臺灣宜蘭地方法院94年度簡上字第20號

臺灣宜蘭地方法院民事判決　　　　　　　94年度簡上字第20號

上訴人

弘哲加油站有限公司

法定代理人

丙○○

訴訟代理人

林建智律師

訴訟代理人

甲○○

被上訴人

乙○○

訴訟代理人

林國漳律師

上列當事人間排除侵害事件，上訴人對於民國94年5 月24日本院宜蘭簡易庭93年度宜簡字第155 號第一審判決提起上訴，本院於96年4 月16日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人起訴主張：坐落宜蘭縣宜蘭市○○段686 地號土地（重測後為宜蘭縣宜蘭市○○段243 地號）為伊所有，另毗鄰之革新段687地號土地（重測後為宜蘭縣宜蘭市○○段245地號），則為上訴人所有。上訴人前於革新段687 地號土地鋪設水泥地基、矮牆興建加油站時，竟逾越兩造界址，占用伊所有重測前革新段686 地號土地上如附圖（一）所示甲部分面積13.9平方公尺之土地。案經宜蘭縣宜蘭區不動產糾紛調處，雖作成調處結果認：「經委員研議結果，乙方（687地號）南邊界址應修正至水溝為界，如此水利溝（668之1地號）前後才成一直線；另甲方（686地號）與乙方（687地號）間之界址，依現況矮牆（矮牆屬687 地號所有）為準。」然其所稱現況矮牆屬同段687 地號所有乙節，顯與實情不符。為此依民法第767 條規定，請求上訴人應將坐落被上訴人所有前開土地上之矮牆等地上物予以拆除，回復原狀後返還土地等語。

二、上訴人則以：

（一）系爭重測前686 地號土地曾經土地重劃，被上訴人於75年間2 次申請鑑界，結果判定其面積短少減少31平方公尺，宜蘭縣政府早於76年2月14日即曾函知被上訴人欲依照土地複丈辦法第23條規定給予補償，故被上訴人登記面積與實際面積不符，有短少情事與上訴人並無關係。上訴人係於86年12月間向前手購買毗鄰之同段重測前687地號土地，在購買之初即規劃作為加油站使用，因依加油站設置管理規則第8條及台灣省都市計畫農業區、保護區設置加油站審查要點第3點等規定，申請設置加油站之基地，其臨接道路之基地面積應在20公尺以上，不得小於20公尺，故購買前即要求原土地所有人向宜蘭地政事務所申請土地複丈，並經該所於87年1月7日實際複丈結果標明系爭兩筆土地之界址以原審卷附被證三所示「1─2」兩點為分界，並載稱：「1點釘塑膠樁1支，2點為原埋設水泥樁1支」，而附圖（一）之C點即為現場之原埋設水泥樁，足見被上訴人所有之重測前687地號土地，其面寬確有20公尺，而本件加油站南邊矮牆起算至附圖所示「A─C」線足夠為20公尺。再鑑定書之附表中面積分析表所載：「依被上訴人指界位置計算面積，686地號土地為1,033.56平方公尺、687地號土地為1,057.32平方公尺」，實係以「A─C」線（即加油站北邊矮牆」算至同段重測前668之1地號土地中線處（蓋668之1地號土地中線延伸處有1標示紅點，故地政人員當日測量係以該點作為687地號土地南邊界線），而查同段重測前668之1地號土地為宜蘭農田水利會所有，於93年9月27日調處時，宜蘭農田水利會亦表明不同意687地號土地南移至水利地上，地政人員乃僅針對雙方界址勘查，未就加油站南邊勘查，是本件兩造界址線應以附圖（一）所示「A－C」線為準。

（二）退步言，縱認上訴人確有越界建築占用被上訴人所有重測前革新段686 地號土地上如附圖（一）所示編號甲部分面積13.9平方公尺之土地。然前開占用部分之下方，乃係上訴人興建加油站之油槽，上開建築物早在88年5 月15日即已興建完成開始營運，如有越界建築而被上訴人既於75年間即知有越界，卻直到88年10月間加油站完成後始找地方民意代表阻止加油繼續工作，上訴人應得類推適用民法第769 條關於越界建築之規定，主張被上訴人僅得請求土地所有人，以相當之價額，購買越界部分之土地，如有損害，並得請求賠償，已不得請求移去或變更其建築物。再者，上訴人於前開土地下方興建之油槽，乃為造價龐大、艱鉅之工程，如有越界建築，被上訴人應於興建之初即提出異議，然其直到油槽已興建完成、使用後，方訴請拆除，乃以損害他人為目的；況油槽內含高危險揮發汽油，如拆除不慎將造成大爆炸，危害周圍公共安全，如僅因維護被上訴人區區13.9平方公尺土地之權益，相較於損害油槽導致周遭環境之危險，對於此私益之維護顯然小魚公共利益，有構成民法第148 條權利濫用之虞，亦應無為理由等語，資為抗辯。

三、本件原審對於被上訴人之請求，判決被上訴人全部勝訴，上訴人全部聲明不服，求為廢棄原判決，並判決駁回被上訴人於原審之訴；被上訴人則求為判決駁回上訴。

四、兩造不爭執之事實：

（一）重測前坐落宜蘭縣革新段686地號土地，登記面積1,038平方公尺土地為被上訴人所有，於61年間登記取得土地所有權，；同段687地號土地，登記面積1,038平方公尺土地為上訴人所有，於88年8月間登記取得土地所有權。前開2筆土地毗鄰，均屬於53年間辦理之農地重劃區土地。

（二）前開重測前687 地號土地所有權人陳李雪如於出售該土地予上訴人前，曾於86年12月間向宜蘭地政事務所申請土地複丈，經該所於87年1月7日實際複丈結果標明系爭兩筆土地之界址原審卷附被證三所示「1─2」兩點為分界，並載稱：「1點釘塑膠樁1支，2點為原埋設水泥樁1支」，另於土地界址鑑定作業紀錄表中載稱687、687之2 地號土地的四鄰界址一致之事實，有土地複丈申請書、土地界址鑑定作業紀錄表、土地複丈定期通知書存根、土地複丈測量成果檢查紀錄表、土地複丈成果圖在卷可按（詳二審158至161頁）。

（三）上訴人於87年間取得建築執照，在前開重測前687 地號土地興建加油站（含地下油池、地上油泵島、營業室、辦公室等），並於88年5 月15日完工取得使用執照之事實，有宜蘭縣政府建設局使用執照在卷可按（詳二審卷宗第164頁）。

（四）為解決前開重測前680至687、668之1等地號圖、地不符之爭議，宜蘭地政事務所於93年間辦理地籍圖重測，實地界址由相關土地所有權人指界，680至684之5 地號土地所有權人皆確認重測成果並公告確定，惟686、687、668之1地號3筆土地實地指界結果，重測後雙福段243地號（原革新段686 地號）土地所有權人即被上訴人同意協助指界結果，但鄰地重測後雙福段245地號（原革新段687地號）土地所有權人即上訴人不同意，另行指出不一致之界址，而發生界址爭議，案經移送宜蘭縣宜蘭市不動產糾紛調處，調處結果認：「經委員研議結果，乙方（687 地號）南邊界址應修正至水溝為界，如此水利溝（668之1地號）前後才成一直線；另甲方（686地號）與乙方（687地號）間之界址，依現況矮牆（矮牆屬687 地號所有）為準」，被上訴人不符調處結果，而提起本件訴訟之事實，有宜蘭市地籍圖重測地籍調查表、宜蘭縣宜蘭市不動產糾紛調處紀錄表在卷可按（詳二審卷宗第75至77、163頁）。

五、得心證之理由：本件兩造爭執之處，經行爭點整理後確認為：（一）系爭重測後宜蘭市○○段243、245地號土地間之界址坐落為何？（二）本件有無民法第796條之類推適用或民法第148條權利濫用之情形？茲審酌如下：

（一）系爭宜蘭市○○段243、245地號土地間之界址坐落為何？

１、查系爭重測後雙福段243地號（即重測前686地號）、245地號（即重測前687 地號）土地分屬上訴人、被上訴人所有，上訴人並於245 地號土地上興建加油站，其中如附圖（一）所示之C點即附圖（二）方案一至三所示之D點，為兩造所有243、245地號土地界址東向之起點位置等事實，乃為兩造所不爭執，堪信屬實。惟雙方就前開兩筆土地界址西向起點之坐落位置，亦即上訴人所興建之加油站有無越界占用被上訴人所有243 地號土地乙節則各執一詞，故本件首要之爭即在於系爭兩筆土地之界址線坐落為何。

２、本件上訴人主張系爭兩筆土地之界址應坐落於附圖（一）所示之A－C連線，無非係以該區塊之土地曾經土地重劃，上訴人於75年間2 次申請鑑界，結果判定其面積短少減少31平方公尺，宜蘭縣政府於76年間即函知欲依照土地複丈辦法第23條規定給予補償，故被上訴人登記面積與實際面積不符，有短少情事與上訴人並無關係。上訴人於86年間向前手購687 地號土地之初即規劃作為加油站使用，依加油站設置管理規則第8 條及台灣省都市計畫農業區、保護區設置加油站審查要點第3 點等規定，加油站基地臨接道路面寬不得小於20公尺，故購買前即要求原土地所有人向宜蘭地政事務所申請，確認面寬確有20公尺，並據以興建加油站等情，為其論據。惟查：

①被上訴人就其所有重測前686地號土地，於75年間2次申請鑑界，經宜蘭地政事務所實地測量並套繪地籍圖結果，發現同段681至687地號土地間寬度合計136 平方公尺，而實地（西方）135.4平方公尺、（東方）135.5公尺，產生681至687地號土地面寬短少疑義，各筆土地間皆有地籍圖與現況不符之情事。然因宜蘭地政事務所於61至81年間辦理該區塊各筆土地複丈（鑑界、分割）皆以北方為基準，致造成南方686、687、668之1地號土地地籍重疊、現況圖地不符、面積、面寬尺寸短少及水利溝界址重複等情形產生之事實，有羅東地政事務所75年9 月16日函、宜蘭地政事務所75年11月13日函在卷可按（詳二審卷第27、28、34、35頁）。

②前開土地爭議，經宜蘭地政事務所於75年11月函知宜蘭縣政府稱：「關於…革新段686地號土地第2次鑑界發現原重劃分配投界略有不符，…687號寬度不足0.5公尺左右，與水利溝重疊，…。」宜蘭縣政府因此函覆宜蘭地政事務所：「關於宜蘭市○○段686 地號土地鑑界發現原重劃分配投界略有不符，致687 地號土地寬度不足，與水利溝重疊，請查對原重劃分配圖寬度以便據以鑑界乙案，查上項原重劃分配圖本府已無存案，貴所既經查明不符原因，應予按土地複丈辦法第23條規定及本府74.4.3七四府地劃字第25 196號函規定辦理。」之事實，亦有宜蘭地政事務所75年11月13日函、宜蘭縣政府以75年11月19日75府地劃字第90898號函在卷可按（詳二審卷第34至37頁）。

③嗣宜蘭地政事務所於76年1 月間通知被上訴人：「…查本案土地因與鄰接水利地重疊，致圖地面積不符，約減少31平方公尺，其差額地價以現有公告現價由縣政府補償，請提出面積更正同意書以憑辦理，更正面積完畢後再報請縣政府核撥補償地價款」；宜蘭縣政府於同年2 月間函覆宜蘭地政事務所：「…查上開土地係53年度辦理之農地重劃區土地，其界址近經當事人2 次向宜蘭地政事務所申請複丈鑑界，…該686 號土地與鄰接水利地重疊，而水溝地之施工位置及寬度與地籍圖並無不符，本府乃依照土地複丈辦法第23條規定，徵求吳君（即被上訴人）同意減少面積，以76年度公告現值計算差額地價予以補償中」。然被上訴人迄未出具面積更正同意書，亦未向宜蘭縣政府申請差額地價補償。宜蘭地政事務所嗣於88年3月2日、同年4 月21日2次通知被上訴人與鄰地關係人來所協商，並擬具5項處理方案供乙○○等相關權利人詳加參閱解決，88年7 月23日第3次協商時獲致結論為「本案協調多次仍無法解決，…（擬）拜訪宜蘭農田水利會長先行溝通革新段687 、687之2號毗鄰南側小排砌石水溝變更Ｕ型溝後所騰出之土地再彌補本案不足土地…。」等事實，有宜蘭地政事務所76年1 月19日函、宜蘭縣政府76年2月4日函、宜蘭地政事務所88年10月1 日函在卷可按（詳二審卷宗第38、39、42至45頁）。

④而查，前開宜蘭地政事務所、宜蘭縣政府函文中所提及之土地複丈辦法，乃係內政部於71年8 月12日依據當時之地籍測量實施規則第218 條規定訂定發布之行政命令，嗣於79年6 月27日因地籍測量實施規則之修正，業經內政部予廢止。廢止前之土地複丈辦法第23條係規定：「複丈如發現原測量或抄錄錯誤時，應經權利關係人同意後，依法更正有關地籍圖冊。前項測量錯誤經查明純係技術引起者，地政事務所得依法逕行更正。」故地政事務所依前開規定得逕行予以更正的情形僅限於「純係技術引起者」為限，至於本件系爭兩筆土地面積及界址之爭議，則係肇因於53年間該區塊土地辦理農地重劃，重劃後之681至687地號土地間之圖面寬度合計136 平方公尺，然至75年被上訴人申請複丈實地測量後，才發現實地之東、西寬度皆有不足，因宜蘭地政事務所在重劃後已陸續辦理681至685地號土地複丈（鑑界、分割），複丈時皆以北方為基準，致造成南方686、687、668之1地號土地發生地籍重疊、現況圖地不符、面積、面寬尺寸短少及水利溝界址重複，顯非純係技術所引起，故僅能依同法第23條第1 項規定「應經權利關係人同意後」，始得依法更正有關地籍圖冊。惟本件被上訴人既從未同意將面寬不足部分歸屬於其所有之686 地號土地，據以更正相關地籍圖冊及面積登記冊，自難認系爭兩筆土地之界址於76年間宜蘭地政事務所為上述函文即發生面積變動或地籍線確定之效果。況系爭土地實際毗鄰水利溝地者乃為上訴人所有之687 地號，並非被上訴人所有之686 地號，之前681至685地號土地複丈（鑑界、分割）時亦皆以北方為基準，故宜蘭地政事務所原於75年11月函知宜蘭縣政府時亦謂鑑界發現原重劃分配投界略有不符，「687號寬度不足0.5公尺左右，與水利溝重疊」，嗣後卻函知被上訴人「本案土地因與鄰接水利地重疊，致圖地面積不符，約減少31平方公尺，其差額地價以現有公告現價由縣政府補償，請提出面積更正同意書以憑辦理」，改以南方為基準而認定面寬不足者歸屬於上訴人所有686 地號，顯亦乏其依據，而不足為採，至多僅能認係行政機關之建議而已，難認發生任何行政處分確定之效力，而無從拘束被上訴人，否則宜蘭地政事務所事隔多年後亦不會再於88年間又多次通知被上訴人與鄰地關係人來所協商，並擬具5 項處理方案供乙○○等相關權利人詳加參閱，復為解決前開重測前680至687、668之1等地號圖、地不符之爭議，而於93年間辦理地籍圖重測，希謀解決之道。

⑤另查，前開宜蘭地政事務所、宜蘭縣政府函文中復提及之差額地價補償，乃係指農地重劃條例第21條第2 項：「重劃土地之分配，按各宗土地原來面積，扣除應負擔之農路、水路用地及抵付工程費用之土地，按重新查定之單位區段地價，折算成應分配之總地價，再按新分配區區地價折算面積，分配予原所有權人。但限於實際情形，應分配土地之一部或全部未達最小坵塊面積不能妥為分配者，得以現金補償之」之規定。惟前開規定之適用，原係指辦理農地重劃時，依照公告確定之重劃分配結果，原所有權人應分配土地之一部或全部未達最小坵塊，面積不能妥為分配的情形，斯時參與農地重劃之原所有人因受公告確定之法律效果，僅能依法領取發放的差額地價補償；至本件土地之爭議，於重劃之時並未發現該區塊有圖面面積與實地面積不符之情事，當然亦無公告何一土地所有權人受分配面積應予短少、另給予差額地價補償，而係事隔20餘年後因土地所有權人申請複丈後，始發現53年間所為之重劃有所瑕疵，為謀補救，乃同意比照農地重劃條例第21條第2 項規定給予差額地價補償，然本件應予補償之對象乃為「面積短少者」，惟何地號始為該者既有所爭議，迄無人同意更正登記之面積，自難認因宜蘭地政事務所或宜蘭縣政府前開函文之內容，即認定該不利益應歸屬於被上訴人，此由宜蘭縣政府於76年2 月間函覆宜蘭地政事務所時亦謂上開土地係53年度辦理之農地重劃區土地，本府乃依照土地複丈辦法第23條規定，「徵求吳君（即被上訴人）同意減少面積，以76年度公告現值計算差額地價予以補償中」等詞可證。

⑥從而，上訴人主張被上訴人所有重測前686 地號地號土地於75年間2 次申請鑑界，曾經判定其面積短少減少31平方公尺，宜蘭縣政府於76年間即函知欲依照土地複丈辦法第23條規定給予補償，即應受該行政處分之拘束，故被上訴人登記面積應予減少，兩造土地界址乃坐落於附圖（一）所示之A－C連線云云，揆諸前開說明，顯不足採。至上訴人另主張其於86年間向前手購687 地號土地之初，即要求原土地所有人向宜蘭地政事務所申請複丈，經複丈確認面寬確有20公尺，並埋設塑膠樁及水泥樁，其乃據複丈結果興建加油站，可見系爭土地之界址坐落確實於如其之主張位置云云。惟查，地政事務所依土地法、地籍測量實施規則受理民眾複丈申請，因此所為之複丈結果並無確定界址之效力，亦即他筆土地所有人並不受其拘束，而本件宜蘭地政事務所於86年間雖受理前開土地複丈，然該所乃以687 地號與水溝地的南方為基準，複丈時承辦人員沒有考量到系爭兩筆土地界址還有爭議乙節，亦據任職於宜蘭地政事務所測量課之證人丁○○到庭結證屬實（詳二審卷宗第128 頁），故本件既存有上揭圖、地不符之土地爭議，縱上訴人當初確係依照複丈結果興建加油站，亦難認現加油站與被上訴人土地間之矮牆位置即為兩造土地界址之所在，是上訴人此部分主張仍不足為採。

３、被上訴人則主張系爭兩筆土地之界址應坐落於附圖（一）所示之B－C連線等語，查其主張無非係以：本件經原審囑託內政部土地測量局派員測量，測量人員為求測量精確，首先用精密電子測距經緯在系爭土地附近檢測圖根點即附圖（一）所示B89、B90，經檢測合格後，做為測區之控制點，而後以各圖根點為基點，用上列器分別施測系爭土地當事人指界之位置及附近各界址點，並計算各界址點之坐標輸入電腦，以自動繪圖展繪於鑑測原圖上（與地籍圖同比例尺：重測前1200分之1及重測後比例尺500分之1 ），然後依據宜蘭縣宜蘭地政事務所所保管之地籍圖、地籍調查表、宗地資料，謄、展繪製本案有關土地地籍圖經界線，與前項成果核對檢核後測定於鑑測原圖上，作成鑑定圖。鑑測結果附圖所示「B－C」連接線係重測前農地重劃地籍圖經界線位置。更何況兩造分別所有土地之面積，依土地登記簿謄本所載均為1,038 平方公尺，如以附圖（一）所示B－C連接線為界址時，被上訴人所有之686 地號土地面積為1,047.46平方公尺、上訴人所有之687 地號土地面積為1,043.42平方公尺，均較登記面積為大等詞為據。惟查，本件原審雖囑託內政部土地測量局派員測量，然其施測方法乃為：「上訴人686地號和水利地668之1 地號之間的界址，當時是以地政事務所提供的資料，南邊的界址並沒有實際測量」、「上訴人所有土地南邊的界址線是以地政事務所重測後的界址線來計算的，但是後來才知道南邊的界址線也還沒有公告確定。如果以該重測後的界址線已經超過南邊水溝的位置，還要往南移」、「本件測量面積時我是以重測後的地圖經界線來測量，也就是超過南邊水溝地的部分，不是固定以水溝地的邊緣來測量，算出來的結果才有超過登記面積」、「被上訴人當初並沒有同意要做面積更正，及領取補償金，所以土地測量局辦理測量還是要以圖為準，才會造成上訴人的土地和水利地有部分重疊的情形」、「（如果仍以B－C連線為兩造界址，但上訴人南邊以水溝邊為界址來測量，上訴人的土地面積）以圖面大概計算，也就是參照鑑定書附表三計算，上訴人所有土地登記面積是1,038 平方公尺，若以B－C連線為界址，南邊以水溝邊為界址的話，上訴人的面積會比登記面積少8.48平方公尺」等事實，業據內政部土地測量局負責本件測量之測量員即證人徐振龍到庭結證屬實（詳二審卷宗第268至270頁）。是依前開證人證述內容可知，內政部土地測量局進行本件測量時，乃誤認上訴人所有687 地號土地即重測後雙福段245地號土地與南邊之重測前668之1 地號間之界址業已公告確定，其位置係乃位於現加油站水溝邊以南，亦即687 地號的土地部分為水利地占用之情形，以此參照重測前之地籍圖及施測，才會出現「被上訴人所有之686地號土地面積為1,047.46 平方公尺、上訴人所有之687地號土地面積為1,043.42 平方公尺，均較登記面積為大」的結果，然前開測量結果顯將前述重劃後圖、地登記面積不符之不利益專歸於農田水利會，而有失公平，並造成現有水利地占用上訴人所有土地，如上訴人將來向農田水利會訴請還地，將影響到現存水道之通行，而損及公共利益，該不利益並未獲農田水利會之同意；惟若仍以被上訴人所主張如附圖（一）所示之B－C連線為兩造界址，但南方改以加油站水溝邊為界時，兩造系爭土地之原登記面積應屬相同，但前開測量結果則會出現兩造土地面積呈現一定落差，亦即本件系爭區塊之土地的實地面積與登記面積不符，在93年辦理地籍圖重測後雖可獲得一定程度之調整，但以公平性論之，被上訴人所主張之方案，則僅將當初圖、地登記面積不符之不利益，主要歸屬於上訴人，同樣亦有失公允，因此被上訴人關於兩造界址坐落位置所為之主張，應不足為採。

４、從而，本件為求公平、慎重，並兼顧周圍地地籍圖重測公告確定之結果，另囑託宜蘭地政事務所分別按兩造指界之西面界址點位置（東面以兩造不爭執之D 點為界；另上訴人與水利地間之南方界址則以重測前地籍圖經界線為界），及重測前686、687地號及重測後雙福段243、245地號東面以兩造不爭執之D點為界；另上訴人與水利地間之南方界址則以重測前地籍圖經界線，西面面寬則按照兩筆土地之原登記面積比例配賦，和前述兩筆地號與水利地等3筆土地之西面面寬，按照原登記面積比例配賦面寬（東面仍以兩造不爭執之D點為界，但上訴人與水利地間之東面界址則以重測前地籍圖經界線為界）分別進行測量製作如附圖（二）所示之方案一、二、三複丈成果圖，其測量結果顯示：①方案一依兩造指界之界址，無論係上訴人或被上訴人所指之界址點，均會造成原登記面積相同之兩造土地，二者面積出現差距，其落差甚達10餘平方公尺，顯將當初圖、地登記面積不符之不利益主要歸屬於單方承受，而有失公允，應不足採；②方案三則係將系爭地號與水利地等3筆土地之西面面寬，按照原登記面積比例配賦面寬，其結果雖能達到因圖、地登記面積不符之不利益，由界址尚未公告確定之3筆土地平均分攤，而兼顧公平性，但兩造土地原登記面積各為1,038平方公尺，以此分配其面積均僅剩下1,005.77平方公尺，各短少約30餘平方公尺，並產生南方水利用地往北大幅斜線調整之地形，與實際使用現況差異甚大，且因此產生之三角地形水利用地並無實際使用，所得實益有限，卻生損害私人土地權益非輕之效果，亦不足為採；③方案二係近乎以系爭兩筆土地西面面寬之中間點為界，其結果二者面寬近乎一致（僅有小數點之落差），各為19.80、19.81公尺，均接近20公尺，與原重劃分配面寬近似，且面積亦均為1045.43平方公尺，仍維持相同，同時亦較登記面積為多，至上訴人與水利地間之南方界址依證人即宜蘭地政事務所測量員戊○○證稱係用水溝邊套繪重測前的地籍圖所得之點（詳二審卷第二宗第20 頁），則該界址點顯參酌使用現況，雖將造成水利用地實地面積較登記面積減少，但乃係依據現水道使用實況所為之測量，不致發生水利地占用上訴人所有土地，如上訴人將來向農田水利會訴請還地，會影響到現存水利地水道之通行，而損及公共之不利益，或雖將水利用地往北調整，但與實際使用現況差異甚大，增加之土地亦未能妥適利用之不利益，顯較前二者為可採。因此，足認系爭重測後宜蘭市○○段243、245地號土地間之界址，應以坐落於如附圖（二）方案二所示之C－D連線為允當。

（二）本件有無民法第796條之類推適用，或民法第148條所定權利濫用之情形？

１、按土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物。但得請求土地所有人，以相當之價額，購買越界部分之土地，如有損害，並得請求賠償。民法第796 條定有明文。惟所謂土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界，而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物，係指鄰地所有人於土地被越界建築當時明知而不即時反對，不得於事後請求拆除建築物而言。主張鄰地所有人知其越界而不即提出異議者，應就此項事實負舉證之責任（最高法院45年台上字第931 號、59年台上字第1799號判例參照）。又民法第796 條所謂越界建築，其建築物必為房屋，苟屬非房屋構成部分之牆垣、豬欄、狗舍或屋外之簡陋廚廁，尚不能謂有該條之適用。鄰地所有人無論是否明知而不異議，均無民法第796 條之適用。蓋前開條文所定鄰地所有人之忍受義務，係為土地所有人所建房屋之整體，有一部分逾越疆界，若予拆除，勢將損及全部建築物之經濟價值而設。倘土地所有人於所建房屋整體之外越界加建房屋，或越界建築者非屬房屋之構成部分，既無礙於所建房屋之整體性，自無該條規定之適用（最高法院69年度台上字第3673號、77年度台上字第1464號裁判參照）。

２、查系爭重測後雙福段243、245地號土地間之界址乃坐落如附圖（二）方案二所示之C－D連線，業經本院審認如上，則上訴人前於87年間在雙福段245 地號土地土地鋪設水泥地基、矮牆興建加油站時，已逾越兩造界址，占用被上訴人所有雙福段243地號土地上如附圖（二）方案二編號A－C－D－A所示11.67平方公尺之面積，興建加油站水泥平台暨矮牆之事實，亦堪予認定。上訴人雖主張前開占用部分之下方，乃係上訴人興建加油站之油槽，上開建築物早在88 年5月15日即已興建完成開始營運，如有越界建築而被上訴人既於75年間即知有越界，卻直到88年10月間加油站完成後始找地方民意代表阻止加油繼續工作，上訴人應得類推適用民法第769 條關於越界建築之規定，主張被上訴人僅得請求土地所有人，以相當之價額，購買越界部分之土地，如有損害，並得請求賠償，已不得請求移去或變更其建築物云云。惟按，所謂類推適用，係本諸「相類似案件，應為相同之處理」之法理，係法律漏洞之補充方法之一，故若欲類推適用法律，必須就某種事項，現行法上未設規定，乃比附援引與其性質相類似之規定者始可。而查，民法第796 條所為前開規定，旨在調和相鄰土地利用之關係，除法律有準用之規定外，須土地所有人在自己土地上建築房屋而逾越疆界，始有其適用，越界建築者倘非房屋之構成部分，既無直接適用或得以準用之明文，自不得擴張解釋，以限制所有權之排他性。查上訴人於87年間在重測前687地號土地上興建弘哲加油站，並於88年5月15日完工取得使用執照，然依卷附宜蘭縣政府建設局所核發之使用執照及宜蘭地政事務所建物測量成果圖（詳二審卷宗第164、167頁）所示，前開加油站之結構部分乃包含地下油池、地上油泵島、營業室及辦公室等項建築物，而系爭越界建築11.67 平方公尺之水泥平台暨矮牆，並非坐落於該使用執照及建物測量成果圖所示的加油站建築物範圍內，應非屬加油站之主要結構，已難認有法律漏洞產生，而須比附援引與其性質相類似之規定之必要。再者，被上訴人亦否認87、88年間上訴人興建加油站時，其明知系爭水泥平台暨矮牆，有越界占用其土地而未即時反對之情事存在，則依前開說明，上訴人主張鄰地所有人知其越界而不即提出異議，亦應就此項有利於己之事實負舉證之責，然上訴人僅以其在購買687 地號土地前曾要求原土地所有人應向宜蘭地政事務所申請土地複丈，並經該所於87年1月7日實際複丈結果標明系爭兩筆土地之界址係以原審卷附被證三所示「1─2」兩點為分界云云為其論據，惟前開複丈成果圖原係由上訴人爰引作為「其並未越界建築」之證據（然不為本院所採，理由詳如前述），依論理法則，自無從再以相同之證據，反向作為「被上訴人明知其有越界建築」之佐證，此外上訴人並未提出其他具體之證據以實其說，自難認其已盡舉證之責，而無從為有利於上訴人之認定，故其辯稱本件應得類推適用民法第769 條之規定，被上訴人不得訴請拆除地上物返還占用土地云云，並不足採。

３、次按，權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，民法第148條第1項定有明文。前開條文所稱權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因行使權利可得之利益，與他人及國家社會因其行使權利所受之損失，比較衡量定之，倘其行使權利所得之利益極少，而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋。亦即民法第148條第1項所謂「以損害他人為主要目的」非僅指「專」以損害他人為主要目的或僅指損人不利己而言，若自己行使權利之結果，自己雖不無利益，然對他人所造成之損害實甚於此，不管其對象為對造或其他多數人，亦足當之。查上訴人占用被上訴人所有重測後243 地號土地僅有11.67 平方公尺，其地形呈狹長之三角狀，臨路部分占用之面寬（即附圖（二）A－C連線）未達1 公尺，僅有44公分，而被上訴人所有系爭土地目前仍保持空地之狀態，並無任何建築物坐落其上，但上訴人已興建加油站使用多年，雖其占用之部分乃為加油站之水泥平台暨矮牆，非屬結構部分之地下油池、地上油泵島、營業室及辦公室等建築物，然該占用之水泥平台乃包含卸油平台（含排氣管及卸油管），下方管線相連接，依照法定安全距離，排氣管的出口安全距離要離地面4 公尺以上，油槽部分則要做防護槽，如就地基部分為開挖，必須要使用要重機械，縱使拆除的面積很小，但為了確保安全，土木方面還是會要求全面封槽（油槽），並將油氣抽離，才敢開挖，所以施工難度甚高，系爭加油站水泥基地以下的管線實際配置情形為何，必須要開挖才知道，但是開挖就有上述風險存在，拆除後因為要做油槽防護，所以需重新施作RC牆，以防止地基塌陷及保護油槽等情，亦據鑑定人即大沙灣國際股份有限公司總經理卓俊國結證屬實，並經本院至勘驗，製有勘驗筆錄及現場照片在卷可按（詳二審卷宗第338至355頁），足認被上訴人如拆除前開占用之加油站水泥基地及矮牆，在施作上需相當注意安全之維護，且防護方法甚為繁瑣，須全面封槽（油槽），並將油氣抽離後才能開挖，開挖後亦須重新施作RC牆維護地基及油槽安全，稍有不慎即可能引起油氣或油槽爆炸，而對周圍民眾及經過之人、車造成危險，且其開挖工程縱使面積很小，但所費顯非低廉，依上訴人檢附之估價單甚達數百萬元之鉅，是綜合上揭情事，足認被上訴人行使所有權訴請被上訴人將前揭占用之11.67 平方公尺拆除地上物，回復原狀後返還土地，其結果對其雖不無利益，但對被上訴人及他人安全可能造成之危害卻可能甚大，是依照前開說明，可認本件被上訴人之請求已構成權利濫用，故上訴人抗辯本件應有民法第148條第1項之適用，其得拒絕拆除返還等語，應屬有據。

（三）綜上所述，被上訴人依民法第767 條之規定，請求上訴人應將坐落系爭重測後雙福段243 地號土地上如附圖（一）所示甲部分所示面積13.9平方公尺之地上物拆除，將該部分返還予被上訴人，其中如附圖（二）方案二所示之11.67平方公尺部分乃構成權利濫用；另2.3平方公尺部分，上訴人則無越界占用之事實，故其請求乃為無理由，原審予以如數判准，並依民事訴訟法第389 條規定依職權為假執行之宣告，即有不當，上訴論旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，為有理由，應予准許，爰將原判決予以廢棄，並改判如主文所示。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經核與判決結果無影響，爰不一一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第78條，判決如主文。

臺灣宜蘭地方法院民事庭

正本與原本無異