臺灣宜蘭地方法院九十年度重訴字第七二號

臺灣宜蘭地方法院民事判決　九十年度重訴字第七二號

原告

冠爵實業有限公司

法定代理人

甲○○

被告

乙○○○○○

右當事人間請求返還保證金等事件，本院判決如左：

主文

事實

甲、原告方面

壹、聲明：

一、被告應給付原告新台幣六百七十四萬四千八百一十二元，及其中新台幣六百四十三萬五千一百四十一元部分自起訴狀繕本送達被告翌日起算，另新台幣三十萬九千六百七十一元部分自九十一年十二月三十日準備狀繕本送達翌日起算，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

二、原告願供擔保，請准宣告假執行。

貳、陳述：

一、兩造於民國八十九年十一月十六日簽訂「礦石買賣契約書」，約明由被告將其位於新寮山及蘭崁山所生產之水晶礦出售與原告，期限自立約日起至九十二年五月十九日止，價金為每公噸新台幣（下同）七十元，契約簽訂時原告並交付保證金五十萬元與被告收執。依該契約第六條之約定：「交料時賣方應將雜草、樹根或不含低鹼矽砂之礦石雜物除去，同時SiO2（二氧化矽）含量應在85%以上，R2O應在1.0%以下，粒度應在30㎝以下，如有成份不合格之產品為承受廠商依合約規定扣款情事時，賣方應負擔所有違約扣款之全部款項，並同意買方由交易款項中扣除支付。」，嗣因雙方交易過程中，致生請求給付如訴之聲明之事由：

（一）被告所交付之礦石未合於上開契約第六條約定之成份，並遭承受廠商台灣水泥股份有限公司蘇澳廠（以下簡稱台泥公司）扣款達七十六萬三千七百七十八元，依上開約定應由被告負擔，惟原告業已對被告扣款十五萬三千九百六十六元，故被告依約尚應負擔之扣款金額應為六十萬九千八百十二元。

（二）被告至九十年六月初即拒不交貨，原告乃於九十年七月六日以存證信函通知被告，請被告於函到七日內依約供應符合契約第六條約定之礦石，並表明被告如不履行，即應負遲延責任。被告並於同月七日接獲該函，然未依限供應，原告乃於同月二十三日再以存證信函通知被告，亦請被告於函到七日內依約供應符合契約第六條之礦石，並表明被告如逾期履行原告即解除契約，請求損害賠償。被告並於九十年七月二十四日接獲此函，卻未依限供貨，原告自得主張解除契約。為此以本起訴狀之送達，作為對被告解除契約之意思表示。又原告將礦石出售與台泥公司之價金為每公噸二百五十六元，原告於交付與台泥公司前之成本計有每公噸七十元之原料款、佣金三元、自原料場至堆置場之運費八十二元，場內處理費十元，自堆置場至台泥公司之運費三十二元，養路費十元，合計成本為二百零七元，故原告每交易一公噸所得之利益為四十九元。原告與台泥公司間之交易，每月合約供應量為五千公噸，每月可得之利潤為二十四萬五千元，被告自九十年六月初起即拒不交貨與原告，則自斯時起至約定期限之九十二年五月十九日止，被告應交貨而未交貨之月數為二十三個月，以每月二十四萬五千元之利潤計算，原告因被告之債務不履行，所受之損害應為五百六十三萬五千元。

（三）另兩造所簽訂契約第五條約定：「在契約期限內，賣方僅能以買方運交台泥蘇澳廠及亞泥花蓮廠為唯一廠商，賣方不得交付予其他廠商，否則賣方應負責賠償買方一切損失。」未料被告並未依此約定辦理，竟供料與其他公司交貨與台泥公司，為此亦得請求損害賠償。

（四）原告既已解除契約，自應將保證金五十萬元返還原告。

（五）綜上所述，本件原告得請求被告給付之金額為被告依約應負擔之扣款六十萬九千八百十二元，及債務不履行之損害賠償五百六十三萬五千元，及保證金五十萬元，合計六百七十四萬四千八百十二元（原告原尚有尾款三十萬九千六百七十一元未給付被告，此部分業由被告於另案台灣高等法院九十年度上字第一三五一號主張抵銷，並經法院判決准予抵銷在案），及如前開訴之聲明所載之利息。

二、對被告抗辯所為之陳述：

（一）被告所交付之礦石經送往台泥公司檢驗結果，未合於契約第六條約定之成份，以致為台泥公司拒絕受領，並遭扣款之金額達七十六萬三千七百七十八元，足證被告所交付之礦石並非合於契約。

（二）被告辯稱原告自行摻入廢土，致遭台泥公司扣款，並非事實：

⑴契約第三條但書規定：「賣方應將礦石裝載於買方的裝載工具內運往買方所指的地磅為計量之依據。」，該規定僅謂裝車時應裝置於買方之交通工具上，而過磅只是計量之依據。至於礦石是否合於約定之品質，應依系爭礦石買賣契約書第六條之規定要求，被告以第三條但書之文義，即認可反證倘被告礦石不合格，原告不可能放置於原告之集散場云云，不足採信。且由上開規定，更徵本件買賣應由被告在裝車時注意品質，督導受僱之現場裝車人員不得違反該約定，將不合格之礦石載於載具中。

⑵依被告所提照片並不能證明有摻入廢土之情事，且證人林清池受僱於被告，證言難免偏頗，不足採信。其中證人林清池於庭訊中證稱堆置場非有原告准許他人無法進入等語也非實在，蓋該處並無任何圍籬，任何人都可隨意進入，所言純屬主觀意見。其亦自承並未見到原告前來傾倒廢土，自難據為不利於原告之認定。且原告所僱請，負責在堆置場整地，並將礦石挖取至貨車上之怪手司機黃連來亦於本院調查時證稱未見有人置土石混入礦石堆中。

⑶被告以原告、台泥公司交易之總噸數與被告、原告交易之總噸數之差數達四千一百七十公噸，抗辯交付水泥公司總噸數多出甚多，其差數便是原告所摻入之廢土量云云，顯有違誤：蓋原告自八十九年十二月下旬即開始向被告購買礦石，迄九十年六月止總計交付二萬九千二百八十八點三二公噸。而原告交付台泥公司之數量，係以永進運輸有限公司之載運數量為準（亦與台泥公司之明細表互核相符），總計為二萬六千九百零三點一六公噸，差數為二千三百八十五點一六公噸。而目前原告尚餘庫存正為二千三百八十五點四四公噸，並無被告所稱之差數。

⑷兩造於九十年三月五日核算應付款項時，因被告所交付之礦石廢土過多及粒度過大，以致增加怪手工人之工作量，原告乃扣除補貼怪手篩選工資二萬元，沖碎工資五千元，被告方面亦予以同意，並經被告之弟媳陳春媖簽名之運費計算單據可證，可知被告上開抗辯不實。

⑸被告所提出之九十年六月二十日對話錄音帶，無法證明原告於集散場自行摻入廢土，蓋原告之法定代理人與被告之對談內容，係指原告於被告之礦場運來礦石後，即將礦石置於原告所租用之集散場內，而於礦石以怪手挖取至貨車運往台泥公司時，因怪手司機之作業係大面積之挖取，有時在挖取接地面時之礦石時，將地表之土石亦一併挖取，此係作業上難免發生之情形，非原告故意在集散場中自行摻入砂石，此由原告之法定代理人稱：「我跟你講，那雖然沒有錯，但是那是三、四月的事，我有處理，像三月份的扣款，那我吸收，因為那是我們的錯，是我管理不妥當，四月份是石頭一直放進去，之前土就在那裡，挖到的時候難免會挖到土。」等語即可證知上情，故被告以此謂原告摻入廢土云云，自屬無據。

（三）原告尚積欠被告之貨款實為三十萬九千六百七十一元：原告積欠被告五、六月份之貨款，原告雖不爭執，但非被告所稱為七十萬零九百二十三元：原告自被告礦區載送礦石至山下，均委由朱國男辦理，再由朱國男本人開車或另叫車運送，相關之運送費用均由朱國男向原告申請，再由朱國男另行與其他卡車司機核算，五、六月份之礦石數量應為六六五二點四五公噸，以每公噸七十元計算，應為四十六萬五千六百七十一元，惟因被告曾向原告借貸十五萬六千元，原告自得於上開貨款加以抵銷，故原告尚積欠被告之貨款應為三十萬九千六百七十一元。

（四）被告辯稱其不應付給付遲延之責云云，並不足採：

⑴原告無給付貨款之義務：九十年六月二十日的協商五月份帳目時，被告要求現金給付，但因原告已借款給被告，且依系爭契約第四條第二款約定三個月後之交易額於五十日內以現金一次付清，被告於五十日前要求一次以現金給付自屬無據。

⑵兩造間並未有暫停供貨之約定：因為被告所交付之礦石並未合於契約所約定之品質，原告乃於九十年六月二十日要求被告不得交付不合於規定之礦石，此由證人王永樑證稱：「聽到原告跟被告說這貨品質不好，不要再交了」等語，即可證明原告係要求被告不得交付未合於約定品質之礦石。原告並隨即於同年七月六日發函要求被告交付合於品質約定之礦石，是兩造間並未有暫停供貨之約定。

⑶被告無從主張同時履行抗辯：依系爭契約第六條之約定：「如有成份不合格之產品為承受廠商依合約規定扣款情事時，賣方應負擔所有違約扣款之全部款項，並同意買方由交易款項中扣除支付。」九十年五、六月份之礦石當時尚未結算，實係依上開契約約定，被告應負擔原告為台泥公司所扣之款項，且該等款項應由交易款項中扣除，則在應扣款項未尚結清前，原告自無法給付五、六月份之款項。且被告於本件訴訟提起前均未主張同時履行抗辯，然原告業於九十年七月六日發函請被告依限七日內付貨，並表明如未付貨將付遲延之責，被告果未付貨，自應自九十年七月十五日起負遲延責任。原告並已於同月二十三日解約，被告已無從主張同時履行抗辯。

（五）有關請求債務不履行解約損害賠償之計算：

⑴原告交予水泥廠共五個半月，交貨共二六七六五噸，平均每月交料約四八六六噸，且原告與水泥廠的無料合約亦是每月五０００噸，嗣因被告供應礦石成份不佳，屢遭扣款，以致數量未達五０００公噸，故每月五０００公噸，為原告依通常情形及已定之計畫設備可得之預期利益。

⑵又依契約所定之買賣期限係自立約起至九十二年五月十九日止，雖原告與台泥公司訂約僅至九十年十二月三十一日止，但如被告繼續交付合於約定之礦石，於一般情形，台泥公司均再會予續約。故原告所得主張損害賠償之計算時點應至九十二年五月十九日止。

⑶且被告交付原告之原料數量則以負責搬運之訴外人朱國男所載運之數量為基準，係屬有據。

（六）被告已未遵守契約第五條供料與洋福啟友示公司，該公司於集貨場上備有大型破碎機具，將礦石破碎後載到水泥廠，且該公司與台泥公司訂有定期供應合約，足見被告確已違反契約第五條之約定甚明。

參、提出買賣契約影本一份、付款明細表影本十一張、存證信函影本二件、回執影本二件、台泥公司與原告之買賣合約影本一件、支出證明單影本十三張、原告與黃連來之合約影本一件、進出廠數量表一件、有陳春媖簽名之運費計算單據影本一件、支出證明單與運費計算單影本各二紙、本院九十年度訴字第三一三號判決及準備書狀各一份、台灣高等法院九十年度上字第一三五一號判決。聲請傳訊證人黃連來。聲請向台泥公司函詢原告另與該廠簽訂之黏土細砂買賣契約合約是否到期即再予續約。

乙、被告方面

壹、聲明

一、請求駁回原告之訴。

二、如受不利判決，願供擔保免予假執行。

貳、陳述

一、原告以被告為「乙○○○○○○○○」起訴，實屬不當、不適格。

二、被告所交付之礦石均符合系爭契約第六條之約定：

（一）依系爭契約第三條但書：「賣方應將礦石裝載於買方的載運工具內運往買方所指之地磅為計量之依據」換言之，如果礦石不合格，原告即不可能允置於原告之集散場內。

（二）實係原告於礦石放置於原告之集散場後，自行摻入廢土，原告遭台泥公司扣款不可歸責於被告：

⑴原告自行摻入廢土之行為曾於同年六月五日遭訴外人林清池當場逮獲。

⑵依原告提出九十年三月、四月份與水泥公司之付款明細表，原告與水泥公司扣除水份後交貨總噸數，較被告交給原告之總噸數，相差四千一百七十噸之鉅，此一差額是原告摻入鉅量之廢土及他石導致。

⑶原告遭水泥公司扣款項目中SiO2，R2O含量所以不合格，均是攙入廢土所致。

⑷原告負責人於九十年六月二十日協商時即自承曾將台北廢土攙入礦石中，足見證人黃連來於庭訊所稱未曾看過攙石之事，顯不實在。

（三）原告主張被告給付遲延，但實係原告違約在先，原告請求損害賠償並無理由：

⑴原告已先有違約事由：兩造初簽約後被告準備交貨之際，原告即推諉之，被告迫於無奈才於同年十二月七月要求原告先預付一百萬元之貨款，原告竟延至同年十二月十九日原告始通知被告送貨，顯見原告誠信不足。原告自行摻入廢土，竟反對被告扣款達三十八萬元之鉅，嚴重損及被告權益。且依系爭契約第四條明定「每月底結算」，在同年九十年五月底應結算，然原告置之不理。於同年六月二十日雙方進行協商，原告仍未結算五月份之貨款，為其所自承（惟兩造主張金額尚有不同），卻主張並未逾越付款期間，但契約明白約定採每月底結算，而契約第四條第二項中所謂三個月以後之交易額則於五十日內以現金一次結清之真義，係為防止若因月底尚未作帳之部分貨款得延為次月底結帳，惟觀原告所積欠之貨款分別是九十年五月整月之總額，原告顯已違反其給付義務。

⑵原告已有上開之違約事由，被告是於九十年六月二十八日以存證信函通知原告解除契約，原告自不得再主張被告違約。

⑶且原告早於九十年五月底即遭台泥公司發函停止進貨，當時原告亦要求被告停止出貨，於同年六月二十日，原告亦曾要求被告停止供貨，自此不再出車載貨受領，故被告不應負給付遲延之責。

⑷被告於同年六月二十二日協商時，向原告主張同時履行抗辯：原告積欠被告五月分整月份貨款，又一再私自摻入廢石繳交台泥公司，致遭該公司扣款，業已嚴重損及被告權益，是被告主張同時履行抗辯法理，於九十年六月間暫時停止出貨予原告，並曾通知原告迅出面協商解決，但因原告拒不出面，由被告發函行使解除權，是所謂遲延交貨，並非可歸責於被告。

（四）否認原告所得請求之損害賠償數額：蓋原告與台泥公司之契約僅至有九十年十二月止，原告所得請求之數額豈可算至九十二年五月十九日為止，且原告主張每月供應量為五千公噸，可得利潤為二十四萬五千元，亦均未舉證以實其說。

（五）被告也未違反契約約定，供料與其他公司：因被告礦石種類甚多，兩造契約是針對「SiO2（二氧化矽）含量應在85%以上，R2O應在1.0%以下，粒度應在30㎝以下」，被告出售予其他公司則是針對三十公分至六十公分之拋石，是被告並未違反契約。

參、提出台灣省宜蘭縣政府營利事業登記證影本一份、照片十張、被告銷售額與稅額申報書影本一份、林清池書立之證明書影本一份、存證信函影本一份、洋福啟友士公司統一發票影本一份、九十年六月二十日錄音帶及錄音譯文各一份、九十年九月十九日存證信函一份、五、六月貨款統計表一份、送貨單及地磅單影本各一份、聲請傳訊證人林清池、王永樑函詢台泥公司蘇澳廠該公司對原告發函停止進貨之資料。

理由

甲、程序方面：

一、被告新寮山石礦為獨資商號，徐明煌為商號負責人，有台灣省宜蘭縣政府營利事業登記證一紙在卷可稽，該商號與其負責人既屬一體，而原告提出之起訴狀，亦係列「乙○○○○○○○○」為當事人，即不生當事人能力欠缺之問題，亦無何不當或不適格之問題。

二、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第三款定有明文。經查本件原告於訴訟進行中，曾擴張訴之聲明為六百七十四萬四千八百一十二元，及其中六百四十三萬五千一百四十元部分自起訴狀繕本送達被告翌日起，另三十萬九千六百七十一元部分自九十一年十二月三十日準備狀送達翌日起均至清償日止，按年息百分之五計算之利息，依前揭法條所示，應予准許。

乙、實體方面：

一、原告起訴主張：兩造於八十九年十一月十六日簽訂「礦石買賣契約書」，約明由被告將其位於新寮山及蘭崁山所出生之水晶礦出售予原告，期限自立約時起至九十二年五月十九日止，價金為每公噸七十元，契約簽訂時並交付保證金五十萬元予被告，依該契約第六條之規定：「交料時賣方應將雜草、樹根或不含低鹹矽砂之礦石雜物除去，同時SiO2（二氧化矽）含量應在85%以上，R2O應在1.0%以下，粒度應在30㎝以下，如有成份不合格之產品為承受廠商依合約規定扣款情事時，賣方應負擔所有違約扣款之全部款項，並同意買方由交易款項中扣除支付。」，嗣被告並未給付如約定之品質，而遭承受廠商台泥公司扣款達七十六萬三千七百七十八元，惟被告業已對被告扣款十五萬三千九百六十六元，是爰依兩造買賣契約之約定，請求被告賠償遭台泥公司扣款之六十萬九千八百十二元。又，被告至九十年六月份即拒不交貨，原告乃分別於同年七月六日、同月二十三發函催告依約供貨，否則應負遲延之責並解除契約，被告仍未履行，爰以起訴狀繕本之送達解除兩造之契約，並請求被告應給付因其給付遲延債務不履行之損害賠償五百六十三萬五千元。復以，原告既已解除兩造買賣契約，被告自應原告訂約時交付之五十萬元保證金返還原告。以上合計，為此請求被告應給付原告六百七十四萬四千八百十二元，及自前開訴之聲明所載利息。

二、被告則以：被告所交付之礦石均符合契約第六條之約定，原告遭台泥公司扣款與被告無關，是原告主張被告應負擔遭台泥公司扣款之六十萬九千八百十二元，並無理由。原告於九十年六月二十日即通知被告暫不出貨，被告業以原告違約在先為由，於同月二十八日通知原告解除契約，並沒收原告給付之保證金，況原告並未給付九十年五、六月份之買賣價金，其已向原告主張同時履行抗辯，被告自無遲延責任可言，原告向被告請求返還保證金及債務不履行之損害賠償亦無理由等語置辯。

三、兩造於八十九年十一月十六日簽訂礦石買賣契約書，簽約時原告並交付保證金五十萬元予被告，依契約第六條約定：「交料時賣方應將雜草、樹根或不含低鹹矽砂之礦石雜物除去，同時SiO2（二氧化矽）含量應在85%以上，R2O應在1.0%以下，粒度應在30㎝以下，如有成份不合格之產品為承受廠商依合約規定扣款情事時，賣方應負擔所有違約扣款之全部款項，並同意買方由交易款項中扣除支付。」。原告將礦石處理後，售予台泥公司，嗣因供貨低鹼砂未合標準，使原告遭受台泥公司扣款。又被告於同年六月二十二日以後即不再出貨予原告，並經二次催告仍未給付，惟起訴時原告亦有五、六月份之貨款未付等情，為兩造所不爭執，並有系爭礦石買賣契約書、原告與台泥公司間之買賣契約書、台泥公司原料付款明細表、原告催告之存證信函附於卷內可證，堪信為真實。

四、本件原告依契約主張遭台泥公司扣款六十萬九千八百十二元，得向被告請求給付，有無理由？

（一）按債務人負有依債務本旨為給付之義務，違背債務之本旨為給付，即屬不完全給付，給付之完全與否，本應由債務人證明，否則債權人得拒絕受領。但債權人一旦受領給付，以債務人給付不完全為由，請求債務人損害賠償，關於給付不完全之點，應轉由債權人負擔舉證責任。

（二）觀諸前開系爭契約第六條之規定，前段約定「賣方應將雜草、樹根或不含低鹹矽砂之礦石雜物除去，同時SiO2（二氧化矽）含量應在85%以上，R2O應在1.0%以下，粒度應在30㎝以下」，係就債務本旨之具體內容為約定。同條後段：「倘因賣方給付之礦石品質未合於所約定之要求，而為承受廠商台泥公司扣款時，賣方應負擔所有違約扣款之全部款項，並同意買方由交易款項中扣除支付」之條款，論其法律性質，則屬於以契約預定未符債務本旨所為給付而生賠償之數額。就被告是否有違債務本旨為給付一節，被告既抗辯其已給付合於契約品質之礦石，原告於受領給付後，主張被告給付不完全，依照上開說明，自應由原告舉證其遭台泥公司扣款乃係因被告給付不完全所致，原告如無法舉證以實其說，自不得向被告請求預定之賠償數額。

（三）原告主張被告所交付之礦石經送台泥公司檢驗結果，未合於系爭契約第六條約定之成份，並遭台泥公司扣款，足徵被告交付之礦石並非合於契約云云。惟查，依系爭契約第三條但書規定：「賣方應將礦石裝載於買方的裝載工具內運往買方所指的地磅為計量之依據。」可知，系爭礦石交付及處置之方式，乃係原告僱車至被告原料場取貨，再載運至原告之堆置場，待原告處理後，再由原告僱請怪手挖取至貨車上載運至台泥公司，系爭礦石於被告交付後尚歷經僱車載運、堆置、處理、挖取，復僱車載運至台泥公司之過程，其間均可能有諸多因素影響礦石之品質，是尚難僅以台泥公司之檢驗報告及扣款事實，即認被告有未依契約約定品質給付之情形。

（四）證人黃連來為原告所僱請，負責在堆置場整地，並將礦石挖取至貨車上之怪手司機，雖於本院證稱未見有人將土石混入礦石堆等語。惟查，被告曾於庭期中提出錄音帶一捲，為原告之法定代理人與被告在九十年六月二十日協商時之對話，其中原告法定代理人曾提及：「我跟你講，那雖然沒有錯，但是那是三、四月的事，我有處理，像三月份的扣款，那我吸收，因為那是我們的錯，是我管理不妥當，四月份是石頭一直放進去，之前土就在那裡，挖到的時候難免會挖到土。」等語，有原告提出之錄音帶及錄音譯文各一份在卷可稽，並經本院勘驗無誤。且原告亦自承該內容係指原告於被告之礦場運來礦石後，即將礦石置於原告所租用之集散場內，而於礦石以怪手挖取至貨車運往水泥公司時，因怪手司機之作業係大面積之挖取，有時在挖取接地面時之礦石時，將地表之土石亦一併挖取，此係作業上難免發生之情形等語，是縱證人黃連來所證為真實，被告亦無法舉證有外力摻入土石情形，然仍尚難僅以台泥公司之檢驗報告及證人黃連來所言，即得證知被告有未依約定品質給付之情形。

（五）原告又主張兩造於九十年三月五日核算應付款項時，因被告所交付之契約礦石廢土過多及粒度過大，以致增加怪手工人之工作量，原告乃扣除補貼怪手篩選工資二萬元，沖碎工資五千元，被告方面亦予以同意云云，惟縱令原告主張屬實，僅能證明依原告受領時之檢查，認給付之品質有應予改善或修正，然該品質是否即為不合於契約第六條之規定，實無從證明。況依台泥公司原料付款明細表所載及原告之主張，原告於同年二、三月份仍均遭台泥公司扣款，則是否確因被告之行為而遭台泥公司扣款，更有可疑。復以，在被告所提出之同年六月二十二日對話錄音中，原告亦自承：「（阿來挖了那坑，把廢土摻雜那麼多在石頭裡面，你沒看到嗎？）我跟你講，那雖然沒有錯，但是那是三、四月份的事，我有處理，五月份有改善，像三月份的扣款，那我吸收」等語，有錄音譯文、九十一年十月三十一日勘驗筆錄在卷可查，可徵原告在處理礦石過程中，亦均有非被告提供礦石之其他因素影響著礦石品質良窳存在，如何全部究責被告令其承擔扣款？

（六）綜上，原告既無法舉證證明被告有給付不完全之情形，則請求被告負擔給付不完全預定之賠償數額，應無理由。

五、又，原告主張自被告九十年六月份起即拒不交貨，應負給付遲延責任，原告並據以解除契約有無理由？

（一）被告於同年六月二十八日以羅東郵局存證信函四六號通知原告略稱：原告將其他地區之廢土摻入運交台泥公司，回頭要求被告負擔所有違約扣款，嚴重違約，特通知解除契約，並沒收原告給付之保證金五十萬元等語，有該紙存證信函影本一份在卷可稽。惟查被告據以解約之事由，非債務不履行之一般法定解除原因，亦無基於買賣契約之特種原因，也無契約中所特定之解除原因，故應不生解除契約之效力。被告解約既不生效力，則原告嗣分經二次催告後之解約是否有效，自應審酌被告是否確有給付遲延之情形？(二）查被告確於同年六月二十日以後即不再出貨予原告，並經二次催告仍未給付，此均為兩造不爭執之事實。而同年六月二十二日兩造之協商中，原告曾要求被暫停供貨等情，業經證人即兩造之契約見證人王永樑到庭證述明確，是應認被告自該天開始未予出貨，乃係因原告通知暫停供貨，不能令被告於斯時起負給付遲延之責。

（三）原告於同年七月六日以宜蘭郵局存證信函三五五號通知被告略稱：以該紙存證信函函催，於函到七日內依約供應符合契約第六條約定之礦石，如不履行應負遲延責任等語，被告並於同月七日收受，是應認原告於前揭暫停供貨之通知後，復通知被告再予繼續供貨，被告並未依約供貨，自應於同年七月十五日起負給付遲延之責。被告雖辯稱於履行期屆至後未再派車取貨，惟查被告既於同年六月二十八日發函原告主張解約，該解約雖不生效力，已如前述，但已有不履行其債務之意思，雖原告未為受領之提出，亦應發生遲延之效力，應屬無疑。是被告前揭辯稱應不足採，從而被告應自九十年七月十五日起負給付遲延之責。

（四）被告復辯稱因原告同年五、六月份貨款未付，故於同年六月二十日已向原告當場主張同時履行抗辯云云。惟按同時履行抗辯權之成立要件，須援用同時履行抗辯者即被告無先為給付之義務始足當之，民法第二百六十四條第一項但書定有明文，從而相對人即原告負擔給付貨款之債務尚未屆履行期時，對之不得援用同時履行抗辯。查依系爭契約第四條之規定：「付款辦法：採每月底一次結算法。⑴前三個月內之交易額，買方應於翌日五日付貨款半數，餘款則於五十日內以現金結清。⑵三個月以後之交易額則於五十日內以現金一次結清。」，而本件訂約於八十九年十一月十六日，則九十年五、六月份之貨款自屬三個月以後之交易額，則六月二十日顯均未屆履行期，被告自無主張同時履行抗辯之餘地。

（五）綜上，原告經催告後以被告給付遲延為由而解除契約，應有理由。

六、請求解約後之損害賠償範圍：

（一）依兩造所訂之系爭契約內容觀之，核其性質係屬繼續性供給契約，而該契約倘於中途發生當事人給付遲延或給付不能時，民法雖無明文得為終止契約之規定，但為使過去之給付保持效力，避免法律關係趨於複雜，應類推適用民法第二百五十四條至第二百五十六條之規定，許其終止將來之契約關係，依同法第二百六十三條準用第二百五十八條規定，向他方當事人以意思表示為之（最高法院八十九年度台上一九０四號判決參照），且原告亦已陳明其所主張之解約，是因中途發生給付遲延事由之終止契約之意。又依民法二百六十三條準用民法第二百六十條結果，自得請求損害賠償並使過去之給付保持效力應屬無疑，先予敘明。

（二）又按損害賠償除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害或所失利益為限。依通常情形或已定之計畫設備或其他特別情事可得預期之利益，視為所失利益。是如債權人於行為時已有轉賣契約或預約，應認有所失利益存在。在無其他轉賣契約或預約存在時，是否依情事與所失利益間具有充分之蓋然性而可得預期，則應由原告應以舉證。

（三）原告主張其將被告所給付之礦石，於處理後售與台泥公司之價金為每公噸二百五十六元，原告於交付與台泥公司前之成本計有每公噸七十元之原料款、佣金三元、自原料場至堆置場之運費八十二元，場內處理費十元，自堆置場至台泥公司之運費三十二元，養路費十元，合計成本為二百零七元，故原告每交易一公噸所得之利益為四十九元。原告與台泥公司間之交易，每月合約供應量為五千公噸，每月可得之利潤為二十四萬五千元等情，業據提出台泥公與原告之買賣合約影本一件、支出證明單影本十三張、原告與怪手司機之合約書影本一件、進出廠數量表一件、支出證明單與運費計算單影本各二紙為證，被告空言否認，並未提出具體反證，應信原告此部分主張為真實。

（四）惟查，被告應係自九十年七月十五日起始負遲延之責，已如前述。且查原告與台泥公司之合約亦至九十年十二月三十日為止，共計五點五個月。原告雖主張其與台泥公司之其他契約均會續約，實仍不足以證明具有可得預期之蓋然性，從而逾此部分之請求，尚屬無據。是以每月可得預期之獲利二十四萬五千元，並五點五個月計算結果，原告所得請求損害賠償之數額應為一百三十四萬七千五百元。

七、再查，依系爭契約第二條之規定：「立約當時買方已交付保證金現金新台幣（下同）伍拾萬元整（賣方已如數收訖不另立據）。該筆保證金俟九十一年一月二十五日以前賣方應無條件無息以現金全部一次退還保證金或買方得自交易款項中一次扣抵。」等語，前揭被告於九十年六月二十八日以存證信函通知解約並沒收保證金，不生效力，已如前述，被告自不得沒入保證金，現今期限已屆，且原告積欠貨款部分，並於台灣高等法院九十年度上字第一三五一號之另案由被告主張抵銷，並抵銷完畢，有該判決一紙在卷可稽，原告請求返還應有理由。

八、綜上，本件原告未能舉證證明被告有何給付不完全之事由存在，其本於契約約定條款，主張應給付預定之損害賠償六十萬九千八百十二元本息部分，為無理由，應予駁回。至原告本於終止契約之損害賠償之請求，於一百三十四萬七千五百元範圍內為有理由，逾此部分之主張為無理由，另就返還保證金五十萬元部分，亦有理由，是總計原告請求被告給付一百八十四萬七千五百元起。其中新台幣一百五十三萬七千八百二十九元部分，自九十年九月二十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。另就三十萬九千六百七十一元部分，雖原告主張自九十一年十二月三十日準備書狀送達被告翌日起算利息，但因該準備書狀係由原告直接送達被告，原告未舉證該部分確實之利息起算日，而被告於九十二年一月二十四日庭訊時對前開準備書狀之送達不爭執，是該部分之利息起算應自九十二年一月二十五日起算之法定利息。逾此部分為無理由，應予駁回。

九、 本判決原告陳明願供擔保，請求宣告假執行；被告亦陳明願供擔保，請求宣告免為假執行，就原告勝訴部分，經核並無不合，爰酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條之規定，判決如主文。

~B臺灣宜蘭地方法院民事庭~B法官　郭淑珍

~B法院書記官　黃月雲