七月二十八日完工，惟被告聚德公司並未依限完工，迄原告於八十八年二月八日發函表示終止合約之時止，已逾期一百九十五日，以工程總價一億零九十萬元計算，被告聚德公司每日應給付原告之違約金為十萬九百元，逾期一百九十五日，合計為一千九百六十七萬五千五百元。

三、另依系爭合約書第十七條約定：在工程未經驗收合格以前，所有已完成工程，或已到場之甲方供給材料與機具及經甲方估驗計價之乙方自備材料，均由乙方負責保管，倘有損壞或短少，應由乙方負責。查系爭工程所有已完成工程，或已到場由原告供給材料與機具，及業經原告估驗計價之設備、材料等，經監造人辛○○建築師事務所清點結果，損壞或短少之金額為九百八十萬九千五百四十八元，此有辛○○建築師事務所就現場清點結果所製作之「臺灣省立宜蘭醫院綜合診療大樓拱建水電工程數量及金額清點表」可稽，依該清點表所示：

（一）清點表第一頁為總表，將發包工程分列為十項清點，即：「一、電氣系統設備工程。二、弱電系統設備工程。三、給排水系統設備工程。四、消防系統設備工程。五、勞工安全及衛生設備費。六、承商管理費。七、臨時水電費。八、施工環境污染防治費。九、工程綜合保險費。十、營業稅」。另清點表中所列之「原合約總價」為契約中關於各該項工程之合約金額；「清點後金額」為經建築師就現場清點後，就該部分設備所實際尚存之金額；「累計估驗金額」為各該項部分之設備經估驗計價之金額。

（二）關於清點後所減少之金額，即為「累計估驗金額」減掉「清點後金額」之餘額，亦即在前開十項中，僅有一、電氣系統設備工程。二、弱電系統設備工程。

三、給排水系統設備工程。四、消防系統設備工程等四部分經清點後有設備減少之情事，其餘部分因與設備無關，故未列計減少金額。

（三）至於清點表第二頁至第四十五頁為「一、電氣系統設備工程」部分之詳細細目；第四十六頁至第五十五頁為關於「二、弱電系統設備工程」部分之詳細細目；第五十六頁至第七十四頁為「三、給排水系統設備工程」部分之詳細細目；第七十五頁至第八十六頁為「四、消防系統設備工程」部分之詳細細目。

（四）前開業經原告估驗計價之設備、材料等，經監造人辛○○建築師事務所清點結果，損壞或短少之金額為九百八十萬九千五百四十八元，上開部分依合約第十七條規定，被告聚德公司自應負賠償之責。

四、依系爭工程合約書第七條約定：本合約之連帶保證人就被告聚德公司違約而須終止或解除合約，致延誤工程不能完工時，應連帶負責賠償。又依合約書第二十六條約定：於原告終止合約時，原告因此所受之一切損失，保證人亦應負賠償責任。查被告尚洋水電工程股份有限公司（以下簡稱尚洋公司）、被告利揚行股份有限公司（以下簡稱利揚行公司）均已簽定保證書而同意擔任系爭工程之連帶保證人，依上開系爭工程合約書及保證書之約定，被告尚洋公司、利揚行公司對於被告聚德公司承攬上開工程，因履行契約各項規定及因解約而發生之一切義務，均負連帶責任，並放棄先訴抗辯權，則被告尚洋公司、利揚行公司，就被告聚德公司前述應賠償之金額，即一千九百六十七萬五千五百元及九百八十萬九千五百四十八元，合計為二千九百四十八萬五千零四十八元，自應負連帶賠償之責。

五、另被告合作金庫銀行股份有限公司宜蘭分公司（原臺灣省合作金庫宜蘭支庫；以下簡稱合庫宜蘭分公司）就系爭工程同意擔任履約保證人，其保證金額為一千零九萬元，並依工程施工進度完成百分之二十五、百分之五十、百分之七十五及正式驗收合格，而各以百分之十五、二十、二十五、四十遞減保證金金額。查系爭工程之進度僅達百分之四十九‧二，依履約保證書之約定，被告合庫宜蘭分公司須就保證金額之百分之八十五負保證責任，故被告聚德公司所應負之上開賠償金額中，被告合庫宜蘭分公司須給付之金額為八百五十七萬六千五百元。

六、對被告抗辯所為之陳述：

（一）被告聚德公司部分１ 被告聚德公司雖抗辯因系爭工程綁標及原告未辦妥變更設計，以致被告聚德公司無法施工，自不負遲延責任云云，惟原告對於被告之此一抗辯予以否認。經查被告聚德公司所以無法繼續施工，依照該公司函文，乃因該公司之財務發生困難所致，可知被告聚德公司之上開抗辯非屬實在。２　被告聚德公司抗辯謂：被告聚德公司在原告處尚有一成之各期工程保留款未領，主張以工程保留款與之抵銷云云。被告聚德公司固有保留款於原告處未領，惟依合約書第二十一條第二款、第三款約定：本工程無預付款，俟工程開工後每三十天，乙方以書面附進度照片一式三份向甲方申請估驗，經甲方會同建築師估驗核可，甲方依估驗核可工程造價百分之九十核實給付該期工程款。工程竣工初驗合格後，付足實作工程總價百分之九十五；本工程全部工程驗收完成，甲方向審計處報備，並俟核准後，甲方除保留工程總價百分之一作為工程保固金（該保固金俟保固期滿後再行無息發還），其餘尾款結清，並無息退還履約保證金。依上開約定，被告聚德公司於估驗過程中僅得申請百分之九十之工程款，其餘百分之十之工程款，須於工程竣工初驗合格時，方再給付百分之五，全部工程驗收完成時，再給付百分之四，另百分之一則作為工程保固金。由於系爭工程並未至竣工初驗合格之階段，故前開百分之十之款項，均未屆至清償期，則依民法第三百三十四條前段規定，被告聚德公司主張抵銷顯有未合，自不發生抵銷之效力。

（二）被告尚洋公司部分１ 被告尚洋公司抗辯謂兩造間之保證契約並未成立云云。查原告固於八十七年一月六日發函表示被告尚洋公司及訴外人鴻毅機電有限公司之合計資本額一千五百萬元，未達法令規定決標金額三分之一以上及營業項目無對外保證項目，與規定不符，請被告聚德公司更換保證廠商。惟被告聚德公司後於八十七年六月四日函請原告更換保證廠商為被告尚洋公司及利揚行公司，該函係於八十七年八月二十五日方由原告收文，嗣原告經過審核程序後，於八十七年十月三日以八十七宜醫總字第三七六四號函同意更換保證廠商，由於被告聚德公司所呈報之保證人資料尚須經審核之程序，故原告於八十七年十月三日始函覆，並無遲不承諾而失去要約效力之情事。２ 原告同意更換保證廠商後，被告尚洋公司及利揚行公司乃共同出具保證書交與原告，足證被告尚洋公司確為系爭工程之保證人。且於其後之工程協調過程中，被告尚洋公司由其法定代理人甲○○到場以保證人之身份參與協調事宜，故被告尚洋公司抗辯謂兩造間之保證契約並未成立云云，自非實在。

（三）被告利揚行公司部分１ 被告利揚行公司抗辯謂其為公司組織，章程並無得為他人作保之規定，故縱有保證，依公司法第十六條第一項之規定，亦不生效云云。惟查被告利揚行公司於擔任保證人之時，即提出該公司之章程，依該公司之章程第十三條規定：本公司經股東會之決議得為同業間相互之保證，並無被告利揚行公司所抗辯之上開情事甚明。２ 被告利揚行公司另抗辯原告於八十七年十月三日發函表示同意換保，保證契約自此生效，對於生效前已產生之違約責任，被告利揚行公司自無須負責云云。惟查被告利揚行公司所出具之保證書，其上即載明：擔保聚德工程有限公司承包貴院工程，履行契約上之一切責任，對於承包人因履行本契約各項規定，及因解約而發生之一切義務，均願連帶負責，並願放棄先訴抗辯權。故依此一約定，被告利揚行股份有限公司對於承包人聚德公司因契約所發生之一切義務，均應負連帶責任，並無被告利揚行公司所抗辯對於生效前已產生之違約責任無須負責之情事，被告利揚行公司之此一抗辯，即屬無據。

（四）被告合庫宜蘭分公司部分１ 被告合庫宜蘭分公司辯稱本件未放棄先訴抗辯權云云，惟查履約保證性質上並不適用普通保證先訴抗辯權之規定。況依照被告合庫宜蘭分公司出具之保證書，於第一條中即約明：依簽訂工程合約規定未履行施工或未於期限內完工所繳納之工程賠償及違約金，由本庫開具保證書負保證賠償責任；於第四條中亦約明：本銀行得依據甲方業主所提出承包商依本工程合約應賠償債權金額，經雙方仲裁機構或法院判定承包商應負賠償責任時，得逕為給付甲方業主。故依上開工程履約保證金保證書之約定，被告合庫宜蘭分公司所出具之保證書上業已載明承包商應負賠償責任時，得逕為給付業主。應認為被告合庫宜蘭分公司已為先訴抗辯權之捨棄，自不得再為民法第七百四十五條之抗辯。２ 又鈞院審認結果，如認本件仍有民法第七百四十五條先訴抗辯權之適用時，原告亦備位請求被告合庫宜蘭分公司於原告對被告聚德工程有限公司之財產強制執行而無效果時，就前項賠償金額，應給付原告八百五十七萬六千五百元及法定遲延利息。３ 又被告合庫宜蘭分公司辯稱原告沒有在保證期限內通知履行保證責任云云，然原告於八十七年十二月八日有發函通知被告合庫宜蘭分公司要求履約，被告合庫宜蘭分公司此部分辯解顯不可採。

參、證據：提出系爭工程合約書、契約保證書各乙份、工程履約保證金保證書三紙，原告八十七年六月十日八十七宜醫總字第二一一四號函、八十七年八月二十八日八十七宜醫總字第三一九二號函、八十七年十月三日八十七宜醫總字第三七六四號函、八十七年十二月八日八十七宜醫總字第四五００號函、終止合約之存證信函，辛○○建築師事務所八十七年十二月十二日函及所附之工程逾期檢討表、八十八年三月二十二日核算工程進度函、八十八年四月二十一日函及所附之工程數量及金額清點表，臺灣省政府衛生處八十七年九月二十一日衛三字第八七三０００七九五號函，被告聚德公司八十五年四月二日申報開工函、八十七年九月二十五日要求解除合約函、八七德專字第八七０八二三號函及原告簽收該函文之公文簿，被告利揚行公司之公司章程（第十二次修正後版本），被告尚洋公司法定代理人甲○○簽名之簽到簿各乙份為證，聲請調取被告利揚行公司於八十五年間之公司章程，並聲請訊問證人辛○○、壬○○。

乙、被告方面

壹、被告聚德公司

一、聲明：

（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。

（二）如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

二、陳述：

（一）關於逾期罰款部分１ 原告雖主張裝修工程於八十七年五月二十九日竣工，依約應自該日起算工期，然原告係於八十七年六月十日始行文被告聚德公司，換言之，被告最早可能知悉得動工之時間為六月十日，在此之前被告事實上並無可能動工，因此被告依據民法第二百三十條之規定，自五月二十九日至六月十日間並不負遲延責任。２ 依據系爭合約之水電工程設備規範及施工說明書第一章總則：九、工程材料：「本工程全部材料．．．於使用前必須先送樣反型錄規格，經設單位核可後方可使用」之規定，被告之材料，必須送核格始得使用，然查本件工程其中諸多材料均係綁標，以致被告無法以合理價格購得送審，更無法進行施工，例如：工程標單Ｂ項○一項二○○磅以上隔離式自動洗衣脫水機，雖列有誠建、恒京、明岑三家，而被告請誠建報價，該公司報價高達一二、四九五、○○○元，且不含管線工程，而被告得標金額僅六、六七一、九八九元，且上開金額尚含管線工程，尤有進者，上開金額亦顯然超過原告之設計金額，而被告向恒京及明岑詢價，渠等稱部分設備係誠建獨家代理，無法報價，而被告多次請求原告變更規格，原告均不同意，導致被告並須以二倍以上之不合理價格購買，更延宕被告採購之時程。再者，系爭工程有關配電器材、光纖溫度偵測系統．．．等均涉有綁標之嫌，即可知系爭工程確係因原告綁標，導致被告無法以合理價格及時間購得相關材料，因此被告自不應負遲延之責。３ 由於原告提供之地下室空間，因受法令之限制，以致無法容納工程標單Ｂ項之全部設備，必須刪減．經被告多次請求變更設計，且亦於協調會中表示，但原告均未辦理變更設計，因此依原有之設計，被告亦無法施工，因此被告自不應負遲延責任。４ 逾期罰款係按工程總結算價計算，而非按合約工程總價計算，此觀系爭工程合約書第二十四條「每逾一日須扣罰工程總價（工程總結算價）千分之一」乙節即明，因此縱有違約金，原告亦應先結算被告得領之工程款總價為何，再以此計算違約金，因此原告逕以工程總價計算違約金，顯與合約規定不符。如鈞院認為原告請求違約金有理由，亦應依照原告所提出清點後結算金額即四千三百八十二萬一千六百八十五元為計算之標準，而非依工程總價計算。５ 查本件工程由於原告綁標及遲不辦理變更設計，導致被告施工困難無法如期完工，而原告亦無提出任何實質損失之證據，卻據此要求高達約二千萬元之巨額違約金，顯失公平，因此，鈞院如認被告有任何遲延責任，亦請求依據民法第二百五十一條及第二百五十二條之規定，酌減被告應負之違約金，以期公平合理。６ 系爭工程合約書第二十一條第二款明定原告每三十日按工程進度估驗付被告該期工款之九成款，因此被告在原告處尚有一成之各期工程保留款五百零三萬五千九百零五元未領，因此，鈞院如認原告得向被告請求違約金，被告主張以上開工程保留款與之抵銷。

（二）關於已完工損害或短少材料部分１ 辛○○係原告所委任之建築師，為原告之使用人，其報告實屬原告自己之片面文書，依法並無任何證據力可言，被告對原告所提辛○○建築師之清算表之實質真正否認之。辛○○自承並未通知被告會同清點，換言之，渠等之清點，既未事前通知被告，更未與被告共同清點，因此被告對於渠等之清點果自無受其拘束之理。２ 原告係於八十八年二月八日即終止系爭工程合約，而系爭合約書第二十五條明定合終止時，被告應立即停工，並遣散工人，換言之．合約終止後，被告即無依合約再行保管工地之義務，且事實上亦無法保管（因被告無法進入工地），而被告完成計價之工程部分，依合約書第二十一條第二款之規定，均經原告會同建築師估驗屬實，始行計價付款，而被告撤離現場，並無搬移任何設施，因此原告於終止合約二個多月始行清點，縱然有所短少，亦係原告自己保管不當所造成之損失，與被告無涉，從而原告於合約終止後，對於終止後發生之短少情事，依據合約書第十七條之規定，要求被告聚德工程有限公司賠償，於法實屬無據。３ 辛○○之清點表亦明顯不實，並無足採，此觀伊報告所載之短少金額，係以累計估驗金額與清點後金額之差額作為短少之金額，然查其累計估驗金額係以合約單價乘以數量作為累計估驗金額，而合約書第二十一條第二款明定，被告每期實際請領之工程款為估驗金額之百分之九十，換言之，被告絕無可能領得全部之估驗金額，因此其以估驗金額作為計算依據，顯然不正確。４ 原告主張依據辛○○之清點表謂短少九百八十萬九千五百四十八元，然查姑且不論辛○○之清點表是否屬實，但該表計載短少之金額為六百五十三萬七千三百六十九元，亦非原告主張之金額，由此亦足證明原告之主張並不實在，顯無足採。所以被告違約縱然有短少，亦應以實領金額與清點金額之差額作為短少金額，而非以估驗金額計算。５ 被告之工程估驗款，係按工程之進度查核估驗，且僅給完成部分之百分之九十，換言之，被告所領之工程估驗款，絕對少於實際已施作之工程價值，今原告卻指稱被告之估驗款超過累計估驗金額，顯然不實。

三、證據：提出系爭合約水電工程設備規範及施工說明書第一章總則九、工程材料之規定、系爭合約工程標單Ｂ項影本、誠建公司報價單、恒京公司及明岑公司之覆函、誠建公司因空間不足請求刪減項目函各乙份為證。

貳、被告利揚行公司部分

一、聲明：

（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。

（二）如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

二、陳述：

（一）依據原告指稱被告聚德公司於八十七年六月四日表示更換被告利揚行公司為保證人，而原告於八十七年十月三日發函表示同意，前後相隔四月，依民法第一百五十七條「非對話為要約者，依通常情形可期待承諾之達到時期內，相對人不為承諾時，其要約失其拘東力」，因此，縱然被告曾有表示保證之要約意思，亦因原告遲不承諾而失其效力，故兩造間亦無由成立保證契約之餘地。

（二）原告曾行文被告聚德公司，表示要經台灣省政府審計處同意，始得更換保證人，而本件原告並未經該處同意，因此原告片面同意換保，自不生效力。

（三）被告為公司組織，當時章程並無得為他人作保之規定，亦經鈞院向主管機關函調在卷，因此縱然有該保證，依公司法第十六條第一項之規定，亦不生效。

（四）又原告主張於八十七年十月三日發函表示同意換保，因此保證契約最早亦係於該日生效，換言之，被告縱然依約要負保證責任，亦僅係就被告聚德公司自保證契約生效後所產成之違約責任，至於保證契約生效前聚德公司已產生之違約責任，則應由原保證廠商負責，而非被告負責，今原告卻對被告聚德公司於保證契約生效前所生之違約責任，亦要被告負責，於法亦顯屬無稽。

（四）原告主張之債權並不存在，有關其詳，請參見被告聚德公司答辯部分。

三、證據：提出被告利揚行公司之公司章程（第十一次修正後版本）乙份為證。

參、被告尚洋公司部分被告尚洋公司未於最後言詞辯論期日到場，爰據其於之前言詞辯論期日所陳述之內容及所提出之書狀記載如左：

一、聲明：

（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。

（二）如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

二、陳述：

（一）被告尚洋公司雖曾在系爭工程出名為保證人，然因資格不符，業經原告否決，並檢還公司執照及相關文件，則保證契約當時並未成立。原告指稱嗣後被告聚德公司向原告更換保證廠商為被告尚洋公司及被告利揚行公司，並曾共同出具保證書交付原告云云，原告提出之契約保證書上雖有被告公司印鑑章，但未經原告之對保，該保證書上對保核章欄係由被告尚洋公司及利揚行公司逕予蓋印，且該保證書上亦無時間之記載，可見被告聚德公司將該保證書交由原告時，僅得視為契約之要約，尚待原告審核同意後，方生保證契約效力。被告聚德公司於八十七年六月提出上開保證書後，原告並未立即允諾，直至八十七年九月被告聚德公司違約停工，原告始於八十七年十月三日發函表示同意由被告尚洋公司為保證人，則原告對於保證契約所為之承諾顯已遲到，被告尚洋公司先前之要約已失其拘束力，自不受該保證契約所拘束。

（二）又系爭工程因被告聚德公司無法進場施作，原告曾邀被告聚德公司與被告尚洋公司協調，然被告尚洋公司始終未曾表示願意承擔保證之責，亦無以保證人身份參與協調，原告僅以開會簽到簿之簽名遽指成立保證乙情，顯不足採。

三、證據：提出原告要求換保之公函乙份為證。

肆、被告合庫宜蘭分公司部分被告合庫宜蘭分公司未於最後言詞辯論期日到場，爰據其於之前言詞辯論期日所陳述之內容及所提出之書狀記載如左：

一、聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。

二、陳述：

（一）履約保證應適用普通保證之相關規定，而被告並未放棄先訴抗辯權，原告在未對於主債務人被告聚德公司之財產強制執行而無效果之前，不能向被告直接請求給付履約保證金。原告雖稱被告出具之履約保證書第一條約定：依簽訂工程合約規定未履行施工或未於期限內完工所繳納之工程賠償及違約金，由本庫開具保證書負保證賠償責任；於第四條中亦約明：本銀行得依之據甲方業主所提出承包商依本工程合約應賠償債權金額，經雙方仲裁機構或法院判定承包商應負賠償責任時，得逕為給付甲方業主，即表示被告已放棄先訴抗辯權云云，然查保證書第一條僅係釋明被告對於賠償責任範圍之界定，而保證書第四條僅係表示被告有選擇是否逕為給付定作人之權利，並無放棄先訴抗辯權之意，是原告先位聲明第二項部分，即乏依據。

（二）另依照保證書第三條約定，原告應於保證期限內通知被告履行保證責任，但被告並未接獲通知，則被告所負保證責任業已解除失效。

三、證據：未提出任何證據。

理由

甲、程序方面：

壹、按訴狀送達後，原告不得將訴之變更或追加他訴，但經被告同意或請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第一款、第二款定有明文。本件原告就被告合庫宜蘭分公司部分，原起訴請求被告合庫宜蘭分公司應給付八百五十七萬六千五百元，嗣於本院審理中追加備位聲明請求被告合庫宜蘭分公司應於原告對被告聚德公司之財產執行而無效果時給付前開金額，被告合庫宜蘭分公司對此表示無意見而同意追加；且原告先位聲明及備位聲明之請求均係基於同一履約保證契約之法律關係，核屬同一基礎事實，是原告訴之追加自屬合法，應予准許。又被告合庫宜蘭分公司原為臺灣省合作金庫宜蘭支庫，嗣因改制成公司組織而更名，仍為同一之訴訟當事人身份，附此敘明。

貳、本件被告尚洋公司、合庫宜蘭分公司均未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。

乙、實體方面：

壹、兩造主張之內容

一、本件原告起訴主張：原告與被告聚德公司於八十五年三月二十五日就系爭工程定有工程合約，約定工程總價為一億零九十萬元，並約明被告聚德公司應於接獲原告可開工書面通知函十日內正式開工，且全部工程限於裝修工程之承包廠商向原告申報竣工日算起五十日曆天內完工，系爭工程於八十五年四月二日開工，相關裝修工程部分係於八十七年五月二十九日完工，原告於該裝修工程完工後即通知被告聚德公司，則系爭工程依約應於八十七年七月二十八日完工，惟被告聚德公司非但未依限完工，且因財務困難無力繼續施作致使工程停頓，原告不得已，乃於八十八年二月八日發函表示終止系爭工程合約。系爭工程因係可歸責於被告聚德公司之事由而無法於約定期限內完工，依照合約書第二十四條約定每逾一日須扣罰工程總價千分之一之違約金，自八十七年七月二十八日約定完工日期起，至八十八年二月八日合約終止日期止，已逾期一百九十五日，以工程總價一億零九十萬元計算，被告聚德公司每日應給付原告之違約金為十萬九百元，逾期一百九十五日，合計為一千九百六十七萬五千五百元。另依合約書第十七條約定在工程未經驗收合格以前，系爭工程所有已完成工程，或已到場由原告供給材料與機具，及業經原告估驗計價之設備、材料等，均由被告聚德公司負保管責任，如有短少或損害，由被告聚德公司負責賠償，系爭工程嗣後經監造人辛○○建築師事務所清點結果，損壞或短少之金額為九百八十萬九千五百四十八元，綜上，被告聚德公司應給付之違約金及材料、設備短少損壞之賠償金分別為一千九百六十七萬五千五百元及九百八十萬九千五百四十八元，合計為二千九百四十八萬五千零四十八元。又被告尚洋公司及利揚行公司均已簽定保證書而同意擔任系爭工程之連帶保證人，對於被告聚德公司承攬上開工程，因履行契約各項規定及因解約而發生之一切義務，均負連帶責任，並放棄先訴抗辯權，則被告尚洋公司、利揚行公司，就被告聚德公司前述應賠償之金額即二千九百四十八萬五千零四十八元，自應負連帶賠償之責任。另被告合庫宜蘭分公司就系爭工程同意擔任履約保證人，其保證金額為一千零九萬元，並依工程施工進度完成百分之二十五、百分之五十、百分之七十五及正式驗收合格，而各以百分之十五、二十、二十五、四十遞減保證金金額。查系爭工程之進度僅達百分之四十九‧二，依履約保證書之約定，被告合庫宜蘭分公司須就保證金額之百分之八十五負保證責任，故被告聚德公司所應負之上開賠償金額中，被告合庫宜蘭分公司須給付之金額為八百五十七萬六千五百元；如認被告合庫宜蘭分公司並未放棄先訴抗辯權，則請求被告合庫宜蘭分公司應於原告對被告聚德公司之財產執行而無效果時給付前開金額。爰分別依據系爭工程契約、連帶保證契約及履約保證契約之法律關係請求如聲明所示金額等語。

二、被告聚德公司則以：關於延誤完工日期之違約金部分，被告聚德公司知悉得動工之時間為八十七年六月十日，在此之前被告事實上並無可能動工，因此被告自八十七年五月二十九日至六月十日間並不負遲延責任。系爭工程諸多材料均涉嫌綁標，以致被告聚德公司無法以合理價格購得送審，更無法進行施工，經向原告多次反應請求變更規格，原告均不同意，且由於原告提供之地下室空間，因受法令之限制，以致無法容納相關設備，經被告多次請求變更設計，但原告均未辦理變更設計，因此依原有之設計，被告聚德公司亦無法施工，是系爭工程係因可歸責於原告涉嫌綁標及遲不辦理變更設計等事由乃致延誤，被告聚德公司自不負給付遲延責任。逾期罰款應按工程總結算價計算，而非按合約工程總價計算，因此縱有違約金，原告亦應先結算被告得領之工程款總價為何，再以此計算違約金，例如依照原告所提出清點後結算金額即四千三百八十二萬一千六百八十五元為計算之標準，原告卻逕以工程總價計算違約金，顯與合約不符，況原告並無提出任何實質損失之證據，卻據此要求高達約二千萬元之巨額違約金，顯失公平，請求依據民法第二百五十一條及第二百五十二條之規定，酌減被告應負之違約金，以期公平合理。又被告聚德公司在原告處尚有一成之各期工程保留款五百零三萬五千九百零五元未領，如認原告得請求違約金，被告聚德公司亦主張以上開工程保留款與之抵銷。另關於材料、設備短少或損壞部分，莊建山建築師所製作之清點表，實屬原告自己之片面文書，並無實質證據力，其清點表以累計估驗金額與清點後金額之差額作為短少之金額，然累計估驗金額係以合約單價乘以數量作為累計估驗金額，而被告聚德公司每期實際請領之工程款僅為估驗金額之百分之九十，因此其以全部估驗金額作為計算依據，顯然不正確，且清點工作，既未事前通知被告聚德公司，更未與被告聚德公司共同清點，被告聚德公司不受其拘束。原告於八十八年二月八日即終止系爭工程合約，被告聚德公司即無依合約再行保管工地之義務，且事實上亦無法保管（因無法進入工地），原告於終止合約二個多月始行清點，縱然有所短少，亦係原告自己保管不當所造成之損失，與被告聚德公司無涉，原告自不得於合約終止後請求被告聚德公司賠償材料、設備之短少或損害。又原告主張依據辛○○之清點表謂短少九百八十萬九千五百四十八元，然查姑且不論辛○○之清點表是否屬實，但該表計載短少之金額為六百五十三萬七千三百六十九元，亦非原告主張之金額，由此亦足證明原告之主張並不實在。縱然有短少，亦應以實領金額與清點金額之差額作為短少金額，而非以估驗金額為準等語，資為抗辯。

三、被告利揚行公司則以：被告聚德公司於八十七年六月四日向原告表示更換被告利揚行公司為保證人，而原告於八十七年十月三日始發函表示同意，前後相隔四月，縱然被告曾有表示保證之要約意思，亦因原告遲不承諾而失其效力，兩造間並未成立保證契約。原告曾表示要經台灣省政府審計處同意，始得更換保證人，而本件原告並未經該處同意，因此原告片面同意換保，自不生效力。被告為公司組織，當時章程並無得為他人作保之規定，因此縱然有該保證，依公司法第十六條第一項之規定，亦不生效。又原告主張於八十七年十月三日發函表示同意換保，保證契約最早係於該日生效，被告縱然依約要負保證責任，亦僅係就被告聚德公司自保證契約生效後所產成之違約責任，至於保證契約生效前聚德公司已產生之違約責任，被告不需負責。況原告主張之債權並不存在已見被告聚德公司之答辯陳述等語，資為抗辯。

四、被告尚洋公司則以：被告尚洋公司雖曾在保證書上蓋印欲擔任系爭工程之保證人，但未經原告之對保，僅得視為契約之要約，尚待原告審核同意後，方生保證契約效力，而被告聚德公司於八十七年六月提出上開保證書後，原告並未立即允諾，直至八十七年九月被告聚德公司違約停工，原告始於八十七年十月三日發函表示同意由被告尚洋公司為保證人，原告對於保證契約所為之承諾顯已遲到，被告尚洋公司先前之要約已失其拘束力，自不受該保證契約所拘束。又被告尚洋公司法定代理人雖曾參與協調會而到場簽名，然並無擔任保證人之意思，原告僅以簽到簿為證，即指被告尚洋公司已合意簽定連帶保證契約云云，顯不足採等語，資為抗辯。

五、被告合庫宜蘭分公司則以：履約保證應適用普通保證之相關規定，而被告並未放棄先訴抗辯權，原告在未對於主債務人被告聚德公司之財產強制執行而無效果之前，不能向被告直接請求給付履約保證金。被告合庫宜蘭分公司出具之保證書第一條僅係釋明被告對於賠償責任範圍之界定，而保證書第四條僅係表示被告有選擇是否逕為給付定作人之權利，並無放棄先訴抗辯權之意，是原告先位聲明第二項部分，即乏依據，另依照保證書第三條約定，原告應於保證期限內通知被告履行保證責任，但被告並未接獲通知，則被告所負保證責任業已解除失效等語，資為抗辯。

貳、兩造爭執及不爭執之處

一、兩造不爭執之處：

（一）原告主張其與被告聚德公司於八十五年三月二十五日簽定系爭工程合約，約定工程總價為一億零九十萬元，並約明被告聚德公司應於接獲原告可開工書面通知函十日內正式開工，且全部工程限於裝修工程之承包廠商向原告申報竣工日算起五十日曆天內完工，系爭工程於八十五年四月二日開工，相關裝修工程部分係於八十七年五月二十九日完工，原告於該裝修工程完工後即通知被告聚德公司，原告嗣於八十八年二月八日發函表示終止系爭工程合約之事實，業經原告提出系爭工程合約書、被告聚德公司八十五年四月二日申報開工函、原告八十七年六月十日八十七宜醫總字第二一一四號函及終止合約之存證信函各乙份為證，且為被告四人所不爭執，堪信為真實。

（二）原告主張被告合庫宜蘭分公司同意擔任系爭工程之履約保證人，其保證金額為一千零九萬元，並依工程施工進度完成百分之二十五、百分之五十、百分之七十五及正式驗收合格，而各以百分之十五、二十、二十五、四十遞減保證金金額之事實，業經原告提出工程履約保證金保證書三紙為證，且為被告合庫宜蘭分公司所不爭執，可信為真實。又被告合庫宜蘭分公司原辯稱依照保證書第三條約定，原告應於保證期限內通知被告履行保證責任，但被告並未接獲通知云云，然經原告提出八十七年十二月八日八十七宜醫總字第四五００號函證明已於保證期限內合法通知被告合庫宜蘭分公司後，被告合庫宜蘭分公司業於九十一年五月三十一日言詞辯論時自認在案，不再予以爭執，是此部分亦為兩造所不爭執之處，併此敘明。

二、兩造爭執之處

（一）原告主張：系爭工程依約應於八十七年七月二十八日完工，惟系爭工程因可歸責於被告聚德公司之事由而無法於約定期限內完工，依約定每逾一日須扣罰工程總價千分之一之違約金，自八十七年七月二十八日約定完工日期起，至八十八年二月八日合約終止日期止，已逾期一百九十五日，以工程總價一億零九十萬元計算，合計為一千九百六十七萬五千五百元。另依約在工程未經驗收合格以前，系爭工程所有已完成工程，或已到場由原告供給材料與機具，及業經原告估驗計價之設備、材料等，均由被告聚德公司負保管責任，如有短少或損害，由被告聚德公司負責賠償，系爭工程嗣後經清點結果，損壞或短少之金額為九百八十萬九千五百四十八元，則被告聚德公司應給付之違約金及材料、設備短少損壞之賠償金分別為一千九百六十七萬五千五百元及九百八十萬九千五百四十八元，合計為二千九百四十八萬五千零四十八元等語。被告聚德公司則辯稱：關於延誤完工日期之違約金部分，被告聚德公司知悉得動工之時間為八十七年六月十日，被告自八十七年五月二十九日至六月十日間並不負遲延責任；系爭工程係因可歸責於原告涉嫌綁標及遲不辦理變更設計等事由乃致延誤，被告聚德公司自不負給付遲延責任；逾期罰款應按工程總結算價計算，而非按合約工程總價計算，原告逕以工程總價計算違約金，顯與合約不符；況原告要求巨額違約金，顯失公平，請求依法酌減違約金；又被告聚德公司在原告處尚有一成之各期工程保留款五百零三萬五千九百零五元未領，被告聚德公司亦主張以上開工程保留款予以抵銷。另關於材料、設備短少或損壞部分，莊建山建築師所製作之清點表並無實質證據力，且被告聚德公司最多僅能領取百分之九十工程款，該清點表以全部估驗金額作為計算依據，顯然不正確，且清點工作被告聚德公司並不知悉亦未參與自不受其拘束；原告終止系爭工程合約後，被告聚德公司即無依約再行保管工地之義務，原告於終止合約二個多月始行清點，縱然有所短少，亦係原告自己保管不當所造成之損失，原告自不得於合約終止後請求賠償材料、設備之短少或損害；又原告主張依據清點表謂短少九百八十萬九千五百四十八元，然該表計載短少之金額為六百五十三萬七千三百六十九元，亦非原告主張之金額；縱然有短少，亦應以實領金額與清點金額之差額作為短少金額，而非以估驗金額為準等語，資為抗辯。

（二）原告主張：被告尚洋公司及利揚行公司均同意擔任系爭工程之連帶保證人，對於被告聚德公司承攬上開工程，因履行契約各項規定及因解約而發生之一切義務，均負連帶責任，並放棄先訴抗辯權，被告尚洋公司及利揚行公司，就被告聚德公司前述應賠償之金額應負連帶賠償之責任等語。被告尚洋公司及利揚行公司則辯稱：被告聚德公司於八十七年六月四日向原告表示更換被告尚洋公司及利揚行公司為連帶保證人，僅為要約之意思表示，然直至八十七年九月被告聚德公司違約停工，原告始於八十七年十月三日發函表示同意，原告對於保證契約所為之承諾顯已遲到，先前之要約已失其拘束力，兩造間並未成立保證契約，縱有成立保證契約，亦僅就被告聚德公司自保證契約生效後即八十七年十月三日所產生之違約責任負責而已，被告聚德公司之前已生之違約責任，自無需負責等語。被告利揚行公司另辯稱：被告利揚行公司當時章程並無得為他人作保之規定，因此縱然有該保證，依公司法第十六條第一項之規定，亦不生效等語。

（三）原告主張：系爭工程之進度僅達百分之四十九‧二，依被告合庫宜蘭分公司之履約保證書之約定，被告合庫宜蘭分公司須就保證金額之百分之八十五負保證責任，履約保證性質上不適用普通保證之先訴抗辯權規定，故被告聚德公司所應負之上開賠償金額中，被告合庫宜蘭分公司須給付之金額為八百五十七萬六千五百元；如認被告合庫宜蘭分公司並未放棄先訴抗辯權，則請求被告合庫宜蘭分公司應於原告對被告聚德公司之財產執行而無效果時給付前開金額等語。被告合庫宜蘭分公司則辯稱：履約保證應適用普通保證之相關規定，本件並未放棄先訴抗辯權，原告在未對於主債務人被告聚德公司之財產強制執行而無效果之前，不能直接請求給付履約保證金等語。

（五）綜上，兩造爭執之處整理如左：１ 系爭工程依約定應於何時完工。２ 系爭工程無法於約定日期完工係可歸責於被告聚德公司抑或原告之事由。３ 系爭工程逾期違約金之計算標準及金額。４ 被告聚德公司請求酌減違約金是否有理由。５ 被告聚德公司主張抵銷抗辯是否有理由。６ 被告聚德公司就現場材料、設備之短少或損壞是否需負賠償責任及其計算標準與金額。７ 原告與被告尚洋公司、被告利揚行公司之間就系爭工程是否已合意成立連帶保證契約及該保證契約之效力範圍。８ 履約保證是否適用普通保證之先訴抗辯權規定及被告合庫宜蘭分公司是否有放棄先訴抗辯權。

參、得心證之理由

一、關於爭點（１）系爭工程依約定應於何時完工之部分

（一）查系爭工程合約書第四條約定：全部工程限於本擴建工程之裝修工程之承包廠商向甲方（即原告）申報竣工日算起五十日曆天內完工，系爭工程係於八十五年四月二日開工，裝修工程部分係於八十七年五月二十九日完工，原告於該裝修工程完工後即通知被告聚德公司，此分別有原告提出系爭工程合約書、被告聚德公司八十五年四月二日申報開工函、原告八十七年六月十日八十七宜醫總字第二一一四號函各乙份為證，且為被告四人所不爭執，已詳如前述兩造不爭執之處，而依照八十七年五月二十九日起算五十日之日曆天即為八十七年七月二十八日，此亦有原告提出之辛○○建築師事務所八十七年十二月十二日函及所附之工程逾期檢討表可資參照。是原告主張系爭工程依約定應於八十七年七月二十八日完工，為有理由，自屬可採。

（二）至被告聚德公司辯稱：原告係於八十七年六月十日始行文被告聚德公司，被告最早可能知悉得動工之時間為六月十日，在此之前被告事實上並無可能動工，因此被告依據民法第二百三十條之規定，自五月二十九日至六月十日間並不負遲延責任云云。惟查：系爭工程早於八十五年四月二日由被告聚德公司申報開工，已如前述，系爭合約書第四條之約定，僅係使原本可得特定之完工日期藉由裝修工程承包廠商向原告申報竣工後計算五十日曆天後予以特定而已，並非須待被告聚德公司收受原告通知裝修工程完工後，被告聚德公司始為進場施工，是被告聚德公司辯稱於八十七年六月十日受通知之前不可能動工，就八十七年五月二十九日至六月十日間不負遲延責任云云，顯屬謬誤，不足為採。

二、關於爭點（２）系爭工程無法於約定日期完工係可歸責於被告聚德公司抑或原告之事由之部分

（一）系爭工程應於八十七年七月二十八日完工，已如前述，而被告聚德公司未於上開期日前完工，客觀上已生給付遲延之債務不履行情事，原告主張被告聚德公司係因財務困難無力繼續施作致使工程停頓，亦經其提出被告聚德公司於八十七年九月二十五日要求解除合約函文一紙為證，依據該函文內容記載：一、本公司（指被告聚德公司）因原保證廠商原辛有限公司圖謀不軌，欲拖誇本公司財務，要求貴院（指原告）停止支付工程款項，順理成章接收本工程（目前正訴訟中），導致本公司無法支付工料款項，因而支票遭退票，確實造成本公司財務困難無法挽救；二、目前本工程進度因本公司財務困難，現已呈現停工狀況，同時本公司已無能力進場繼續施作剩餘之工程，敬請貴院另覓廠商繼續施作，敬請見諒等語，顯見此係可歸責於被告聚德公司之事由而致給付遲延，依照民法第二百二十九條第一項、第二百三十一條規定，被告聚德公司自八十七年七月二十九日起應負給付遲延之損害賠償責任。

（二）被告聚德公司主張系爭工程係因可歸責於原告涉嫌綁標及遲不辦理變更設計等事由乃致延誤，被告聚德公司自不負給付遲延責任云云。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條第一項定有明文。從而，被告聚德公司主張上開情事，自應由其負舉證責任。經查：被告聚德公司主張原告涉有綁標之嫌云云，固據其提出系爭合約水電工程設備規範及施工說明書第一章總則九、工程材料之規定、系爭合約工程標單Ｂ項影本、誠建公司報價單、恒京公司及明岑公司之覆函各乙份為證，然上開資料僅能證明被告聚德公司於洽詢相關材料價格之過程中，有多次與訴外人等（即誠建、恒京及明岑公司）往來聯繫而無法順利以適當價格購得之情形，無法據此即認定原告確有綁標之情事。另被告聚德公司主張由於原告提供之地下室空間不足，無法容納工程標單Ｂ項之全部設備，經多次請求變更設計，但原告遲未辦理變更設計，造成被告聚德公司無法按原設計圖施工云云，固據其提出誠建公司因空間不足請求刪減項目函乙紙為證，然查：證人即莊建山建築師事務所之監工壬○○於九十年五月四日到庭證稱：地下室的裝備放置不下是聚德下包向聚德表示的，但是聚德一直沒有正式向我們反應，依據我們設計，在設計圖上都有機具安裝之示意圖，是依據合約內容標示的，合約中有大約機具的尺寸，我們依此標示，承包商可自行調整位置，另移空間辦理送審等語，是被告聚德公司是否有向原告反應原設計不當需辦理變更設計之問題，尚屬可疑，被告聚德公司復未進一步舉證以實其說，此部分辯解自難加以採信。綜上，被告聚德公司無法證明原告確有綁標及遲不辦理變更設計等可歸責之事由而致給付遲延之情事，是其上開辯稱不足為採。

三、關於爭點（３）系爭工程逾期違約金之計算標準及金額之部分

（一）查系爭工程合約書第二十四條約定：由於乙方（即被告聚德公司）責任未能按本合約第四條規定期限內完工，每逾一日須扣罰工程總價（工程總結算價）千分之一。所謂工程總結算價者，係指工程施作完工後，由契約當事人就工程實際施作項目有無增減情形予以結算工程價額，工程施作項目如無增減情形，則工程總結算價原則上即等同於原契約約定之工程總價。本件兩造均未主張系爭工程施作項目有增減之情形，顯見並無上述情事存在，且系爭工程合約書第三條約定：工程總結算價按照工程合約總價結算之，亦表明系爭工程係以總價承包方式予以發包。是系爭工程合約書第二十四條所約定之逾期違約金計算標準，自應以工程總價（即工程總結算價）為基準。系爭工程依約應於八十七年七月二十八日完工，惟被告聚德公司並未依限完工，自八十七年七月二十九日起，迄原告於八十八年二月八日發函表示終止合約時止，已逾期一百九十五日，以工程總價一億零九十萬元計算千分之一為十萬九百元，逾期一百九十五日，合計為一千九百六十七萬五千五百元，是原告主張被告聚德公司應給付逾期違約金為一千九百六十七萬五千五百元，自屬有理由。

（二）至被告聚德公司辯稱：逾期罰款係按工程總結算價計算，而非按合約工程總價計算，此觀系爭工程合約書第二十四條「每逾一日須扣罰工程總價（工程總結算價）千分之一」乙節即明，因此縱有違約金，原告亦應先結算被告得領之工程款總價為何，再以此計算違約金，因此原告逕以工程總價計算違約金，顯與合約規定不符。如鈞院認為原告請求違約金有理由，亦應依照原告所提出清點後結算金額即四千三百八十二萬一千六百八十五元為計算之標準，而非依工程總價計算云云。惟查：逾期違約金之計算標準應以工程總價（即工程總結算價）為基準，已如前述，並非以原告嗣後清點被告聚德公司現場施作之價額為基準，被告聚德公司此部分辯解顯不足採。

四、關於（４）被告聚德公司請求酌減違約金是否有理由之部分

（一）按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第二百五十條定有明文。次按債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金；又約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十一條、第二百五十二條亦有明文規定。

（二）系爭工程至原告終止合約為止，工程進度僅達百分之四十九‧二之事實，業據原告提出辛○○建築師事務所八十八年三月二十二日核算工程進度函乙份為證，堪信為真。參酌前述工程進度僅為百分之四十九‧二之情事，被告聚德公司雖就系爭工程合約已為一部之履行，然因原告仍須將系爭工程剩餘部分交由其他廠商施作且現已重新發包而尚未完工，亦經證人壬○○證述屬實，則原告除因被告聚德公司給付遲延造成原告綜合診療大樓擴建部分無法如期利用而提供醫療服務，顯有營業損失以外，並且受有因重新發包而另行支出相關承攬報酬費用等之損失，其受損之金額非屬輕微，不能認為被告聚德公司已為履行之部分，即當然為原告所受之利益。況被告聚德公司施作後經由原告清點之價額四千三百八十二萬一千六百八十五元，此有原告提出之辛○○建築師事務所八十八年四月二十一日函及所附之工程數量及金額清點表乙份為證，而違約金一千九百六十七萬五千五百元，並未逾越被告聚德公司所施作之前開價額，本院認為並無過高情形。違約金既為當事人所預定之損害賠償額，除有例外顯失公平而需酌減之情形外，法院自應基於「契約自由原則」而予以尊重。本院認為本件並無酌減違約金之必要，是被告聚德公司請求本院酌減違約金並無理由。

五、關於爭點（５）被告聚德公司主張抵銷抗辯是否有理由之部分

（一）系爭合約書第二十一條第二款、第三款約定：本工程無預付款，俟工程開工後每三十天，乙方以書面附進度照片一式三份向甲方申請估驗，經甲方會同建築師估驗核可，甲方依估驗核可工程造價百分之九十核實給付該期工程款。工程竣工初驗合格後，付足實作工程總價百分之九十五；本工程全部工程驗收完成，甲方向審計處報備，並俟核准後，甲方除保留工程總價百分之一作為工程保固金（該保固金俟保固期滿後再行無息發還），其餘尾款結清，並無息退還履約保證金。依上開約定，被告聚德公司於估驗過程中僅得申請百分之九十之工程款，其餘百分之十之工程款，須於工程竣工初驗合格時，方再給付百分之五，全部工程驗收完成時，再給付百分之四，另百分之一則作為工程保固金。系爭工程並未依限完工，而被告聚德公司所施作之工程進度僅達百分之四十九‧二，嗣後並已停工，系爭工程尚未完成，顯然未至竣工初驗合格之階段，故前開百分之十之款項，顯然均未屆清償期，堪予認定。

（二）被告聚德公司主張以原告處尚有工程保留款五百零三萬五千九百零五元未領而予以抵銷云云，惟按：二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第三百三十四條前段定有明文。系爭工程之工程保留款，均未屆清償期，已如前述，則被告聚德公司主張抵銷云云，顯然於法不合，應予駁回。

六、關於爭點（６）被告聚德公司就現場材料、設備之短少或損壞是否需負損害賠償責任及其計算標準與金額之部分

（一）系爭工程合約書第十七條約定：在工程未經驗收合格以前，所有已完成工程，或已到場之甲方（即原告）供給材料與機具及經甲方估驗計價之乙方（即被告聚德公司）自備材料，均由乙方負責保管，倘有損壞或短少，應由乙方負責。是被告聚德公司在合約終止前，即負有維護現場材料、設備完善之保管義務。查系爭工程所有已完成工程，或已到場由原告供給材料與機具，及業經原告估驗計價之設備、材料等，經清點結果，各項材料、設備部分經估驗計價之總金額為五千零三十五萬九千零五十四元（即清點表上之「累計估驗金額」），而現場各項材料、設備所實際尚存之金額為四千三百八十二萬一千六百八十五元（即表點表上之「清點後金額」），則短少或損害部分之金額，即為「累計估驗金額」減掉「清點後金額」之餘額而為六百五十三萬七千三百六十九元，此有原告提出之辛○○建築師事務所八十八年四月二十一日函及所附之工程數量及金額清點表乙份為證。原告主張短少或損害之金額為九百八十萬九千五百四十八元云云，然經計算結果，僅有六百五十三萬七千三百六十九元，是原告逾此部分之請求，顯無依據。

（二）至被告聚德公司辯稱：莊建山建築師所製作之清點表並無實質證據力，且被告聚德公司最多僅能領取百分之九十工程款，該清點表以全部估驗金額作為計算依據，顯然不正確，且清點工作被告聚德公司並不知悉亦未參與自不受其拘束；原告終止系爭工程合約後，被告聚德公司即無依約再行保管工地之義務，原告於終止合約二個多月始行清點，縱然有所短少，亦係原告自己保管不當所造成之損失；縱然有短少，亦應以實領金額與清點金額之差額作為短少金額，而非以估驗金額為準云云。惟查：１ 系爭工程係由莊建山建築師事務所負責規劃設計，業經證人莊建山於九十年三月二十三日到庭證述屬實，莊建山建築師事務所就系爭工程現場之材料、設備價額予以清點並製作清點表，並經證人壬○○於九十年三月二十三日到庭證稱：本件工程係由我清點的，清點後數量是我們實際清點的結果，本件是我們監造的等語，是前述清點表並非原告所片面製作，在無違法及明顯瑕疵之情形下，本院認為其具有實質證據力而得加以採信。被告聚德公司空言指摘該清點表無實質證據力云云，卻未提出任何證據供本院審酌，亦未說明該清點表有何瑕疵，其辯解要無可採。２ 證人壬○○於九十年三月二十三日到庭證稱：清點當時原告各發函給我方及被告聚德公司，要求在期限內清點，但是當時聚德公司沒有到場，後來我們將結果報給原告，原告有將結果影印一份給聚德公司，清點結果如原清點表，聚德公司並沒有提出任何意見等語。是被告聚德公司辯稱清點工作被告聚德公司並不知悉亦未參與自不受其拘束云云，不足為採。３ 系爭工程合約書第十七條所約定系爭工程現場材料、設備之短少或損害，即以各項材料、設備之應有價值與現有價值之差額為準，與被告聚德公司所領取實際工程款金額多寡並無關連。是被告聚德公司辯稱應以被告聚德公司最多僅能領取百分之九十工程款之實領金額與清點金額之差額作為短少金額云云，顯屬違誤。４ 系爭工程合約於八十八年二月八日終止後，被告聚德公司自無需負現場保管之義務，然被告聚德公司於系爭工合約終止前業已停工，自其停工後至原告終止合約前，被告聚德公司依約仍應負保管之義務。依照工程慣例，被告聚德公司撤離工地前，應會同原告先行清點相關材料、設備，然被告聚德公司並未為之，原告於終止合約後二個月內即委託莊建山建築師事務所就現場材料、設備予以清點完畢，尚屬合理之期間，是原告主張清點後短少或損壞之金額為被告聚德公司在終止合約前違反保管義務所造成，即屬可採。本院認為原告已就此部分盡其舉證之責，如被告聚德公司認為部分材料、設備之短少或損害係終止合約後至清點時為止所發生者，自應由被告聚德公司負舉證之責，惟被告聚德公司並未就此部分提供相關證據供本院審酌，則其辯稱：原告於終止合約二個多月始行清點，縱然有所短少，亦係原告自己保管不當所造成之損失云云，自不足採。

七、關於爭點（７）原告與被告尚洋公司、利揚行公司之間就系爭工程是否已合意成立連帶保證契約及該保證契約之效力範圍之部分

（一）按非對話為要約者，依通常情形可期待承諾之達到時期內，相對人不為承諾時，其要約失其拘束力，民法第一百五十七條定有明文。要言之，要約人如為未定有承諾期限之要約，而相對人未於通常期間內為承諾者，要約即失其拘束力。至判斷「依通常情形可期待承諾之達到時期內」一節，應斟酌要約到達相對人之期間，相對人考慮承諾之期間及承諾到達要約人之期間等因素；而其中「相對人考慮承諾之期間」更應斟酌相對人之屬性（最高法院八十四年度台上字第二六一七號判決意旨參照）。

（二）查被告聚德公司曾於八十七年六月四日函請原告同意更換保證廠商乙節，此有原告所提出之被告聚德公司八七德專字第八七０八二三號函之說明二記載：本公司於八十七年六月四日函告貴院更換保證廠商，唯尚未得到貴院同意，敬請貴院惠予同意更換等語在卷可參，依照上開內容記載，顯見被告聚德公司曾於八十七年六月四日發函要求原告更換保證廠商，前述八十七年六月四日之函文為未定有承諾期限之要約（即被告尚洋公司、利揚行公司擔任連帶保證之要約），然因原告未於合理可期待之時間內為承諾，該要約已失其拘束力，因此被告聚德公司再以八七德專字第八七０八二三號函要求原告同意更換保證廠商，核其性質，應視為新要約（即被告尚洋公司、利揚行公司擔任連帶保證之新要約），此項新要約仍為未定有承諾期限之要約，原告於八十七年八月二十五日收文，嗣於八十七年八月二十八日通知被告聚德公司業已收文，並於八十七年八月二十六日函轉臺灣省政府衛生處、審計處，經臺灣省政府衛生處於八十七年九月二十一日發函同意更換保證廠商，原告於八十七年九月二十四日收文後隨即於同年十月三日通知被告聚德公司、尚洋公司及利揚行公司表示同意更換保證廠商之事實，此有原告提出之被告聚德公司八七德專字第八七０八二三號函及原告簽收該函文之公文簿、原告八十七年八月二十八日八十七宜醫總字第三一九二號函、八十七年十月三日八十七宜醫總字第三七六四號函及臺灣省政府衛生處八十七年九月二十一日衛三字第八七三０００七九五號函各乙份在卷可憑。原告係公立醫院相當於行政機關，更換保證廠商，需經由上級機關及審計機關同意之行政程序，此為被告聚德公司、尚洋公司及利揚行公司所明知，依照前揭原告對於被告聚德公司要求更換保證廠商之被告尚洋公司、利揚行公司之新要約，於八十七年八月二十五日收文後立即向上級機關及審計機關徵詢同意後於同年十月三日發函同意更換，尚未逾越行政機關處理相同事件之合理期間，難謂有何拖延，且被告尚洋公司、利揚行公司均已同意擔任被告聚德公司之連帶保證廠商，此有原告提出契約保證書乙份可資證明，是原告與被告尚洋公司、利揚行公司間業已成立合法有效之連帶保證契約，堪予認定。

（三）被告尚洋公司及利揚行公司雖辯稱：原告於被告尚洋公司及利揚行公司於八十七年六月四日提出要約後，遲至同年十月三日始函覆同意，該承諾已超過合理期待期間，僅能視為原告所為之新要約，被告尚洋公司及利揚行公司不受原要約所拘束，兩造並未成立連帶保證契約云云，然查被告尚洋公司及利揚行公司經由被告聚德公司業於八十七年八月間提出新要約，經原告於同年八月二十五日收文，嗣於同年十月三日函覆而為承諾，並未逾越合理期間，兩造已成立合法有效之連帶保證契約，詳如前述，被告尚洋公司及利揚行公司猶執原先八十七年六月四日之要約置辯，委無足採。又被告尚洋公司及利揚行公司另辯稱即使兩造間成立連帶保證契約，被告尚洋公司及利揚行公司亦僅就八十七年十月三日後所產生之違約事由負連帶責任云云，惟查：兩造成立連帶保證契約時，系爭工程合約仍屬有效存在，尚未終止，而被告尚洋公司及利揚行公司出具之契約保證書上即載明：擔保聚德工程有限公司承包貴院工程，履行契約上之一切責任，對於承包人因履行本契約各項規定，及因解約而發生之一切義務，均願連帶負責，並願放棄先訴抗辯權等語，是被告尚洋公司及利揚行公司對於被告聚德公司因契約所發生之一切義務，均應負連帶責任，此為被告尚洋公司及利揚行公司考量渠等與被告聚德公司間之關係後仍自願接受契約條款所應負之責任，並無僅就八十七年十月三日後違約事由始負連帶責任之理。

（四）另被告利揚行公司辯稱：當時章程並無得為他人作保之規定，因此縱然有該保證，依公司法第十六條第一項之規定，亦不生效云云，惟查：被告利揚行公司業於八十四年五月一日修正其公司章程，於第十三條已明訂經股東會決議得為同業間相互之保證，此有原告提出之被告利揚行公司章程乙紙在卷可參，至被告利揚行公司所提出之公司章程乙紙，係八十四年五月一日修正前之舊章程（八十三年四月八日修正版本），被告利揚行公司以舊章程置辯，顯不足採。

八、關於爭點（８）履約保證是否適用普通保證之先訴抗辯權規定及被告合庫宜蘭分公司是否有放棄先訴抗辯權之部分

（一）按履約保證金保證書係銀行接受承包商之委任向定作人開發之保證書，承諾銀行於承包商不履行或不完全履行委任人與定作人間契約之條款時，願在約定金額之範圍內對定作人賠償。履約保證金於訂約時即應給付，並非於違約發生損害時始得請求，故具有履約保證之性質，係顧及得標廠商於訂約時或有無法提出鉅款繳納履約保證金之困難，得以經定作人認可之金融機構出具保證書以代替現金給付，保證書之性質仍為履約之保證，並非違約時所發生損害賠償之保證。履約保證之保證人主要義務在於付款而非履約，是銀行所出具之保證書實為付款之承諾，而與民法上之保證並不相同，因民法上之保證係於主債務人債務不履行時方具作用，有明顯之從屬性與補充性，而履約保證係依保證銀行出具之保證文件之內容獨立認定，不得逕行援引其他契約關係為抗辯而免除其付款之義務，合先敘明。

（二）查本件被告合庫宜蘭分公司所出具之履約保證書第一條已載明：被告合庫宜蘭分公司就承包商即被告聚德公司承包系爭工程提供履約保證，依簽訂工程合約規定未於期限內完工所繳納之工程賠償及違約金，由被告合庫宜蘭分公司負保證責任；第三條約定：原告應於保證期限內通知被告履行保證責任；第四條約定：被告合庫宜蘭分公司得依據原告所提出被告聚德公司係系爭工程合約應賠償債權之金額，經雙方仲裁機構或法院判定被告聚德公司應負賠償責任時，得逕為給付原告；第六條並約定：本保證書為被告合庫宜蘭分公司與原告間獨立且完整契約，其效力不受其他文件或契約之影響。是依上開保證書之相關約定，原告於證明被告聚德公司有違約情事應負損害賠償責任，並經由法院判定後，復已於保證期限內以書面通知被告合庫宜蘭分公司，即可依約請求被告合庫宜蘭分公司給付保證金額，並無先向被告聚德公司請求強制執行無效果後始得請求給付之必要，要言之，本件履約保證性質上不適用普通保證之先訴抗辯權之規定。從而，原告以被告聚德公司就系爭工程施工進度完成百分之四十九‧二（已達進度百分之二十五而未達百分之五十），而主張被告合庫宜蘭分公司應以減低百分之十五保證金額計算，即依一千零九萬元之百分之八十五計算應給付八百五十七萬六千五百元，為有理由，應予准許。

九、綜上所述，本件原告基於系爭工程契約、連帶保證契約之法律關係請求被告聚德公司、尚洋公司及利揚行公司應連帶給付一千九百六十七萬五千五百元及六百五十三萬七千三百六十九元合計為二千六百二十一萬二千八百六十九元，及自送達被告等最後一日之翌日起即自八十九年一月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之遲延利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。又原告基於履約保證契約之法律關係請求被告合庫宜蘭分公司就前開金額應給付八百五十七萬六千五百元，及自送達被告等最後一日之翌日起即自八十九年一月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之遲延利息，為有理由，應予准許。

十、兩造除被告合庫宜蘭分公司以外，均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分並無不合，爰各酌定相當之擔保金額准許之。原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不予准許。

十一、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一論述，併此敘明。

十二、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書、第八十五條第二項、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。

臺灣宜蘭地方法院民事庭~B法官　林俊廷

~B法院書記官　黃月雲