臺灣宜蘭地方法院92年度訴字第174號

• 裁判案由: 確認債權不存在等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣宜蘭地方法院
• 裁判日期: 94 年 04 月 26 日

臺灣宜蘭地方法院民事判決　　　　　　　92年度訴字第174號
原　　　告　宏忠營造有限公司
法定代理人　吳初雄
訴訟代理人　王瀅雅律師
複　代理人　李翌惠
被　　　告　得協企業股份有限公司
法定代理人　官建昌
訴訟代理人　吳振東律師
當事人間請求確認債權不存在等事件，本院於94年4月12日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
確認原告與被告間就「宜蘭天主教會利澤簡教堂及教友活動中心新建工程」之新台幣叁拾肆萬叁仟伍佰柒拾壹元工程款債權不存在。
被告應將訴外人林陳淑嬌簽發之票面金額新台幣叁拾肆萬叁仟伍佰柒拾壹元，發票日為民國九十二年二月十日，票號：ＡＡ00
00000，付款人為華泰商業銀行儲蓄部（現改名為華泰商業
銀行迪化街分行）之支票返還原告。
被告應給付原告新台幣玖萬捌仟玖佰叁拾陸元，及自民國九十二年六月十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔四分之三，餘由原告負擔。
本判決第三項得假執行。
事 實 及 理 由
一、原告起訴意旨：
㈠、緣被告於民國 91年7月11日向原告承包「宜蘭利澤簡教堂及教友活動中心新建工程」之鋼構、點焊鋼網及安全圍籬、鷹架等工程（下稱系爭工程），並已收取訂金新台幣（下同 ）
300,000 元。詎被告於進場施作後，即屢以不敷成本為由拖延施工，甚而假藉數量如何有誤云云拒絕進場施工。查原告與業主間就系爭工程約定有完工之期限，若未於期限內完工，勢將遭業主處以鉅額之罰款，而被告所承攬之工作攸關原告後續已發包予其他廠商施作之工程之進場時程，被告若遲延進場施工，後續之工程均將因此延宕，對此被告亦明知工期緊迫，故而屢以拒絕進場施工作為提高工程款之手段。惟被告所承攬之工程除鷹架部分係以實做實算計價外，其餘工作項目雙方係約定總價承包，自不容被告事後再以數量有誤等為藉口而予以片面毀約。是故，原告乃委請律師於92年 1月14日以「（92）高林字第 01141號」函催告被告進場施工，惟被告仍未在催告之期限內進場施作，原告不得不於92年1月21日委請律師以「 (92）高林字第01211號」函解除雙方之承攬契約。
㈡、查被告前按工程進度向原告請款，計原告已以支票支付四期款，被告原依約得請款 1,370,398元 (均含營業稅百分之5)，前三期均已由被告領取；第四期款 343,571元，原告亦已交付由林陳淑嬌簽發之票號：A A0000000，付款人為華泰商業銀行儲蓄部（現改名為華泰商業銀行迪化街分行），發票日為92年 2月10日，面額343,571元之支票（下稱系爭支票）
予被告。惟被告於系爭承攬契約解除後，就其收取之訂金30萬元，除先前於第1至4期請款時已按工程進度抵扣 160,274元外，尚餘之 139,726元自應返還原告。而因被告違約以致原告須重新發包之損害合計共 771,328元（詳後述），故被告對原告所負之債務早已超過被告所得請領之工程款，原告並已就上開支票之金額範圍對被告主張抵銷，因此原告與被告間之 343,571元工程款債權已不存在，被告自不得兌領系爭支票並應將支票返還予原告。
㈢、另查，原告於解除與被告間之承攬契約後，為免延誤工期致遭業主罰款，不得不將被告原承攬之工作項目再行尋覓廠商進場施作，惟重新發包之工作經結算共支出 1,971,680元，加上被告於簽約時收取之訂金30萬元及停工前4次請款共1,370,398元，合計為3,642,078元（1,971,680元＋300,000＋1,370,398=3,642,078元），扣除被告與原告簽立之承攬契約金額2,856,000元（原合約金額2,720,000×1.05=2,856,000
含稅金額），原告共計損失 786,078元整。上開金額與被告得向原告請領之第四次工程款 343,571元互相抵銷後，被告尚應賠償原告442,507元。
㈣、被告雖辯稱：如何於進場施作後，始發現數量嚴重短少情事，如依原約定履行，顯有失公平，依民法第 227條之2第1項規定，被告自得請求追加數量並調整合約金額云云。惟查，本件承攬契約就點焊鋼網部分係約定總價承攬，被告於進場施工前對於數量亦已估算清楚，並無顯失公平之情事：
１、按本件工程之估價單係由被告提出，此觀「原證一」與「被證四」之估價單上方皆記載「得協企業股份有限公司工程估價單」自明，故被告於答辯狀中所載：「被告．．．於完成地下室點焊鋼網工程時，發現『原告於簽約時所提出之工程估價單』所載數量．．」云云，核與事實不符。
２、查原告係將本件工程之設計圖交給被告，經被告歷時一個多月之詳細估算後，始由被告提出其估算之數量與願意承做之價格，並據以作成估價單，此有被告於92年 6月24日當庭承認其依據原告提出的設計圖做出91年 4月18日之估價單等語可證，故原告既已提供設計圖供被告詳細估算，被告對於數量於簽約時應早已依設計圖自行估算清楚，其指稱：伊如何於進場施作完成地下室點焊鋼網工程時始發現實際數量多出比率逾百分之10云云，並非事實，更無被告指稱之於契約成立後有非當時所得預料之情事變更之情形發生；況且雙方就本件工程係約定總價承攬，有關被告施工之成本理應由被告於簽約時自行估算清楚，相關之材料漲跌風險亦應由被告自行負擔，因此本件承攬契約並無顯失公平之情事發生。
３、又查，本件工程之點焊鋼網部分，依設計圖估算之數量應為15,227平方公尺，惟因實際施工時，每片點焊鋼網於交接處須重疊，故而有某一比例之耗損，且耗損比例之多寡亦因承攬者施工技巧之優劣而不盡相同，故而被告於本案一再指稱：現場實際施工之數量如何多於原契約約定之數量云云，即係指上述之每片點焊鋼網於交接處重疊部分所多出之數量。按被告最初根據設計圖所估算出含耗損之數量為20,420平方公尺，並據而提出91年 4月18日之工程估價單（即被證四 ）
惟因工資係按點焊鋼網之面積計算（即工程估價單之（二 ）
「點焊鋼網部分」第7項，以每平方公尺 30元計算），原告認為若將耗損計算在數量，將不合理地增加工資費用，因而要求按設計圖之數量簽約，而將被告要求之25 %之耗損以提高單價之方式處理，此觀被告所提出之「被證四」，即91年4 月18日之工程估價單上，經雙方磋商後，在「數量」乙欄，於被告所計算之數量旁邊，均另寫上未含耗損之數量，而於「單價」乙欄，則相對地提高各項單價即可得證。而雙方於 4月18日當天對於數量協商出處理原則後，即約定由被告重新製作估價單。被告雖指稱：兩造如何於4 月18日幾經磋商而同意暫依原告所估算之數量云云，惟查，如依被告之說詞，協商之結果應僅數量有所變更，單價部分理應維持原來之價格始符合被告說法，惟由 4月18日協商之結果，單價部分亦均提高等情來看，雙方當時確係以數量減少，單價提高之方式來處理「耗損」之問題。
４、查被告同意上述處理方式後，雙方乃就點焊鋼網部分提高單價，計算總價應為 2,510,384元整，然經雙方協商後被告折讓為總價240萬元，並於同年5月1 日由被告代表徐讚宗與原告代表林榮華簽訂「工程估價單」（見原證七），被告指稱該估價單下方所載「大勤林榮華」等字樣係如何事後遭人補記云云，並非事實。且查，徐讚宗並非被告公司之業務員，而係擔任總經理乙職，亦為實際之負責人，而本件工程係由原告與大勤建設公司共同向業主聯合承攬，故5月1日當天原告授權大勤建設公司之林榮華代表與被告之總經理徐讚宗洽談合約相關事宜並簽約，其合法性並無任何疑問，又5月1日當天兩造所簽署者雖名為「工程估價單」，惟實則雙方對於工程項目與報酬均已達合意而應已承立承攬契約，殆無庸疑。
５、惟嗣後被告卻以原告如何未付訂金、如何未簽正式契約為由不願進場施作，原告因趕工在即，不得不應其所請，此時被告又要求再提高單價，原告迫於無奈只得委曲求全地同意，雙方乃又再於同年7 月11日簽訂「工程估價單」（見「原證一」），提高單價後計算點焊鋼網部分之總價為 272萬元，並由原告支付訂金300,000 元。查工期緊迫乃原告的事，原告若未能依與業主之約定如期完工，將來因而受罰、受損害者乃原告，與被告根本無關，若依被告所言：伊如何明知數量差異甚大，且5月1日所簽之工程估價單並非兩造同意簽署之契約云云，則被告是否要簽約，考量點應係己身之利益如何，豈有因考量原告之工期緊迫而同意暫以原告所估算之數量為依據？此番說詞實不合常理。況查，系爭 7月11日之工程估價單右下角雖記載「以上估價單為合約之一部分」，惟此係原告因恐被告重施故計而特別予以註明，用意係在表示系爭估價單亦具合約性質，以防被告於簽訂正式契約前又反悔，故雖然事後被告不願在原告已準備好之正式契約上簽名，惟被告既於簽訂「工程估價單」後已進場施作，且該「工程估價單」亦已特別註明估價單為合約之一部分，足證兩造間確實已成立承攬契約無訛。查被告雖稱：工程估價單右下角所載「以上估價單為合約之一部分」，乃雙方同意俟正確估算後，按實際數量追加之再簽訂正式合約書而特別註記云云，然如雙方當時真有意嗣後再行估算數量，被告為保障自己之權益，理應詳實記載諸如：「本估價單之數量為暫定，待雙方另行估算確定後再行簽約」或「實際數量以正式合約為準」等含義之字樣，而非表明估價單即為合約之一部分，故被告之此番辯詞殊不可採。況且，被告所提出之不論 4月18 日或5月1日或7月11日之「工程估價單」，其上「備註欄」均記載「含25 %耗損」，亦適足證明兩造當初合意之數量確實包括前述多出之「耗損」部分。
６、又查，兩造於91年7 月11日簽訂工程估價單後，被告係在同年8月30日始開始進場施作。其間尚有長達近2個月之時間，如雙方於7 月11日當天協商之結果，真有另行估算數量之合意，相隔如此長之時間，何以雙方未再就數量有所協議？被告又為何直接進場施作？在在足證被告所稱之：7 月11日之數量僅為暫定而兩造如何合意再為正確核算並按實際數量追加乙節並非事實。故本件工程於一開始時，被告即根據設計圖估算出包含耗損之數量為20,420平方公尺，其嗣後於91年5月1日、7 月11日兩次簽訂估價單時對於數量15,227平方公尺均無異議，足證上開數量確為被告肯認無誤，而該「工程估價單」上之備註欄亦均載明「含25 %耗損」，在在可證本件工程並無數量上之錯估情形，被告所稱如何於事後始發現場數量多出逾百分之十而顯失公平乙節，實不足採。
７、又查，被告所稱：兩造如何已達成口頭協議，原告同意就該地下室部分追加 150,000元，但事後原告未依約履行云云，並非事實。蓋查，被告一再以其如何不敷成本為由拖延施工，原告則堅持雙方已約定總價承攬而應依約履行，惟為求工程順利進行，故亦讓步表示若被告有意承作「防火漆」工作，原告願在防火漆部分多付 150,000元，惟嗣後該工作因被告無意承作而作罷，故被告所稱原告如何同意就地下室部分追加150,000元乙節，並非事實。
８、綜上所述，被告所稱：雙方如何對數量估算差異甚夥，又如何因考量工期緊迫同意暫以原告所估算之數量為據簽訂草約，並同意俟正確核算後再按實際數量追加並右簽訂正式合約書，故而如何於草約右下角記載「以上估價單為合約之一部分」等語，並非事實。蓋查，本件兩造於簽訂「工程估價單」後，原告惟恐被告再如前次五月一日簽訂估價單一樣，又於簽訂正式契約前反悔，故而特意於草約右下角記載「以上估價單為合約之一部分」等語，以便聲明該估價單即為契約之一部分，不容被告片面反悔，該等字句之記載根本與數量無關。惟待原告準備好正式之契約後，被告卻因經常拖延施工，懼怕契約內之各項罰則而不願簽約，然雙方既所簽立之「工程估價單」，對於工作項目、承攬報酬等既均已明確約定，被告亦已依該估價單進場施作並估驗請款，即便未再簽訂正式契約，然亦不影響本件已成立之承攬契約。
㈤、查被告承攬本件工程，應按設計圖施工，而依設計圖所估算之數量，如前所述應為15,227平方公尺，而耗損部分雙方係以提高單價之方式處理亦如前述，故而被告於簽訂估價單時對於數量部分並無異議。查建築師所編製之「 工程預算書」
與「單價分析表」（原證八），其中C3「樓版點焊鋼絲網 (含一樓中庭廣場地坪)」之數量為12,546 平方公尺、C4「牆面點焊鋼絲網」之數量為10,046平方公尺，合計雖為22,592平方公尺，高於本件兩造約定之數量，然查，建築師所出具之「工程預算書」並不正確，此觀預算書第二頁記載該工程之C3「樓版點焊鋼絲網 (含一樓中庭廣場地坪)」與 C4「牆面點焊鋼絲網」之材料為均為番號10號之「10公分乘以10公分」之點焊鋼絲網，惟實際之設計圖上所用之點焊鋼網並非上開番號、面積之材料，而係 9號與12號之面積「10公分乘以10公分」、「15公分乘以15公分」、「20公分乘以20公分」等不等面積之材料，而實際施工時即依設計圖上之規格施工，足見該預算書並不正確，應以設計圖所載為準；況且，雙方約定之數量依「工程估價單」所載，實已包括25 %之耗損在內，僅係雙方將耗損部分以提高單價方式處理，而非直接增加在數量上。又依工程預算書所載，上開兩項工作，原告承包之價格合計僅有 2,372,160元，然原告卻係以 2,720, 000 元發包予被告，其單價、總價均遠逾於建築師之預算書，被告卻一再以不敷成本為藉口而拒絕進場施作，實不合理。
㈥、且查，本件經送台灣省建築師宜蘭辦事處鑑定結果，該報告就所詢事項，說明：「（ 依業界計價方式以何者為適當？）
業者計算應包括損耗」、「（其估價是否係以提高單價之方式為之？）在總價發包的精神下，估價標單數量若不包括損耗，而採用淨面積之數量，則投標者應以提高單價方式投標」等語，足證本件工程於總價發包之情形下，將數量以淨面積計算，而將耗損部分以提高單價之方式處理，確為業界慣行採用之方式：
１、按台灣省建築師公會宜蘭辦事處就本案鑑定，函中所詢事項，其中說明三前段即：「請說明此項工程之耗損一般約以若干為合理？」乙項，鑑定報告第五頁雖覆稱：「鋼筋加工中難免有裁剪或其他原因，導致損失，其損失比例為實需鋼筋數量（含入樑及錨定）材料之2%~5%,其中又以材料裁斷面積小者較少，反之裁斷面積大者較多，一般常用損失比率為3%」云云。惟查，本件估價單所指之「耗損」乃指：「點焊鋼網搭接、入樑及錨定」部分，與鑑定報告中所稱之「耗損 」
，即指：「鋼筋加工中因裁剪或其他原因所致之損失」，係屬兩回事；況查，被告就本件點焊鋼網工程係向元山五金工業股份有限公司（下稱元山公司）購買材料，同時委請元山公司為其繪製鋪設圖，故元山公司所售與被告之材料係按其繪製之鋪設圖裁切好尺寸之點焊鋼網，因此被告並無須於點焊鋼網上另行加工，自無可能發生所謂於加工中因裁剪或其他原因所致之「耗損」，雙方更不可能於估價單上約定此種定義之「耗損」比例，因此鑑定報告中有關「耗損」比例之說明，應係對於鈞院所詢事項有所誤解；因此「附件十」之「鑑定結果對照表」中，「Ａ」為不含入樑、錨定等之淨面積數量，「Ｂ」則為含入樑、錨定等之數量，至於「Ｃ」部分，如前所述，本件並無因加工所致之裁剪或其他原因之損失之問題，故此數量與本件事實不符，此合先敘明。
２、查本件工程相關之91年4月18日、同年5月1日、同年7月11日等三紙工程估價單均係由被告提出（見被證四、原證七、原證一），其中91年4 月18日之工程估價單，其上數量為被告依設計圖所自行估算之20,420㎡，此有被告自承：「九十一年四月十八日我們只是依據原告提出的設計圖做出估價單 」
等語可稽（見92年6 月24日言詞辯論筆錄）。惟因工資係按點焊鋼網之數量計算，原告為避免工資虛增而有不當支出成本之虞，因此要求以設計圖之淨面積計算數量，而將耗損以提高單價之方式處理，經被告同意後乃再提出同年5月1日之工程估價單，數量為淨面積15,227㎡，單價則依協議予以提高，嗣後因被告以原告如何未付訂金、如何未簽正式契約為由而不願進場施作，原告不得不應其要求，於數量不變之情況下，再度提高單價而另簽訂91年7 月11日之工程估價單。然查上開3 紙工程估價單，其上於「點焊鋼網部分」之第七項，皆清楚記載該數量為「點焊鋼網舖設含材料耗損」，並於「備註欄」內明載：「含25 %耗損」，在在均足證明雙方就本件工程係於總價承攬下將耗損部分以提高單價之方式處理。
３、查被告雖否認當時是以提高單價之方式處理耗損，然而工程估價單上明白記載「含25 %耗損」，耗損若未加計在單價內，即應計算在數量中。經查，被告所提出之三紙工程估價單，其上之數量由20,420㎡減為15,227㎡，15,227㎡為原告依工程估價單前，原告曾交付設計圖供其計算數量，因此被告對於依設計圖所計算之淨面積數量應相當清楚，始能於91年4月18日之估價單中提出「含25%耗損」之數量為20,420㎡此一數據，因此被告實無可能認為該15,227㎡之數量已包含25% 耗損數量在內，故15,227㎡既為設計圖之淨面積而不含耗損，被告又否認雙方以提高單價之方式處理耗損，則試問：被告所提出之工程估價單所載之「含25 %耗損」究係何指？被告之說詞顯然有違估價單之記載，亦無法自圓其說。
４、況且，依原告與業主財團法人天主教會之工程預算書之記載（原證八），本件工程之點焊鋼網，樓版預算為1,317,33 0元，牆面預算為1,054,830元，合計共2,372,160元，然被告就點焊鋼網部分向原告總價承攬之金額則為 2,720,000元，尚且逾於原告與業主之約定。蓋工程預算書上之數量雖因包含耗損之數量而多於兩造簽訂之工程估價單上之數量，惟因兩造間係以提高單價之方式處理耗損，故本件總價部分甚至高於原告與業主間之工程預算，由此足證兩造間確實有將耗損部分計算於單價中。
５、查本件兩造係約定總價承攬，於簽訂工程估價單時又已約定將搭接、入樑及錨定等耗損部分以提高單價之方式處理，被告於訂約時對於點焊鋼網之數量自無誤認之情事，其經原告催告後仍拒不進場施作，本件解除契約自屬可歸責於被告。㈦、查原告於解除與被告之承攬契約後，即自行購買所需之材料及點工進場施作以完成被告未完成之工程項目，總計為此共支出1,971,680元，茲分項臚陳如下：
１、原告向「元山五金工業股份有限公司」購買「銲接鋼絲網」（原證九），並陸續付款合計785,127元（原證十）。
２、被告於解除契約前，因工程局部諸如牆面等處所施作之點焊鋼網難度較高，故而向原告要求局部以四號鋼筋代替，原告於徵得建築師之同意後亦同意被告於部分工程以四號鋼筋取代點焊鋼網，故解除契約後，原告即向原來之鋼筋供應廠商「羅東鋼鐵股份有限公司」購買鋼筋（原證十一），並陸續付款共計529,878元整（原證十二）。
３、原告向「長橋企業社」與「勤富企業社」僱工綁紮鋼網與牆面鋼筋（原證十三），並陸續付款共計 506,415元（見證物十四）。
４、原告向「振益企業社」僱工綁紮鋼網與牆面鋼筋（見原證十五），並陸續付款共計57,750元整（原證十六）。
５、原告向「建泰氧氣行」購買乙炔供僱請之工人施工之用，並付款計13,230元（見卷附之付款支票）。
６、原告向「奇聯企業社」租借吊車供工人施工，並付款計50,400 元（原證十七）。
７、原告僱請「尚暘企業社」拆除鷹架，並付款計16,800元（原證十八）。
８、原告支出鐵線、供應僱工便當等費用，計12,080元。
㈧、按「債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害」、「 解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求 」，民法第231條、第260條定有明文；又民法第 503條：「因可歸責於承攬人之事由，遲延工作，顯可預見其不能於限期完成而其遲延可為工作完成後解除契約之原因者，定作人得依前條第二項之規定解除契約，並得請求損害賠償」、第502條第2項：「前項情形，如以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約，並得請求賠償因不履行而生之損害」。經查，本件工程係屬總價承攬，且兩造於簽訂工程估價單前對於數量即已計算清償，並就耗損部分之數量以提高單價方式處理，此由上開工程估價單之備註欄明確記載：「含25 %耗損」即可得證，故被告事後再以數量為藉口拒絕進場施作，乃屬可歸責於被告；又原告就系爭工程與業主約定有完工期限，被告所承攬之點焊鋼網乃屬基礎工程，若被告未進場施作，原告之後續工程即因此無法進行，故被告明知其就本件工程須持續進場施作，此觀被告於本件中亦一再陳稱：如何因原告工期急迫而暫以原告估算之數量簽訂云云，可知期限乃屬本件承攬契約之重要要素，因此被告既明示拒絕進場施作，且經原告定期催告乃未履行，其遲延工作顯可預見不能於限期內完成乃屬明確，故原告自得依前開規定，於解除契約後請求被告賠償損害。
㈨、退萬步言之，姑不論原告請求被告賠償損害有無理由，惟被告既於簽約時先行向原告收取訂金 300,000元（ 見原證一）
，並約定隨工程進度抵扣，則第1期至第4期請款時，就前開被告收取之訂金300,000元，共計抵扣160,274元（見原證五），所餘之 139,726元，於系爭承攬契約解除後，被告即屬不當得利，亦應返還予原告。
㈩、爰起訴聲明請求判決：①確認兩造間就系爭 343,571元之工程款債權不存在。②被告應將系爭支票返還原告。③被告應給付原告 442,536元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按法定利率計算之利息。
二、被告答辯意旨：
㈠、兩造於民國（下同）91年7 月11日簽訂工程草約（見原證一），約定由被告次承攬原告之「宜蘭天主教會利澤簡教堂及教友活動中心新建工程」之鋼構、點焊鋼網、圍籬、鷹架工程，其前3項工程之約定報酬（未含營業稅5 %）依序為800,000元、2,720,000元及65,520元；鷹架工程部分依實際數量計價；其付款辦法為每月估驗1次，由原告簽發1個月期票給付之。簽約後，被告依約於同年 8月30日開始進場施作，於完成地下室點焊鋼工程時，發現原告於簽約時所提出之工程估價單所載數量，較被告實際施作數量短少甚多，其比率遠逾百分之10，且該項材料漲價逾百分之35以上。經原告向被告反應（見被證一），兩造本已達成口頭協議，原告同意就該地下室部分追加 150,000元，但事後原告未依約履行。迭經被告催促原告派員協商解決，仍遭任置不理。嗣被告以92年 1月14日得（九二）協字第001號函通知原告於文到7日內派員協商解決，否則將行使民法第264條第1項前段之同時履行抗辯權（見原證二）。詎原告委任律師以92年 1月21日（九二）高林字第 01211號函通知被告終止上開合約（見原證四），復以92年1月30日九二高林字第01301號函請求被告返還原告前為支付工程款而交付之訴外人林陳淑嬌所簽發，以華泰商業銀行儲蓄部（現改名華泰商業銀行迪化街分行）為付款人，92年2月10日期面額343,571元之支票即系爭支票，並要求被告於函到 2日內拆除鷹架等（見原證六），復向台灣士林地方法院聲請假處分裁定及執行，禁止被告提示上開支票（見被證二、三），再提起本件訴訟。
㈡、按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，民法第227條之2第 1項定有明文。本件兩造於簽訂上開草約前，雙方對於點焊鋼網部分之估算數量差異甚夥（見被證四），但因考量工期緊迫，同意暫以原告所估算數量為據而簽訂草約，並同意俟正確核算後，按實際數量追加之，並另簽訂正式合約書，此觀該草約右下角所載「以上估價單為合約之一部分」之特別註記，即甚瞭然。嗣被告進場施作時，發現該估價單所載數量與實際施作者短少甚夥，即請求原告增加數量，調整合約金額，並簽訂正式合約書。乃原告任置不理，復遲不簽訂正式合約書。是被告係依兩造間之協議，而提出上開調整合約數量及金額之請求，殆無疑義。故原告主張：被告所承攬之工程，除鷹架部分以實做實算計價外，其餘工作項目，雙方約定以總價承包，自不容事後以數量有誤為由，而片面毀約云云，自非事實。又被告係於進場施作後，始發現前述數量嚴重短少情事，此非兩造於簽訂上開草約當時所得預料者，如兩造依原約定履行，顯有失公平，依右規定，被告自得請求追加數量並調整合約金額。
㈢、次按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，民法第264條第1項前段定有明文。本件被告依約進場施作，迄92年1月6日止，點焊鋼網部分已完成至3樓結構體，其金額合計2,369,362元（未稅），已領金額合計1,348,422元（含稅則為1,415,843元），被告應給付尚未給付之金額為 1,020,940元（未稅）。迭經催索，均置不理。原告未依約給付被告工程款，復拒絕協商解決前述追加數量調整合約金額事宜，被告自得依右規定，於原告履行上開義務之前，拒絕進場繼續施作，爰於92年 1月14日以得（九二）協字第 001號函通知原告，表明行使同時履行抗辯權之意旨（見原證二），自屬正當合法權利之行使。又原告為給付被告工程款，曾交付系爭支票，竟向台灣士林地方法院民事執行處聲請假處分之執行，禁止被告向付款人為付款之提示（見被證三），殊屬可議。故原告主張：被告進場施作後，屢以不敷成本，數量有誤等藉口，拒絕進場施工，伊已委請律師於92年1月14日以（九二）高林字第01141號函催告被告進場施作，被告未在期限內進場施作，故復於同年月21日日通知解除兩造間之承攬契約云云，自非合法。
㈣、本件被告因右述正當事由，行使同時履行抗辯權，自92年 1月14日起拒絕繼續進場施作，而原告於同年月21日通知被告，片面終止系爭合約，自屬民法第 511條前段所定之任意終止，被告自得就系爭合約終止前已施作部分，請求原告辦理結算，並給付該部分之承攬報酬。故原告主張：被告於系爭契約解除後，應賠償其重新發包之損害 771,328元，原告爰就上開支票金額主張抵銷之，經抵銷後，該 343,571元工程債權已不存在，被告不得提示該支票而應返還原告，尚另應給付原告442,507元云云，即非可採。
㈤、兩造就點焊鋼網部分所簽訂之承攬草約，其數量係依原告估算之數量：本件兩造於91年 7月11日簽訂系爭工程草約之前，被告曾就原告所提點焊鋼網設計圖部分加以估算，認為其數量應為20,420平方公尺，而於91年 4月18日即曾向原告提出工程估價單，而非原告所估算之15,227平方公尺。幾經磋商，兩造同意暫依原告所估算之數量，由被告於同年5月1日向原告提出工程估價單。嗣因原告就系爭工程之鷹架發包問題，及雙方對於點焊鋼網部分之估算數量差異甚夥，而遲未進一步聯繫。迨同年 7月初，因工期緊迫，雙方同意暫以原告所估算數量為依據，而於同年月11日先行簽訂系爭草約，並同意俟正確核算後，按實際數量追加之，再簽訂正式合約書，已如前述。又被告於同年5月1日向原告提出者，僅係工程估價單（見原證七），該估價單僅左下角有被告之業務員「徐讚宗」之簽名，表示係其所提出者，並無原告之簽章（至於該估價單下方所載「大勤」「林榮華」諸字，於被告提出當時，並無該記載，而係事後遭人補記者，且核亦非原告之代理人），足見該估價單並非兩造所同意並經簽署之契約，殆無疑義。故原告主張被告於91年5月1日所提「工程估價單」，為經兩造簽訂者，被告事後反悔，始再於同年 7月11日另簽訂契約云云，自非可採。
㈥、兩造簽訂上開草約後，原告遲未與被告簽訂正式承攬契約，但被告仍於同年 8月30日開始進場施作。迨被告完成地下室點焊鋼網工程時，發現簽約時原告所估算之數量，較被告實際施作數量短少甚多，其比率遠逾百分之10，且該項材料之價格，與簽訂草約當時比較，已漲價逾百分之35以上。經原告向被告反應（見被證一），兩造本已達成口頭協議，原告同意就該地下室部分追加 150,000元，但原告事後並未依約履行。迭經被告催促原告派員協商解決，均遭置不理。故原告主張：伊讓步表示如被告願承做「防火漆」工作時，原告願在防火漆部分多付 150,000元，嗣因被告未承做而作罷云云，並非事實。
㈦、系爭點焊鋼網部分之數量，依原設計建築師所提出之工程預算書第1頁所載，C3【樓版點焊鋼絲網（含1樓中庭廣場地坪）】部分為12,546平方公尺，C4【牆面點焊鋼絲網】部分為10,046平方公尺，二者合計為 22,592平方公尺（見原證七）
。可見被告於91年 4月18日向原告提出之工程估價單（見被證四），就點焊鋼絲網部分之估算數量20,420平方公尺並無溢估情事，而原告所估算之15,227平方公尺，顯與實際數量相去甚夥。是被告進場施作後，始發現該系爭草約之估價單所載數量，與被告實際施作者短少甚夥，殆無疑義。故原告主張：被告所承攬之工程，除鷹架部分以實做實算計價外，其餘工作項目，雙方約定以總價承包，自不容事後以數量有誤為由，而片面毀約云云，自非事實。
㈧、本件經鈞院囑託臺灣省建築師公會宜蘭辦事處鑑定，經該辦事處指派林順男、鄭棟樑、湯皖平3位建築師，於93年1月14日會同兩造之代表初勘，於同年五月十四日會勘，並由該 3位建築師鑑定。鑑定人於鑑定時，並計算鑑定標的物之牆面及樓版面「點焊鋼網」數量，均以原設計建築師提供之施工圖說及會勘結果為鑑定依據。其鑑定結果為：淨面積合計16,262.75平方公尺；淨面積加穿入樑柱牆版合計21,608.85平方公尺；淨面積加穿入樑柱牆版加損耗合計 22,592.00平方公尺，有鑑定結果對照表可稽（見被證五），均遠超過原告所估算之15,227平方公尺。又就法院去函之說明二所詢：
１、其中「點焊鋼網」工程部份之數量為若干平方公尺？附件二及附件三工程估價單、附件四工程預算書之估算結果何者較正確？該辦事處函復稱：⑴「點焊鋼網」之數量應為22280.48㎡。⑵以附件四（設計建築師）之預算書數量較正確（詳如鑑定結果對照表）。
２、參酌原告提供之附件五工程計算單，依設計圖以施工範圍之淨面積（不包括點焊鋼網搭接、入樑及錨定）計算，並請說明依此方式計算，與前項貴處計算方式及結果有何不同？依業界計價方式以何者為適當？該辦事處函復稱：⑴原告提供之附件五工程計算單之淨面積與本處計算之淨面積結果相接近。⑵但業者計算應包括損耗，本處計算之數量（包含損耗）應為22280. 48㎡。
３、此項工程之耗損一般約以若干為合理？其估價是否係以提高單價之方式為之？該辦事處函復稱：⑴鋼筋加工中難免有裁剪或其他原因，導致損失，其損失比率為實需鋼筋數量（含入樑及錨定）材料之2~5%。其中又以材料裁斷面積小者較少，反之裁斷面積大者較多，一般常用損失比率為3%。⑵在總價發包的精神下，估價標單數量若不包含損耗，而採用淨面積之數量，則投標者應以提高單價方式投標。
以上有該辦事處鑑定報告書足憑。可見被告於91年 4月18日向原告提出之工程估價單（見被證四），所載有關點焊鋼絲網部分之估算數量20,420平方公尺，並無溢估情事，而原告所估算之15,227平方公尺，顯與實際數量相去甚夥。故原告主張：系爭工程之原設計建築師出具之工程預算書，關於C3【樓版點焊鋼絲網（含1樓中庭廣場地坪）】之數量 12,546平方公尺，C4【牆面點焊鋼絲網】之數量10,046平方公尺，二者合計22,592平方公尺為不正確，應以設計圖所載為準云云，即非可信。從而系爭點焊鋼絲網工程之實際數量，原設計建築師與被告所估算者，俱無偏高情事。
㈨、證人乙○○等之證詞，不得資為原告自行僱工完成系爭點鋼網工程之證據：
１、點鋼網製造部分：證人即原告之現場監工乙○○於94年 2月23日言詞辯論時證稱：我們依建築師之設計圖面及所定之規範施工，有部分點銲鋼網因施作困難而改以鋼筋施作，向羅東鋼鐵公司買鋼筋等語。為明瞭點銲鋼網部分之數量，自有命原告提出其與元山公司、羅東鋼鐵公司就系爭工程之訂貨明細及該二公司之出貨明細等資料，俾供核對之必要。
2、點鋼網施作部分：證人即勤富企業社負責人甲○○於94年 2月 23 日言詞辯論時先證稱：我是系爭工程進行到末期時，才經原告工地主任找去幫忙施作綁紮鋼網的工程，之前是那個公司施作我不清楚，酬勞是以工計算。有開發票，是以我們企業社的名義開立。沒有訂立書面契約，因為我只是去就系爭工程收拾後面未做完的部分，我是派遣工人去施作，由現場工人與原告工地主任確認施作數量，直接由工地主任付給工資，再由原告方面告訴我施作數量及金額為多少，我再開發票給原告。原告再給我 5％的營業稅，沒有另外製作工資印領清冊云云。嗣經鈞院提示原證十三之契約書後，則改稱：因本件工程是他人透過我女兒找到我去幫忙，當時是我金外加，也就是工資並不包括稅金，而原告方面要訂立契約，才會有這契約云云。證人甲○○就其與原告間是否簽訂書面契約乙情，前後證述不一，已啟人疑竇。矧其就工資是否報稅，請款時有無附工資表，有無給工人扣繳憑單等情，亦均支吾其詞，是其證述，委無足信。
３、證人即原告之現場監工乙○○於同上期日證稱：就系爭工程我是負責執行部分，包括本件現場施工及部分廠商簽約，而與被告簽約部分，在本件訴訟所提出來的估價單，都未經我介入，而是在後來要與被告方面作完整約定並簽約時，是由我與被告方面的徐讚宗接觸，並請他們來與我們簽約，但他們一直沒來，表示數量有問題，不願來簽云云，依上說明，顯與事實不符，自無可採。
㈩、爰為答辯聲明：請求駁回原告之訴。
三、法院之判斷：
甲、程序部分：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。民事訴訟法第247條第1項定有明文。本件兩造間就被告對原告是否就系爭工程有 343,571元之債權，既有爭執，則原告訴之聲明第 1項請求為確認判決，即屬合法，先此敘明。
乙、實體部分：
㈠、本件兩造不爭執之事實，為被告承包原告之「宜蘭天主教會及教友活動中心新建工程」中之鋼構、點焊鋼網及安全圍籬、鷹架等工程即系爭工程，而於兩造商議價格期間，被告曾先後提出 91年 4月18日（被證四）、同年5月1日（原證七）
及同年7月11日（原證一）等3紙工程估價單，其中91年 7月11 日估價單並經兩造簽認，被告並於同年8月30日進場施作。然嗣後因被告認工程施作數量有爭議，而以92年 1月14日得（九十二）協字第 001號函（原證二）致函原告，以行使同時履行抗辯為由，拒絕繼續進場施作，原告則主張被告有工程遲延之債務不履行情形，先以高林國際商務法律事務所92 年1月14日（九二）高林字第 01141號律師函催告被告進場施作，再於同年月21日以高林字第 01211號律師函以被告經催告仍未進場施工為由，對被告為解除系爭承攬契約之意思表示（原證三、四）。而原告為給付原被告所得請領之第4 期款，曾交付訴外人所開立之系爭支票，然因兩造本件糾紛，而經原告向臺灣士林地方法院聲請假處分裁定及執行，禁止被告兌領票款。上開事實並各有估價單3紙、被告函1件、律師函及掛號郵件受領回執各 2件、臺灣士林地方法院92年2月6日士院儀92執全強字第162號執行命令1件為證，自足認定為真實。
㈡、本件首應認定之爭點，為兩造於91年 7月11日所簽認之估價單，是否即為兩造就系爭工程所約定之契約內容，或僅為草約，就系爭點焊鋼網工程部分須俟計算確定後再於正式簽約時為約定調整。查於該估價單右下角，書有「以上估價單為合約之一部」文字，為兩造所不爭執，然並無任何就估價單內容為保留予日後正式簽約時調整確定之記載，自應認兩造於簽署該估價單時，已同意以估價單所示之工程項目、數量及金額等為兩造系爭工程承攬契約之內容。是以被告抗辯該工程估價單僅係草約，待日後確定點焊鋼網部分之數量再行調整簽訂正式契約云云，即非可採。
㈢、被告另抗辯其進場施作，於完成地下室點焊鋼網工程時，發現工程估價單所載數量較被告實際施作之數量短少甚多，且該項材料漲價至百分之35以上，故本件應有情事變更原則之適用，查：
１、按民法第 227條之2第1項固規定：「契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。」，惟此所謂情事變更，非當時所得預料，依原有效果顯失公平者，係指訂約後情事劇變，非契約成立當時所得預料，依一般觀念，認為如依其原有效果顯然有失公平者而言（最高法院93年度台上字第1277號判決意旨參照）。經查，本件原告將系爭工程交由被告承攬之過程中，原告曾提出設計圖予被告，方經被告提出最早之91年 4月18日工程估價單，為被告所自認，其後復經被告調整估價，始由兩造簽立91年 7月11日之工程估價單，其間歷時約有 3個月期間。而系爭點焊鋼網工程部分，因被告本即應依建築設計圖計算施作，是以就系爭點焊鋼網工程之數量，於被告提出工程估價單時即無不可預料之情事，顯非有於契約成立後始因情事變更而顯失公平之情形。至於被告抗辯此部分材料於簽訂91年 7月11日之工程估價單後，有漲價百分之35以上情形云云，然未提出任何證據以實其說，亦難以此認本件有情事變更原則之適用。是被告此一抗辯，亦不可採。
２、再者，就兩造所簽認之91年 7月11日估價單，其於點焊鋼網工程部分之數量合計估為15,227平方公尺，是否確如被告所抗辯顯與實際施作之數量短少甚多之爭點部分，經本院將本件工程之原設計圖、91年7月11日及同年4月18日工程估價單、建築師所出具之工程預算書（原證八）及原告依設計圖所計算之工程計算單 ( 原證十)，送請臺灣省建築師公會宜蘭縣辦事處鑑定，並經該處會同兩造人員至現場實地會勘後，以93年6月23日九三台建師宜鑑字第084號函覆鑑定結果：
⑴、就系爭點焊鋼網工程部分之數量為若干平方公尺，及91年 7月11日、91年 4月18日工程估價單、建築師所出具之工程預算書何者較為正確部分，認：①「點焊鋼網」之數量應為22280.48㎡。②以附件四（即原證八設計建築師出具之工程預算書）之預算書數量較正確。
⑵、參酌原告提供之附件五（即原證十）工程計算單，依設計圖以施工範圍之淨面積（不包括點焊鋼網搭接、入樑及錨定 ）
計算點焊鋼網數量，及依此方式計算，與該處計算方式及結果有何不同，及依業界計價方式以何者為適當等節，認：⑴原告提供之附件五工程計算單之淨面積與該處計算之淨面積結果相接近。⑵但業者計算應包括損耗，本處計算之數量（包含損耗）應為22280.48㎡。
⑶、就系爭點焊鋼網工程之耗損一般約以若干為合理，及其估價是否係以提高單價之方式為之等節，認：①鋼筋加工中難免有裁剪或其他原因，導致損失，其損失比率為實需鋼筋數量（含入樑及錨定）材料之2~5%。其中又以材料裁斷面積小者較少，反之裁斷面積大者較多，一般常用損失比率為3%。②在總價發包的精神下，估價標單數量若不包含損耗，而採用淨面積之數量，則投標者應以提高單價方式投標。
⑷、是以依上開鑑定結果，本件系爭點焊鋼網工程之數量，如含施工損耗應為 22,280.48平方公尺，此與建築師提出之原證八工程預算書所載合計22,592平方公尺相近；如以淨面積計算，則與原證十工程計算單所載之 15,227.02平方公尺相近。而查，系爭點焊鋼網工程部分，兩造係約定以總價承攬方式承作，而依兩造簽認之91年 7月11日工程估價單之約定，系爭點焊鋼網工程之數量載「點焊鋼網舖設含材料耗損」為15,227平方公尺，並載明「含25 %耗損」，顯然兩造於簽約時，即已計算出系爭點焊鋼網工程之淨面積應為15,227平方公尺（此與鑑定報告結果相近，已如前述），並載明於估價單，而此數量並未顯示耗損數量，則依上開鑑定報告之意旨，於總價發包之精神下，即應以提高單價之方式估算價額。另佐以被告91年 4月18日工程估價單，就系爭點焊鋼網工程被告所估之數量總計為20,420平方公尺，較兩造簽認之91年7月11日工程估價單之約定 15,227平方公尺為多，然各項單價後者均較前者為高。而此項結果，與原告所主張兩造於協商後，同意以提高單價、數量包含耗損等情相符，自應認原告之主張為真實。是以被告所為於訂約後承作系爭工程期間始發現系爭點焊鋼網工程數量與實際施作數量短少甚多之抗辯，不足採信。
㈣、被告復抗辯以：其依約進場施作，迄92年1月6日止，點焊鋼網部分已完成至3樓結構體，其金額合計2,369,362元（未稅），已領金額合計1,348,422元（含稅則為1,415,843元），原告應給付尚未給付之金額為 1,020,940元（未稅），迭經催索原告均不置理，故為同時履行抗辯拒絕繼續進場施作，其並無違約；原告就此則主張被告依工程進度得請領之 4期工程款，除為給付第 4期工程款之支票即系爭支票外均經被告領取，且並未同意補償被告 150,000元工程款等語。查被告就此部分之抗辯，係以原證二即被告92年 1月14日得（九十二）協字第 001號函及被證一91年10月17日得（九十一 ）
協字第003號函為其佐證，而查該2函件之內容均未提及原告有積欠被告工程款之情形，僅略稱於依約進場施作地下室工程時，發現簽約時之工程估價單所載數量與實際進場施作數量相差至鉅，短少甚多，要求原告派員協商解決，及應依兩造91年10月間所達成之協議追加補償被告 150,000元等語。然原告即已否認曾有同意追加補償被告工程款之協議，被告復未就此有利於已之事實提出其他證據以為證明，是被告此部分抗辯，亦不可採。
㈤、按「債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害」、「 解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求 」，民法第231條、第260條定有明文；另按「前項情形，如以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約，並得請求賠償因不履行而生之損害。」、「因可歸責於承攬人之事由，遲延工作，顯可預見其不能於限期完成而其遲延可為工作完成後解除契約之原因者，定作人得依前條第二項之規定解除契約，並得請求損害賠償」，亦為民法第 502條第2項及503條所明定。查於營造業界，定作人與承攬人間就工程完成期間一般均約定應於一定期間內完成，承攬人如有逾期未完成情形，則應依約給付工程款一定比例之違約金或扣除得請領之工程款。查本件「宜蘭利澤簡教堂及教友活動中心新建工程」係原告所承包，而將其中鋼構、點焊鋼網及安全圍籬、鷹架等工程即系爭工程轉包被告施作，原告自應對全部工程之完成負期限責任；且本件被告亦陳稱原告因工期緊迫，而促被告進場施作等語。則被告對原告發函主張行使同時履行抗辯，拒絕繼續施作，非有合法理由，已如前述，則如原告未解除契約交由他人繼續施作，則系爭工程自有可預見不能於期限內完成之情形，且此為可歸責於被告之事由。是以原告依上開法律規定，發函催告被告應於一定期限內進場繼續施作，而因被告仍主張其可行使同時履行抗辯權而未繼續施作系爭工程，原告乃依法發函為解除契約之意思表示，並提起本件訴訟，請求被告賠償因此所受損害，自應認為有理由。而此項原告得請求之損害，應包括被告原應依約施作，而於原告依法解除契約後，將未完成工程轉由他人施作，所支出逾原兩造約定之承攬報酬。茲就原告主張於解約後將被告未依約完成之工程轉由他人施作所給付之金額，審認如下：
１、向元山公司購買「銲接鋼絲網」，合計支付 785,127元部分，有原告提出之原證九買賣契約書及付款簽收簿為證，並經證人即元山公司承辦人員盧清水到院結證屬實。
２、原告於解約前經徵得建築師之同意後，亦同意被告於部分工程以 4號鋼筋取代點焊鋼網，而於解除契約後，原告向原鋼筋供應廠商羅東鋼鐵股份有限公司購買鋼筋，陸續付款合計529,878 元部分，有原告提出與所述相符之原證十一訂購協議書、工程工務聯絡單（建築師同意以 4號鋼筋取代點焊鋼網）及原證十二工程計價申請書及出貨單等為證。
３、向「長橋企業社」與「勤富企業社」僱工綁紮鋼網與牆面鋼筋，陸續付款合計 506,415元部分，有原告提出與所述相符之原證十三工程合約及原證十四收據等為證，並經證人即勤富企業社負責人甲○○到庭結證屬實。
４、原告向「振益企業社」僱工綁紮鋼網與牆面鋼筋，並陸續付款共計57,750元，有原告提出與所述相符之原證十五工程合約及原證十六收據為證。
５、原告向「建泰氧氣行」購買乙炔（供切割鋼材）提供僱請之工人施工之用，並付款計13,230元，有原告提出之支票及簽收單為證，並經證人即「建泰氧氣行」會計人員謝秀麗到庭結證屬實。
６、向「奇聯企業社」租借吊車供工人施工，並付款計50,400元，有原證十七之收據為證。
７、原告僱請「尚暘企業社」拆除鷹架，並付款計16,800元，有原證十八之收據為證。
８、原告支出鐵線、供應僱工便當等費用，計12,080元。
９、以上１至８之支出，除原告提出之書證及上開證人證詞外，尚有證人即原告方面負責系爭工程之員工乙○○到庭作證屬實。被告雖抗辯證人乙○○及甲○○之證詞，然就乙○○所證並未具體指出有何與事實不符之處；而被告雖質疑證人甲○○就是否有與原告簽約部分前後證詞不同，及就是否報稅、是否提供所僱工人扣繳憑單等情無法交待，故抗辯證人甲○○之證詞不可信云云。然查本件應審究者為原告是否確實支出上開款項予所另僱請之廠商之事實，廠商於領得款項是否依法報稅或提供工人扣繳憑單等情，並非本件爭執之事實。況證人甲○○既願到庭具結作證，且一再陳述與兩造並無恩怨，衡情當無甘冒犯偽證罪行而涉及刑責之危險而為虛偽證詞之情事。是被告上開抗辯，亦不足取，應認原告之主張為真實。而就此計算，原告另行購料僱工完成系爭工程之支出，合計為1,971,680元。
㈥、就被告原依約所得向原告請領、及尚未領得之工程款部分，原告主張被告按工程進度向原告原得請 4期款，均經原告以支票支付，合計為1,370,398元（均含營業稅百分之5），前3期均已由被告領取；第4期款 343,571元，即係系爭支票。而就被告於簽約時所收受之 300,000元部分，已依工程進度於1至4期扣抵160,274元，尚餘139,726元。然被告則抗辯已完成至3樓結構體，得請領工程款合計 2,369,362元（未稅）
，已請領之金額合計1,326,777元（含定金300,000元稅前為1,263,597元），尚得領得1,105,765元等語。然查，被告就所領得之款項所為陳述，與原告所主張者相符（詳原告準備（五）狀即卷第217頁以下，及被告更正聲請狀即卷第219頁以下）；況就承攬之工作是否完成、完成之進度、得請領之工程款為若干，本即應由承攬人負舉證之責，然被告就此僅提出其自行製作、未經原告或其他有權代理之人簽認之工程請款單為證，自不足信為真實。是以原告上開主張，應認可採。而原告於解約後另行購料僱工完成系爭工程之支出合計為 1,971,680元，已如前述，則原告完成系爭工程之支出，計有被告於簽約時收取之訂金300,000元及被告停工前3期工程款共1,326,827元，加計解約後支出1,971,680元，合計為3,298,507元，減去被告與原告簽立之承攬契約金額2,856,000元（原合約金額2,720,000×1.05= 2,856,000元，稅後金
額），計其差額為 442,507元，此部分自應認屬原告得向被告請求之損害。而原告已委由律師以92年 1月30日（九二 ）
高林字第 01301號函致被告，除為解除契約之意思表示外，並主張被告對原告所負之返還訂金及損害賠償等債務已逾系爭支票343,571元之金額，而為抵銷抗辯，則系爭支票之343, 571 元債務，自已因原告主張抵銷而不存在。是以原告請求判決確認兩造間就系爭工程之 343,571元工程款債權已不存在，及請求被告應將系爭支票返還原告，即有理由，應予准許，爰判決如主文第1、2項所示。又原告為抵銷抗辯後，尚受有金額98,936元之損害（442,507-343,571=98,936元 ）
，則原告請求被告賠償98,936元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日即92年 6月11日起至清償日止，按法定利率即週年利率百分之 5計算之利息，即有理由，應予准許，爰為判決如主文第3項所示。至於第4期工程款 343,571元，因原告雖以系爭支票為給付，然嗣因兩造本件糾紛，並未經被告兌領，則此部分之工程款自不得認原告已為給付，而將之列入所受損害計算，是原告此部分之請求，為無理由，應予駁回。
四、本判決主文第3項所命給付未逾500,000元，應依民事訴訟法第389條第1項第5款規定依職權宣告得假執行
五、本件事證已臻明確，兩造所為其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。六、結論：原告之訴為一部有理由一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款判決如主文。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　4 　　月　　26　　日臺灣宜蘭地方法院民事庭
法 官 張軒豪
正本與原本無異。
如不服本判決應於判決送達後20日內提出上訴狀（須附繕本）。中　　華　　民　　國　　94　　年　　4 　　月　 28 　　日書記官 廖穎穗