臺灣宜蘭地方法院九十二年度訴字第一八號｜法律人

臺灣宜蘭地方法院民事判決　九十二年度訴字第一八號原　　　告　　丙○○ 被　　　告　　甲○○ 訴訟代理人　　張致祥律師複　代理人　　簡文得律師訴訟代理人　　乙○○ 右當事人間請求債務人異議之訴事件，業於民國九十三年四月八日言詞辯論終結，本院判決如左：主文原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。事實甲、原告方面：一、聲明：台灣宜蘭地方法院九十年度執字第一九八九號履行契約強制執行事件所為之強制執行程序應予撤銷。二、陳述意旨：㈠宜蘭五樓、郭啟在、陳曜松、陳旺丁等四工地均屬三力建築企業社之工地： ⒈本件原告與被告之父乙○○、訴外人丁○○（於八十六年十一月即更名為陳逸儒，然因證據資料上仍顯示丁○○，故以下均稱丁○○）於民國八十三年間為興建楊水工地房屋案，曾合夥成立三合建築企業社（以下均稱三合企業社），並以訴外人即被告之父乙○○為負責人。嗣因該工地發生稅務上問題，乙○○於同年五月二十一日將該企業社註銷；另於同年月二十日成立以原告為負責人之三力建築企業社（以下均稱三力企業社），並以被告甲○○參與合夥，實際上業務仍由乙 ○○負責管理，先後興建宜蘭五樓、郭啟在、陳曜松、陳旺丁等四個工地。故以三合企業社名義繳納營業稅者僅楊水工地，其餘四個工地俱係以三力企業社名義繳納稅捐。再依乙○○於鈞院八十五年訴字第二七０號事件時所陳報其掌理含楊水工地在內之帳冊及前述二企業社之登記資料，楊水工地係於八十一年七月二十四日申請建照，於八十三年二月二十五日申請使用執照；陳曜松工地係八十二年十一月三日申請建照、於八十三年八月一日申請使用執照；郭啟在工地係於八十三年一月二十六日申請建照，於八十四年三月十五日申請使用執照；宜蘭五樓工地係在八十三年五月十六日申請使用執照；陳旺丁工地係八十三年五月十七日申請建照、於八十四年五月十一日申請使用執照。然三合企業社與三力企業社依序於八十三年五月二十一日及二十日辦理註銷登記與營業登記，足見右開五個工地中，除楊水工地屬三合企業社者外，其餘四個工地俱屬三力企業社，而被告自楊水工地以後，已為三力企業社即三合工地之合夥人，甚為瞭然。故被告以宜蘭五樓等四工地皆動工於三力企業社成立前為由，抗辯稱該四工地與三力企業社無關云云，自非可採。 ⒉依鈞院八十五年度訴字第二七Ｏ號返還合夥出資等事件起訴狀觀之，被告確為三力企業社之登記合夥人，僅其將該企業社所屬陳旺丁、郭啟在、陳曜松及宜蘭五樓等四個工地之收支及業務，委由其父乙○○負責掌理，未實際參與執行而已。又縱認該四工地為三合企業社所屬者，被告於上開事件進行中，亦陳稱其父乙○ ○於三合企業社合夥清算後，已將該三合工地部分，原告應給付乙○○之債權讓與於被告。是被告顯係繼受乙○○所有三合企業社之股權，從而原告就三力企業社應分配之賸餘財產一百七十七萬八千八百十三元，與被告對原告掌理之阿根工地可得分配賸餘財產一百萬元主張抵銷之，自屬有據。 ⒊再依宜蘭縣稅捐稽徵處函附之營利事業統一發證歇業（註銷登記）申請書所示，三合企業社於八十三年五月提出擬於同年月三十日起註銷登記之申請，右開稅捐處於同年六月三日核准，此觀該申請表之經辦人員欄即明。足見三合企業社於八十三年六月三日已註銷登記，故被告祇以乙○○與地主陳旺丁間之合建契約、購屋戶徐素敏之房地預購買賣契約書為憑，而抗辯三合企業社非於八十三年三至五月結束云云，即與卷存事證不符。 ⒋陳旺丁工地係由原告與被告（係由其父乙○○代理，縱屬三合企業社所有，乙○ ○亦將三合企業社應分配之債權讓與被告）共同投資興建，該工地雖為被告之父乙○○於八十二年間與地主陳旺丁簽訂合建契約，但如前述，該工地係於八十三年五月十七日申請建照，而三合企業社於同年五月二十一日已註銷營業登記，嗣乙○○以三力企業社名義向稅捐機關申報該工地之稅款，並有被告之父乙○○提出之旺丁工地日記帳在卷可稽。故被告徒以右開合建契約辯稱陳旺丁工地與三力企業社無關云云，即非可採。 ⒌原告之妹徐素敏係向丁○○訂購楊水工地所屬房地，該工地雖係於三合企業社營業期間申請建照，但該批房屋完成後，係以三力企業社申報稅款，並申請使用執照，已如前述，復有被告之父乙○○提出之日記帳可稽。故被告抗辯三合企業社，非於八十三年五月間結束，亦非可採。㈡原告所主張抵銷之債權一百七十七萬八千八百十三元，係被告之父結算其掌理含楊水工地等五工地，被告應給付原告之各該工地盈餘： ⒈本件兩造（被告係由其父乙○○代理）於八十三年五月間，因合夥人之一丁○○ 發生財務問題，無法掌理其負責之陳曜松工地及楊水工地，乃將該二個工地之出入帳目交由被告之父乙○○負責，並委託其兄陳松琮代處理其與股東間之合夥財產清算及工地事宜。同年十二月間，陳松琮與原告、乙○○曾就右開合夥財產會算。當時係依被告之父乙○○口述帳目，由陳松琮執筆將之列載，但未實際核對帳簿。又兩造與丁○○於鈞院八十五年度訴字第二七Ｏ號請求返還合夥出資民事事件審理中，亦先後數次在宜蘭縣壯圍鄉調解委員會及兩造之訴訟代理人事務所進行會算，其中郭啟在等四工地日記帳與會算單，係乙○○於八十五年十月五日在吳振東律師之事務所會算時所提出，該會算單所載「0000000」係乙○ ○當著原告、合夥人丁○○、戊○○（即宜蘭縣壯圍鄉調解委員會人員）面前，親筆算出就該四工地盈餘部分，原告應受分配金額一百零八萬四千二百四十九元，祇因原告質疑其應受分配額應在該金額以上，當日未完成會算。嗣被告於八十六年五月二十六日在鈞院調解室進行對帳時，又提出兩造投資股份各占百分之五十之陳旺丁工地日記帳及會算單，該日記帳末頁所載「６９４５６４．５」，係被告當著承辦法官面前結算該工地盈餘，應分配予原告之金額六十九萬四千五百六十四元，此並經證人陳松琮、戊○○於右開民事事件審理時到庭證稱：確有參與會算等語。足見原告所持之抵銷債權一百七十七萬八千八百十三元，係被告之父乙○○以被告之代理人身份，結算包含楊水工地在內等五個工地，被告應給付原告之各該工地盈餘等數額，雖原告質疑其應分配者不足，故該數額仍屬全體合夥人間就右五工地所約定原告應分配盈餘最低額，殆無疑義。 ⒉兩造或原告與乙○○就合夥財產是否有會算，被告於各訴訟中供述不一被告於鈞院八十五年度訴字第二七Ｏ號請求返還合夥出資等民事件審理中，主張就其所掌理之三合工地合夥事業，業經會算清楚，乃起訴請求原告應返還合夥資金等。又該事件審理中，經法院命被告提出帳冊後，始發現被告父子有短載該合夥事業之收入及浮報支出款項等情事，原告為保權益，遂以被告父子涉犯侵占罪嫌提起刑事告訴，被告為圖卸刑責而辯稱本件尚未結算清楚之合夥債務。足見被告就兩造或原告與其父乙○○間之合夥財產是否經會算，常因其於各訴訟中之身分立場而有不同之供述。㈢原告之抵銷主張有據，而有消滅被告請求之事由發生，自得提起異議之訴： ⒈楊水工地雖屬三合企業社所有，但被告之父乙○○於右開會算時已表明將其就該工地應分配之盈餘讓與於被告，嗣被告於右開事件中亦提出陳報狀稱其父乙○○ 願將三合工地部分之債權讓與於被告，已如前述，此為兩造會算時，將該工地之帳目與其他四個工地帳目均列入會算範圍之緣由。從而被告之父乙○○既將其所管理三合企業社盈餘部分讓與於被告，該一百七十七萬八千八百十三元又為被告與各合夥人間約定應給付原告之該五個工地盈餘分配，原告以該數額，與被告持以執行之債權主張抵銷，於法洵屬有據。故被告抗辯稱：原告援引與乙○○之三合工地債務糾紛，而主張與被告抵銷，其抵銷要件不合云云，自非可採。 ⒉被告於臺灣高等法院八十九年上易字第四六三號判決確定後，固曾以律師函催告原告限期給付右述阿根工地之一百萬元及其遲延利息，但如前述，被告於前述會算及民事事件審理時，與各合夥人已達成右述協議，即被告應給付原告右開五個工地應分配盈餘一百七十七萬八千八百十三元，但事後迄未依該約定給付之。原告旋於九十年一月二十日以律師函通知被告，主張以右開被告應付原告之應受分配合夥賸餘財產，於原告應給付被告之債務範圍內抵銷之。經抵銷後，被告對原告之債權即全部消滅，不得再為請求。是本件被告所執之右開判決執行名義成立後，因原告以被告應給付之合夥財產盈餘分配款債權，與原告應給付被告右述分配款債務主張抵銷之，而有消滅債權人即被告請求之事由發生，至為瞭然。㈣綜右，本件因執行名義成立後，已有消滅或妨礙債權人即被告請求之事由發生，債務人即原告自得依強制執行法第十四條第一項前段之規定，而於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起本件債務人異議之訴，並訴請如聲明所示。三、證據：提出三力企業社合夥契約書、三力企業社營利事業統一發證設立變更登記申請書、會算單、陳旺丁工地帳簿節本、衡宇法律事務所摘記用箋、民事判決書、民事執行處函文、宜蘭縣稅捐稽徵處函文（含三合及三力企業社之營利事業統一發證申請書及合夥契約書，歇業註銷登記申請書）、財政部台灣省北區國稅局八十五年度營利事業所得稅結算稅額繳款書、宜蘭縣稅捐稽徵處營業稅繳款書、計算單、起訴書、陳報狀、讓渡書、委託書、偵訊筆錄、楊水等五工程之日記帳節本、收據等各一份，及律師函二件、答辯狀四份為證；並請求訊問證人戊○○ 。另請求調閱八十五年度訴字第二七０號暨台灣高等法院八十八年上字第二六二號請求返還合夥出資等民事卷宗，及聲請向宜蘭縣壯圍鄉公所調閱楊水、郭啟在、陳曜松、陳旺丁之建照執照、使用執照核發日期及文號、及向宜蘭縣政府查詢宜蘭五樓工地之建照執照、使用執照核發日期及文號。乙、被告方面：一、聲明：原告之訴駁回。二、陳述意旨：㈠楊水、宜蘭、郭啟在、陳曜松、陳旺丁工地與三力企業社無關： ⒈被告甲○○與原告僅合夥成立三力企業社，該企業社經清算完成，原告應給付被告一百萬元及利息，業經台灣高等法院八十九年度上易字第四六三號民事判決確定，是以被告甲○○與原告之合夥關係，業已全部清算終結，至為灼然，故而原告援引其他工地稱係三力企業社之工地云云，即與上開確定判決相悖。 ⒉原告亦自承楊水等五個工地，係屬於三合企業社： ⑴原告於鈞院八十五年訴字第二七○號案件中，所提出答辯狀已記載「尚有原告所稱股權各佔百分之五十之「三合工地 (包括楊水工地、陳耀松工地、郭啟在工地、陳旺丁工地及宜蘭五樓工地」、「關於三合工地部份：兩造合夥興建房屋出售，股權各佔百分之五十之楊水工地、陳耀松工地、郭啟在工地、陳旺丁工地及宜蘭五樓工地」等語，故原告在本件又辯稱上開工地屬三力企業社，顯見係臨訟置辯，委不足採。 ⑵又上開五個工地皆係興建於八十一年、八十二年間，亦與三力企業社無涉。另原告、乙○○、丁○○等人就三合企業社之合夥關係，係自八十一即已合夥，此有丁○○之帳簿內記載「八十一年三月十六日，楊水砍竹，八十一年四月二十三日陳耀松壓（押）金，八十二年元月七日五間（宜蘭五間）壓金」等語可稽；再者，郭啟在工地亦於八十二年一月六日開工，有郭啟在親簽之工程款支付明細表，至於陳旺丁工地亦係於八十二年間即已興建，有乙○○於八十二年七月二十一日與地主陳旺丁簽定之合建契約可按；此外，原告親戚徐素敏亦於八十一年四月二十六日出賣土地予三合企業社，並向三合企業社購買房屋，有土地買賣合約書及房屋預購買賣契約書可證，足見原告與乙○○、丁○○合夥關係所成立之三合企業社，並非係八十三年三月才開始，該三人之合夥亦非僅迄八十三年五月為止。又原告所提供之三力企業社帳冊，亦未載入上開四個工地，顯見原告稱三力工地承受上開四個工地云云，不足採信，況且五個工地，跨越三個不同年度，豈有三個年度，同時繳交營利事業所得稅之理，抑且原告迄今仍未就上述五個工地營利事業所得稅之詳細細目及其証據提出說明，即無証據以實其說，徒空言稱三力為阿根工地所繳之營利事業所得稅包含郭啟在等四個工地云云，亦無足採。 ⑶另三合企業社之工地，當時係委由訴外人李金泉興建，此亦有三合企業社合夥契約書內載：「本行由李金全為代表人綜理內外一切事務。」可考，參照三力企業社合夥契約書內載「本行由丙○○為代表人綜理內外一切業務即明。」兩相對照即明兩者工地不同，對外代理人不同，是以原告所主張宜蘭五間工地，係三力企業社所有，與事實不符。又原告於鈞院九十一年度易字第三一七號審訊時稱「（問：四個工地以何名義申請？）被告答：楊水，宜蘭五樓屬於四海李清泉（金全之誤）名義，敦啟在、陳曜松以林昌營造廠名義、陳旺丁也是林昌營造廠名義申請」等語，即知屬於三合之四個工地及原告與乙○○之旺丁工地皆係四海及林昌營造廠取得建築執照及使用執照，與三力企業社無涉。 ⑷又系爭楊水、宜蘭、郭啟在、陳曜松、旺丁等五個工地與三力企業社無關，係原告與訴外人丁○○、乙○○合夥經營之三合企業社所有乙情，亦經台灣高等法院九十年度上易字第三○九八號刑事確定判決認定，故原告主張之上開五個工地為三力企業社之事業等情，委不足採。㈡系爭三力工地業清算完成，原告積欠被告一百萬元： ⒈兩造合夥之三力企業社，僅有阿根工地（亦稱十五間工地），三力企業社經兩造清算後，原告應給付被告一百萬元之事實，已經台灣高等法院八十九年上易字第四六三號確定判決確認在卷。至於三合企業社部分，經原告丙○○委託律師，邀集乙○○、丁○○於八十五年間前往衡宇法律事務所清算，其結論乃原告積欠乙 ○○七十四萬五千八百零二元，原告斷章取義自當日衡宇會算之一部分，謂渠可得一百零八萬四千二百四十九元，根本非係事實。 ⒉原告亦承認衡宇法律事務所之會算結論： ⑴又原告主張榮芳積欠伊一百七十七萬八千八百十三元之證據資料，皆係衡宇法律事務所之會算資料，顯見原告即已承認當天衡宇法律事務所之會算結果，則按照當天衡宇法律事務所全數會算結果而論，原告尚積欠乙○○七十四萬五千八百零二元，故原告主張乙○○積欠伊之款項，應予抵銷云云，與事實不符。 ⑵原告辯稱兩造在衡宇法律事務所雖有會算，然並無結果云云，惟三合企業社之全體合夥人即丙○○、乙○○、丁○○三人，既已全體為清算，且將帳目一一表列獲得認可，而予結算，獲致結論為原告積欠乙○○七十四萬五千八百零二元，亦業經合夥人之過半數即乙○○與丁○○之認可，雖原告見結算結論對伊不利，而於事後稱不承認該結論，惟稽諸民法第六百九十四條、六百九十五條之規定，原告所辯有會算無結論云云，應不足採。㈢原告是否可主張抵銷： ⒈原告援引與乙○○之三合工地債務糾紛，與甲○○抵銷，與抵銷所稱互負債務之要件不合，殊屬無稽。 ⒉原告尚積欠乙○○七十四萬五千八百零二元，亦積欠甲○○一百萬元及利息，皆係積欠乙○○、甲○○父子金錢，如何抵銷。㈣綜上所述，被告對原告所有之一百萬元債權並未消滅，原告提起債務人異議之訴，顯無理由。三、證據：提出刑事判決書、三合企業社合夥契約書、合建契約書、房屋預購買賣契約書、土地買賣契約書、三合企業社現金帳簿、工程款支付明細表、阿根工地帳簿節本等各一份，及刑事訊問筆錄、答辯狀各二份，衡宇法律事務所摘記用箋三紙為證。丙、本院依職權調閱九十年度執字第一九八九號履行契約執行卷宗、八十九年易字第三二九號暨台灣高等法院九十年度上易字第三０九八號業務侵占刑事卷宗、本院八十九年度訴字第九七號暨台灣高等法院八十九年度上易字第四六三號履行契約民事卷宗、本院九十一年度易字第三一七號業務侵占卷宗；及向宜蘭縣政府及壯圍鄉公所調閱楊水等五項工程之建照執照、使用執照卷宗，復向宜蘭地政事務所函調楊水等五工程所興建建物之謄本及土地登記謄本。理由一、兩造不爭執之事實：㈠本件原告於八十一年間與訴外人乙○○、丁○○合夥成立三合企業社，以投資興建房屋，嗣於八十三年三月五日因政府政策開放成立企業社，雙方遂簽立合夥契約書，並於八十三年三月十二日向宜蘭縣政府辦理登記申請；惟三人於八十三年五月二十一日又立同意書，同意自八十三年五月三十日起註銷三合企業社之營業，且於八十三六月三日辦理三合企業社之歇業（註銷登記）申請。又原告、被告與訴外人丁○○另於八十三年五月二十日簽立合夥契約書，協議共同合夥經營三力企業社，以委託營造廠興建房屋出租出售為營業項目，並完成設立登記等事實，乃為兩造所不爭執，復有合夥契約書、營利事業統一發證登記申請書、歇業（註銷登記）申請書等件在卷可稽（詳卷第八二至八七頁、第一四０頁），自堪先予認定。㈡次查，被告於八十九年間曾以三力企業社已經解散，且被告由其父親乙○○代理會同原告清算後，雙方已達成協議，約定被告得受分配一百萬元為由，向法院提起履行契約訴訟，並經本院八十九年度訴字第九七號暨台灣高等法院八十九年上易字第四六三號判決確定原告應給付被告一百萬元及法定遲延利息。被告遂持該確定判決書據以向本院聲請以九十年度執字第一九八九號執行事件對原告之財產為強制執行乙節，另經原告提出判決書一份為證（參卷宗第十四頁），復經本院調閱台灣宜蘭地方法院八十九年度度訴字第九七號暨台灣高等法院八十九年上易字第四六三號履行契約卷宗，及本院八十九年度執字第一九八九號強制執行卷宗，核閱屬實，堪認為實在。㈢另原告主張被告雖於九十一年一月十一日以律師函催告其給付前揭一百萬元，然原告針對此一百萬元之債務，已於九十年一月二十日另以律師函向被告為抵銷之意思通知一事，則據原告提出律師函兩份為證（卷宗第十八至二一頁），亦足信為真正。二、爭點之判斷：然原告另主張楊水、宜蘭五樓、郭啟在、陳曜松、陳旺丁等工程均屬三力企業社所經營之事業，且三力企業社業經賸餘財產分配或結算，依結算結果，被告尚應給付原告一百七十七萬八千八百十三元之盈餘，故原告以此金額對被告前揭判決確定之一百萬元債權主張抵銷後，已有消滅被告請求權之事由發生，從而自得依據強制執行法第十四條第一項前段之規定，訴請撤銷本院九十年度執字第一九八九號強制執行事件等情，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是經兩造整理後，確認本件應審酌之爭點為：㈠楊水、宜蘭五樓、郭啟在、陳曜松、陳旺丁等五項工程是否屬於三力企業社之工程？㈡又上開五項工程如屬三力企業社之工程，則包含阿根工地在內之所有工程，是否已經賸餘財產分配，且已約定被告應給付原告一百七十七萬八千八百十三元？㈢上開二項爭點如均屬實，則原告得否以前揭一百七十七萬八千八百十三元之債權對於被告主張抵銷？且前開三項爭點，如有一項未能成立，則原告之請求即屬無理由（詳卷第一四一頁）。茲就兩造所確認之爭點，判斷如下：㈠爭點一：楊水、宜蘭五樓、郭啟在、陳曜松、陳旺丁等五項工程是否屬於三力企業社之工程？ ⒈查楊水、宜蘭五樓、郭啟在、陳曜松、陳旺丁等五項工程，係分別於八十一年七月二十四日、八十二年四月九日、八十三年一月二十六日、八十二年十一月三日、八十三年五月十七日取得建照執照興建之事實，業經本院向宜蘭縣壯圍鄉公所調閱楊水工地八十一年七月四日壯鄉建字第４２４５、４２４５－１～４２４５－８號、郭啟在工地八十三年一月二十六日壯鄉字第１５５２３號、陳曜松工地八十二年十一月三日壯鄉建字第１５５３６、１５５３６－１、１５５３６－２號、陳旺丁工地八十三年五月十七日壯鄉建字第１５２２０、１５２２０－１～１５２２０－４號等建照執照卷宗，及向宜蘭縣政府調取宜蘭五樓工地八十二年四月九日建局管字第２１７２號建照執照卷宗，核閱屬實。然依前述，兩造與訴外人丁○○係於八十三年五月二十日方簽立合夥契約書成立三力企業社，從而前揭五項工程顯非三力企業社所經營之事業項目。雖原告另主張三合企業社於八十三年五月間辦理註銷後，前揭楊水等五項工程，均已由三力企業社所承受，然此業為被告所否認，復參以三合企業社之合夥人乃原告與訴外人乙○○、丁○○；三力企業社之合夥人則為原告、被告與訴外人丁○○，是兩家企業社顯屬不同之合夥團體，至屬明確，故原告主張系爭楊水等五項工程已由與三合企業社不同主體之三力企業社承受，其自應就此有利於己之事實負舉證責任。 ⒉惟查，原告雖提出三力企業社之營利事業所得稅結算稅額繳款書、營業稅繳款書、計算單、收據等件，主張除楊水工地外，其餘宜蘭五樓、郭啟在、陳曜松、陳旺丁等四工地之營業稅，均係以三力企業社之名義繳納，顯見已由三力企業社所承受等情。然觀之原告所提出之營利事業所得稅結算稅額繳款書、營業稅繳款書、計算單、收據（詳卷第八八、八九、三五五頁），均無從看出係為何項工程申報營利事業所得稅及營業稅。且前開營利事業所得稅之繳稅時間為八十六年四月十八日，另宜蘭縣稅捐稽徵處營業稅之繳稅時間則為八十五年九月十六；然系爭楊水、宜蘭五樓、郭啟在、陳曜松、陳旺丁等五工地取得使用執照之時間分別為八十三年二月二十五日、八十三年五月十三日、八十四年三月十五日、八十三年八月一日、八十四年五月十一日，此有宜蘭縣政府以九十二年九月二十二日府建管字第九二０一一四八四九號函所檢送之宜蘭五樓八十三年五月十三日建局管字第三０七五號使用執照卷宗，及宜蘭縣壯圍鄉公所於九十二年九月三十日以壯鄉工字第九二００一０五五一號函檢送之楊水工地八十三年二月二十五日壯鄉建字第１５０７２、１５０７２－１～１５０７２－８號、郭啟在工地八十四年三月十五日壯鄉字第１５１２９號、陳曜松工地八十三年八月一日壯鄉建字第１５３８４、１５３８４－１、１５３８４－２號、陳旺丁工地八十四年五月十一日壯鄉建字第１５２５７、１５２５７－１～１５２５７－４號等建照執照卷宗可稽，是該五項工程完工之時間，核與前揭營利事業所得稅、營業稅之繳款時間均相距有一段時日。甚且右開財政部台灣省北區國稅局之營利事業所得稅七十一萬七千七百三十八元部分，係屬阿根工地之稅捐乙節，有原告於本院八十五年度訴字第二七０號事件中所提出之阿根工地帳簿可憑（詳見該卷宗第一一七頁），是原告執此主張楊水等五項工程已經三力企業社承受，自非可採。 ⒊原告固又主張前述五項工程係於八十三年五月二十一日以後始取得使用執照，因當時三合企業社已經註銷，足見該五筆工程已由三力企業社承受云云。然查，系爭五項工程中之郭啟在、陳曜松、陳旺丁等工地固係於三合企業社辦理註銷後始取得使用執照，此有右列之使用執照卷宗可參，然原告憑此即推論系爭五項工程已由三力企業社承受，實屬速斷，自非可取。 ⒋再者，被告曾於八十五年間向本院提起八十五年訴字第二七０號請求返還合夥出資等民事事件，其於該訴訟前階段除訴請原告返還被告關於三力企業社之出資額、盈餘分配，亦同時請求被告支付三合企業社之楊水、宜蘭五樓、郭啟在、陳曜松、陳旺丁等工程盈餘（嗣於八十七年一月二十三日被告撤回請求三合企業社之盈餘分配部分）。然原告於審理中針對三力企業社之出資額及盈餘分配部分，僅爭執其尚為阿根工地支付稅捐、補裝鋁紗門窗等費用，及否認有浮報會計薪資、仲介、板模、水電等費用，卻未主張三力企業社尚有楊水等其他事業；另在被告請求其支付三合企業社關於楊水、宜蘭五樓、郭啟在、陳曜松、陳旺丁等工程之盈餘時，原告亦未否認該五項工程係屬於三合企業社所營之事業，甚而更主張該三合企業社已因目的完成而解散，故其就三合企業社所經營之楊水、宜蘭五樓、郭啟在、陳曜松、陳旺丁等五項工程事業，尚可取回之出資額及可受分配之盈餘六百七十八萬九千八百二十元，並以此數額對被告主張抵銷，此有兩造在八十五年訴字第二七０號事件中所提出之書狀可稽（詳見該卷宗㈠第六、三一、一六０、一八０、二七一、二七六、三一二、三三五、三九七頁，及該卷宗㈡第一六、五四頁）。迄至被告於八十七年六月十九日起主張三力企業社與三合企業社之合夥人不同，原告不能以三合企業社之盈餘主張抵銷等情後，原告方抗辯系爭楊水等工程已由三力企業社所承受（參該卷宗㈡第三二、九七、一０三頁）。故依據兩造於前揭訴訟中所為之各項攻擊防禦，亦可認為楊水、宜蘭五樓、郭啟在、陳曜松、陳旺丁等五項工程，應屬三合企業社之事業，且未經三力企業社承受。 ⒌此外，三力企業社係由原告為負責人綜理內外一切業務，此有合夥契約書可稽（詳卷第八六頁），然於本院八十五年訴字第二七０號事件審理中，經法官諭知兩造應提出所掌管之帳簿時，原告僅能提出阿根工地之帳簿，且楊水等五項工程之收支亦無轉載於三力企業社之帳簿內（參見該卷宗㈠第第一００至一一七頁），益證被告抗辯三力企業社僅有阿根工地，至於楊水等五項工程未曾轉由原告所掌管之三力企業社承受一情，係屬有據。另原告於本件曾主張「在八十五年訴字第二七０號事件審理中，經法院命被告提出帳冊後，始發現被告父子有短載該合夥事業之收入及浮報支出款項等情事，原告為保權益，遂以被告父子涉犯侵占罪嫌提起刑事告訴」等語，其對訴外人乙○○所提起之刑事告訴，亦經本院八十九年易字第三二九號暨台灣高等法院九十年度上易字第三０九八判決乙○○業務侵占罪確定，有業務侵占案件刑事判決書一份在卷足憑（詳卷第三十八頁），亦據調閱該卷宗審閱無誤，而該刑事判決書中認定：「緣乙○○、丙○○前與丁○○於八十年間共組三合企業社，合夥投資合建房屋出售（包括楊水工地、陳曜松工地、郭啟在工地、宜蘭五樓工地及陳旺丁工地），民國八十三年間，郭啟在、陳旺丁等工地之一切工程及出入帳款，係由乙○○負責‧‧」，基此亦足認楊水、宜蘭五樓、郭啟在、陳曜松、陳旺丁等五項工程確實俱屬三合企業社之事業。 ⒍綜上，楊水、宜蘭五樓、郭啟在、陳曜松、陳旺丁等五項工程均係於三力企業社成立前即已存在，原告復無法證明該五項工程嗣後已由兩造所合夥之三力企業社所承受，從而原告就此項爭點所為之主張，係屬無據，不足採之。㈡爭點二、上開楊水等五項工程如屬三力企業社之工程，則包含阿根工地在內之所有工程，是否已經剩餘財產分配，且已約定被告應給付原告一百七十七萬八千八百十三元？ ⒈查原告再主張系爭楊水、宜蘭五樓、郭啟在、陳曜松、陳旺丁等五項工程，連同兩造所不爭執屬於三力企業社所經營之阿根工地，已經賸餘財產分配或結算，且被告於八十五年十月五日在吳振東律師事務所協調時，業已算出其應給付原告一百零八萬四千二百四十九元，另於八十六年五月二十六日本院八十五年訴字第二七０號事件中，被告亦當庭算出其應再給付原告陳旺丁工地之盈餘六十九萬四千五百六十四元，故被告最少應給付原告一百七十七萬八千八百十三元之盈餘等語，並提出衡宇法律事務所摘記用箋及陳旺丁工地帳簿為證（參見卷宗第十頁至十三頁）。然查，被告對於上情均已否認，且前開衡宇法律事務所摘記用箋內，實際上僅為當日雙方計算單中之其中一紙（此詳八十五年訴字第二七０號卷宗第三七至三九頁即明），而此摘記用箋上亦僅有計算式，並未經兩造簽名，亦無載明該計算式係在計算何項帳款，更無何人應支付予何人之字詞，故原告以此主張被告至少於當日已同意支付其一百零八萬四千二百四十九元，尚顯無據。至於陳旺丁工地帳簿末頁固記載「入00000000出0000000╱000000 000＝６９４５６４．５」，然依此項記載，實難認被告應分配六十九萬四千五百六十四元之盈餘予原告。且原告主張此六十九萬四千五百六十四元部分，係在本院八十五年訴字第二七０號事件中，被告於八十六年五月二十六日當法官面前提出帳簿並結算該工地盈餘後，同意分配予原告之金額，然綜觀八十五年訴字第二七０號卷宗，均無相關之記載，況此份陳旺丁帳簿乃被告於八十六年二月一日在前述返還合夥出資事件中提出，其提出當時，該帳簿之末頁即載明「６９４５６４．５」等字（詳該卷宗㈠第一三五至一四０頁），故原告主張該六十九萬四千五百六十四元係被告在八十六年五月二十六日當著法官面前所結算出其應給付予伊之盈餘，顯非實在。 ⒉再者，兩造雖於八十五年十月五日在訴外人吳振東律師之事務所進行結算，然當時協調結果並無獲致任何結論乙節，有證人戊○○到院證稱：「（問：是否曾協調兩造進行財產結算之工作？如有，請詳述時間、地點、調解之標的、結論？）有。我當時是壯圍鄉調解委員會的幹事，雙方申請調解，但是當場沒有調解成立，那一次他們是談房屋建造的財務問題，什麼房屋我不知道，故第二次又到林映廷律師事務所繼續談，當時我也有在場，那一次雙方已經達成壹個共識，但第二天要寫調解書的時候，雙方對於一些小細節有意見，故沒有達成協議，所以沒有寫成調解書，第二次在林映廷律師事務所談的也是蓋屋的財務問題，但是什麼房屋我不清楚，第二次後來並沒有達成協議，所以沒有作成任何的書面。沒有多久第三次又在吳振東律師事務所談，那一次也沒有談成功，也沒有寫成什麼書面，這一次他們也有請我過去，也沒有協調成功。之後雙方怎麼協調，我就不清楚。」「（問：三次協調是否有提到是就三力或三合企業社的蓋屋進行協調？）都沒有。第一次調解時是在算丙○○要多久錢給甲○○，但等到要寫調解書的時候，丙○○就開始有意見，所以沒有達成協議，之後他們爭執的也都是蓋屋用掉多久材料費、賣屋賺了多少錢等財務問題，至於是什麼工程我不記得了。每次協調都是丙○○及乙○○在談，我沒有印象有看過丁○○，但時間太久可能已經忘記了。」、「（提示卷第十至十三頁後，問：這些帳有無見過？）我沒有見過，也沒有印象。」、「當場有丙○○及乙○○，乙○○當時有將他總共花的錢算出來給丙○○看，但徐先生對於材料費用有意見，故講了壹個多小時，大家也沒有共識，但乙○○確實有算出他所花費的錢給原告看，他是將所花費的錢記在便條紙上交給丙○○看，但是丙○○對於材料費有意見，故雙方沒有達成協議。之後大家是一起離開。」「（卷第十三頁會算單）是乙○○寫的。乙○○是在算他總共花的錢，他的意思就是丙○○要再付他錢，但是丙○○有意見。」等語可佐（詳見卷宗三六八至三七一頁），而證人戊○○此揭證言核與訴外人丁○○在八十五年度訴字第二七０號事件以書狀表示：當天會算係丙○○對其所負責之阿根工地應給付甲○○一百萬元之退股金不爭執，而有爭執部分，係最後算出丙○○應給付甲○○七十四餘萬元部分，但因丙○○對於甲○○有無另外出資五十萬元及阿同鐵厝八萬餘元部分尚有爭執，故不同意給付之情形，大致相同㈠（參該卷宗第四四頁），從而堪認八十五年十月五日兩造在吳振東律師事務所所為之會算，係在計算原告應支付予乙○○之款項，且雙方並未達成任何協議。故原告主張當時被告已答應支付一百零八萬四千二百四十九元云云，顯與事實不符。 ⒊甚且，原告亦主張衡宇法律事務所摘記用箋之會算式記載一百零八萬四千二百四十九元「係乙○○當著原告、合夥人丁○○、戊○○（即宜蘭縣壯圍鄉調解委員會人員）面前，親筆算出就該四工地盈餘部分，原告應受分配金額一百零八萬四千二百四十九元，祇因原告質疑其應受分配額應在該金額以上，當日未完成會算。」等語（詳見卷宗第三八一頁原告言詞辯論意旨狀所載），亦曾在庭表示：「當時是乙○○現場自己算出來說還要給我多少錢，故他自己寫出那些書面，且他算要給我的錢也不夠，他當時很多帳都沒有記到，所以我才會告他刑事。」等語（參卷宗第三七一頁），益見兩造於八十五年十月五日在吳振東律師事務所之協調，確實未做出任何結論，故難認被告依該摘記用箋之會算有給付原告一百零八萬四千二百四十九元之義務。 ⒋末者，原告針對此一百七十七萬八千八百十三元之性質，先係主張為合夥關係之賸餘財產分配，後又稱係被告應給付原告之各該工地盈餘（詳見卷第四頁之起訴狀、第七七頁之辯論意旨狀、第一六二頁之筆錄、第三八一頁辯論意旨狀）。然按合夥財產於清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，按各合夥人應受分配利益之成數分配之，民法第六百九十九條。是合夥人請求合夥財產之賸餘財產分配，自應以合夥財產已經清償合夥債務及返還各合夥人出資額後，為其前提。而本件被告在前述八十五年訴字第二七０號事件請求原告返還三力企業社之合夥出資及賸餘利益分配時，業經法院認定被告無法證明三力企業社中之出資額，亦無法證明該合夥已經解散、或已選認清算人進行合夥清算、並已經清算完結等情事，而判決被告訴請賸餘財產分配為無理由，此有本院八十五年度訴字第二七０號暨台灣高等法院八十八年上字第二六二號請求返還合夥出資額等事件之卷宗可稽，故原告未提任何事證，再主張兩造依合夥關係之賸餘財產分配，被告應給付原告一百七十七萬八千八百十三元云云，顯屬無據。 ⒌從而，本件姑且不論楊水、宜蘭五樓、郭啟在、陳曜松、陳旺丁等五項工程非屬三力企業社所經營之事業，甚且原告主張兩造針對三力企業社之財產已經會算，被告至少應給付一百七十七萬八千八百十三元之盈餘等情，亦顯與事實不符，難認可信。㈢爭點三、前開二項爭點如均屬實，則原告得否以上開一百七十七萬八千八百十三元之債權對於被告主張抵銷？經查，原告主張系爭楊水、宜蘭五樓、郭啟在、陳曜松、陳旺丁等五項工程係屬三力企業社所經營之合夥事業，且雙方針對前開五項工程連同阿根工地，已經過合夥人賸餘財產分配或會算，原告因而對原告有一百七十七萬八千八百十三元之債權乙事，既均認定非屬實在，從而原告以此來與其對被告所負之一百萬元債務主張抵銷，於法即有未合，洵不可採。三、綜上所述，被告因台灣高等法院八十九年度上易字第四六三號之確定判決，既已對原告有一百萬元之債權存在，則其執此確定判決向本院聲請以九十年度執字第一九八九號對原告之財產為強制執行，自屬正當。至原告主張其就三力企業社應受分配之賸餘財產或盈餘為一百七十七萬八千八百十三元乙節，乃不可採，是其以此對被告前揭一百萬元債權主張抵銷，並再依據強制執行法第十四條第一項前段之規定，主張被告前開一百萬元之債權已因抵銷而消滅，進而訴請撤銷本院九十年度執字第一九八九號強制執行程序，顯非正當，應予駁回。四、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法與所舉未經援用之證據，經本院斟酌後，認與本件之爭點及判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明五、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　九十三　　年　　　四　　　月　　廿七　　日 ~B臺灣宜蘭地方法院民事庭 ~B法　　　官　邱景芬右為正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀(須附繕本)。中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　四　　　月　　三十　　　日 ~B法院書記官　吳慧芳

臺灣宜蘭地方法院九十二年度訴字第一八號

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