臺灣宜蘭地方法院95年度重訴字第26號

• 裁判案由: 塗銷抵押權設定登記
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣宜蘭地方法院
• 裁判日期: 96 年 05 月 23 日
• 法官: 林翠華
• 法定代理人: 丁○○
• 原告: 甲○○
• 被告: 丙○○、鄉源建設股份有限公司法人、聖泰資產管理股份有限公司法人

臺灣宜蘭地方法院民事判決　　　　　　　95年度重訴字第26號原　　　告　甲○○
訴訟代理人　李秋銘律師
複 代 理人　黃金亮律師
被　　　告　丙○○
被　　　告　鄉源建設股份有限公司
法定代理人　戊○○原名藍清海
被　　　告　聖泰資產管理股份有限公司
法定代理人　丁○○
共　　　同
訴訟代理人　李蒼棟律師
複 代 理人　乙○○
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，本院於民國96年5月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣柒拾壹萬陸仟元由原告負擔。
事實及理由
一、按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益，不得提起。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言。查本件原告主張其為系爭抵押物之所有權人，原所有權人即被告鄉源建設股份有限公司（下稱鄉源公司）與被告丙○○實際上並無抵押債權存在，卻通謀虛偽意思表示而為抵押權設定，應屬無效，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，然為被告等人所否認，則該抵押債權之存否，自關係前揭抵押權之存續，且得以本件確認之判決除去，揆諸前揭說明，原告提起本件確認之訴，即有受確認判決之法律上利益，應予准許。
二、原告主張：坐落宜蘭縣宜蘭市○○段4223建號（即門牌號碼宜蘭縣宜蘭市○○路38巷97弄15號4 樓）係原告所有之建物，該建物原所有權人被告鄉源公司前將系爭建物及同段4094、4114、4116、4117、4124、4126、4128、4134至4140、4144至4150、4156至4160、4162至4169、4177、4178、4180、4181、4183至4185、4187至4192、4198至4200、4202至4210、4213、4219至4222、4224至4229、4234、4235、4240、4242至4245、4247、4249、4255、4266、4267、4277建號（下稱共同抵押建物）提供作為共同擔保，以民國84年字號第013838號，登記日期84年6月28日、權利價值新臺幣（下同）8,000 萬元，設定第1順位抵押權予被告丙○○，以擔保該公司對被告丙○○所負債務之清償。惟被告丙○○與被告鄉源公司間並未有前開8,000 萬元之抵押債權存在，被告丙○○與被告鄉源公司間之上開抵押債權實屬虛偽，足以影響原告之所有權，為此訴請確認上開被告間之前述抵押債權不存在。又依民法第87條1 項規定，被告丙○○與被告鄉源公司既係虛偽設定抵押權，應屬當然無效，故被告丙○○嗣後將前開抵押債權及抵押權讓與給被告聖泰資產管理股份有限公司（下稱聖泰資產公司），並以95年字號宜登字第009740號辦妥登記，登記日期為95年1月7日，該抵押權設定及讓與登記同屬無效，且有礙原告之所有權，為此依民法第767 條規定，併訴請被告聖泰資產公司應將前開抵押權登記予以塗銷等語。並聲明：（一）確認被告丙○○與被告鄉源公司間就宜蘭地政事務所84年字號第013838號，登記日期84年6 月28日，權利價值8,000 萬元之抵押債權不存在；（二）被告聖泰資產公司應將收件年期：95年字號宜登字第009740號，登記日期95年1月7日，債權範圍全部，權利價值8,000 萬元，債務人及設定義務人鄉源公司，設定權利範圍全部，共同擔保建號：宜蘭市○○段4094建號等共同抵押建物之抵押權登記予以塗銷。
三、被告則以：緣被告鄉源公司前於81年4 月間為購買坐落宜蘭縣宜蘭市○○段32之7 等地號土地興建案名為「龍鳳大地」之房屋銷售，曾由被告鄉源公司之負責人戊○○（原名藍清海）出面向被告丙○○借用2,000 萬元，並與丙○○約定83年6月1日由被告鄉源公司清償本金2,000萬元及利息1,000萬元。嗣83年6月1日被告鄉源公司無法清償，遂與被告丙○○協議延欠1年後由被告鄉源公司清償上述3,000萬元另加給利息1,800 萬元，並由該公司於83年6月1日簽發到期日均為84年6月1日、面額分別為2,000萬元、1,000萬元、1,800 萬元之本票3 紙交付被告丙○○。至84年6月1日被告鄉源公司不僅無法清償舊欠，又要向被告丙○○借錢，被告丙○○與被告鄉源公司乃再度協議，由被告丙○○於84年6 月26日再出借2,300萬元，及容許延欠上述4,800萬元後，被告鄉源公司應就其銷售房地所得優先清償被告丙○○8,000 萬元，並由被告鄉源公司於94年6 月28日以其所有上述建物供擔保，為被告丙○○設定權利價值8,000 萬元之抵押權登記。故被告丙○○與被告鄉源公司間確因長期借貸關係衍生出鉅額債務，經多次協議後約定由被告鄉源公司以8,000 萬元清償，並設抵押權供擔保，原告主張兩造間無系爭抵押權存在，並非事實，因此被告聖泰資產公司受讓前開抵押債權及抵押權，自屬有效。況退步言，依土地法所為之登記有絕對之效力，縱表意人與相對人係通謀虛偽而為意思表示，亦不得以其無效對抗善意第三人，縱認被告丙○○與被告鄉源公司間之前揭抵押權設定係屬虛偽，聖泰資產公司並不知情，被告丙○○在讓與債權及抵押權予被告聖泰資產公司時，曾出示其對於被告鄉源公司之本票裁定及支付命令等債權憑證，該公司因而向被告丙○○購買其對於被告鄉源公司之7,800 萬元債權及受讓從屬權利，此亦經被告鄉源公司之同意，因此被告聖泰資產公司所取得之抵押債權及抵押權均應受到保護，故原告之主張均無理由等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執之事實：
（一）被告丙○○於84年6 月26日曾透過世華聯合商業銀行分別匯款2,000萬元、300萬元至被告鄉源公司在土地銀行長安分行所開設之第000000000000號帳戶（詳卷宗第172、173頁所附之匯出匯款回條影本2件；卷宗第254頁國泰世華商業銀行館前分行函1件）。
（二）被告鄉源公司及其法定代理人戊○○曾簽發發票日期均為83年6月1日、到期日均為84年6月1日、受款人均為被告丙○○、面額分別為1,000萬元、2,000萬元、1,800 萬元之本票3紙予被告丙○○收執（詳卷宗第171頁所附之本票影本3紙）。
（三）被告丙○○於87年間曾持前開面額合計4,800萬元之本票3紙向台灣士林地方法院聲請本票准許強制執行，經該院於87年6月4日以87年度票字第1353號民事裁定就前述金額及均自84年6月1日起至清償日止按年息6 ％計算之利息准許在案（詳卷宗第169、170頁所附之本票裁定影本1件）。
（四）被告丙○○於88年1 月28日曾持被告鄉源公司另簽發之票載發票日期分別為84年6月1日、84年10月5 日，面額分別2,000萬元、500萬元，票號分別為WD0000000、BM0000000號，付款人分別為台北銀行文德分行、台灣土地銀行長安分行之支票共2 紙，以被告鄉源公司屆票載發票日期未履行付款為由，向台灣台北地方法院聲請支付命令，經該院於88年2月2日核發88年度促字第5228號支付命令，並告確定（詳卷宗第174、175頁所附之支付命令影本1 件，並經本院向台灣台北地方法院調取前開支付命令卷宗核閱屬實）。
（五）被告鄉源公司於84年6 月間提供坐落宜蘭縣宜蘭市○○段4094建號等共同抵押建物，共同設定權利價值8,000 萬元、存續期間自83年1月1日起至93年12月31日止，利息、遲延利息無，違約金每萬元每日30元，債務清償期依照各個債務契約所定日期之普通抵押權予被告丙○○，經宜蘭地政事務所以84年字號第013838號收件，並於同年6 月28日完成登記在案（詳卷宗第7至9頁所附之建物登記謄本；卷宗第32至53頁所附宜蘭地政事務所檢送之登記申請書、抵押權設定契約書、建築改良物登記簿謄本等影本）。
（六）被告丙○○於95年1月5日出具債權讓與聲明書，表示將其對於被告鄉源公司所有之未償本金7,800 萬元，讓與給被告聖泰資產公司，並經被告鄉源公司於該聲明書上簽名以示同意（詳卷宗第176頁所附之債權讓與聲明書影本1件）。
（七）被告丙○○於95年1月13日將前開第（五）項所示8,000萬元之共同抵押權讓與給被告聖泰資產公司，經宜蘭地政事務所於同日以95年宜登字第00974 號收件，並完成登記在案（詳卷宗第10至12頁所附之建物登記謄本1件；卷宗第54至107頁所附宜蘭地政事務所檢送之登記申請書、他項權利移轉契約書暨相關證明文件等影本）。
（八）原告於84年7 月31日因買賣而取得前開第（五）項所示共同抵押建物中之4223建號所有權（詳卷宗第28至31頁所附宜蘭地政事務所檢送之建物登記謄本、異動索引各1 件）。
五、得心證之理由：
本件兩造爭執之處，乃在於：（一）被告丙○○與鄉源公司間於系爭抵押權設定時，是否有被告所主張的8,000 萬元抵押債權存在？（二）如無前開債權存在，原告請求被告聖泰資產公司應將系爭抵押權登記予以塗銷是否有理由？亦即：被告聖泰資產公司得否依土地法第43條及民法第87條第1項
但書規定對抗原告，主張不得訴請塗銷？茲審酌如下：
（一）被告丙○○與鄉源公司間於系爭抵押權設定時，是否有被告所主張的8,000萬元抵押債權存在？
１、按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條定有明文。而事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任（最高法院86年度台上字第891 號判決意旨參照）。又一般抵押必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立。且抵押權為不動產物權，非經登記不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債務人究為何人，應以設定登記之內容為準（最高法院85年度台上字第765 號及84年度台上字第2577號判決意旨參照）。足見抵押權係擔保物權，有其法理上必然之通性，其一即為從屬性，亦即擔保物權須從屬債權而存在，其成立以債權成立為前提。而抵押權人聲請拍賣抵押物，在一般抵押，因必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故祇須抵押權已經登記，且登記之債權已屆清償而未受清償，法院即應准許之。惟最高限額抵押，抵押權成立時，可不必先有債權存在，縱經登記抵押權，因未登記已有被擔保之債權存在，如債務人或抵押人否認先已有債權存在，或於抵押權成立後，曾有債權發生，而從抵押權人提出其他文件為形式上之審查，又不能明瞭是否有債權存在時，法院自無由准許拍賣抵押物（最高法院71年台抗字第306 號判例意旨參照）。益見於一般抵押，因抵押權之從屬性，必然先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故若於土地登記謄本上係一般抵押之設定，則必然有被擔保之債權存在。職是之故，若於一般抵押，以抵押權之從屬性論之，必然有被擔保之債權存在為常態，倘債權人主張抵押債權及抵押權存在，已提出載明其存在之土地登記謄本為證，而土地登記謄本為公文書，既已明確記載，應認債權人已盡相當之舉證責任，若債務人或義務人主張被擔保之債權不存在之變態事實，債務人或義務人自當提出反證，就抵押權所擔保之債權因清償等消滅債權之情事負證明之責。雖抵押債權不存在係消極事實，然此為舉證責任分配之當然結果，其仍應就債務不存在之事實負舉證之責任。次按，民法第87條第1
項所定之通謀虛偽意思表示，必須表意人與相對人均明知其互為表現於外部之意思表示係屬虛構，而有不受該意思表示拘束之意，始足當之，故規定此項意思表示為無效。惟通謀虛偽意思表示係屬權利障礙事項，第三人以之為訴訟原因而主張者，依舉證責任分配之原則，亦應由該第三人先行立證。故第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，應由該第三人應負舉證之責，若其先不能舉證，縱他方就其抗辯事實不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回該一方之請求（最高法院48年台上字第29號、17年上字第917號判例意旨參照）。
２、本件原告主張系爭建物原所有權人即被告鄉源公司前將該建物與其他共同抵押建物，於84年6月間共同設定8,000萬元之第1 順位抵押權予被告丙○○，惟被告丙○○與被告鄉源公司間並無上述8,000 萬元債權存在，為通謀虛偽所為之意思表示，然為被告所否認，並以前揭情詞置辯。而查，依卷附建物登記謄本所載，系爭抵押權所擔保之權利總金額為8,000 萬元，係一般抵押權，非最高限額抵押權；再參以卷附登記申請書及抵押權設定契約書記載「擔保權利總金額：債權額新台幣捌仟萬元正」，訂立契約人欄記載：「債權人兼債權人：丙○○」、「義務人兼債務人：鄉源公司、右法定代理人：董事長藍清海」，足證系爭抵押權乃為一般抵押，其設定係為擔保該8,000 萬元債權。是系爭抵押權既為一般抵押，且已登記於公文書之土地登記謄本上，原告主張被告丙○○與被告鄉源公司乃為通謀虛偽而為意思表示，於設定時實際上並無系爭抵押債權存在，揆諸首開說明，自應由其就通謀虛偽意思表示乙節負舉證責任，否則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之訴。經查，原告主張前情雖以：被告丙○○提出被告鄉源公司為發票人之本票3
紙合計金額4,800 萬元、台灣士林地方法院87年度票字第1353號本票裁定、債權計算書、鄉源公司及其法定代理人兼地主藍清海與債權人台灣土地開發信託投資股份有限公司東台北分公司、郭張琇、郭張琳、銳豐實業股份有限公司、丙○○、歐陽光裕、陳智陽等於84年10月19日所簽訂之協議書等資料以為借貸債權存在之證明。惟消費借貸為要物契約，因借用物之交付而生效力，原告否認被告間有借貸債權存在，被告自應就其交付借款負舉證之責；被告丙○○雖另提出84年6 月間分別匯款2,000萬元、300萬元之匯款回條作為證明有借貸關係存在，惟匯款之原因不一，亦難因有匯款之存在即證明係屬借貸關係；被告丙○○又提出台灣台北地方法院88年度促字第5228號支付命令為證，然該支付命令是否合法送達，該債證所憑之原因關係為何，被告亦未證明，自不足以因此認定雙方有借貸債權存在；且被告間所約定之利息利率及清償期為何不明，又如何計算出其利息金額？故被告抗辯鄉源公司於設定時確積欠丙○○8,000萬元之抵押債權，即非實在等詞為據。
３、然查： （1）原告與訴外人林芳柏等48人前於85年間曾認被告丙○○、訴外人陳智陽、歐陽光裕與被告鄉源公司之法定代理人戊○○等人因虛偽設定含系爭抵押權在內之行為，而涉犯刑事詐欺、偽造文書等罪嫌，因此向台灣宜蘭地方法院檢察署提出告訴，被告丙○○及被告鄉源公司之法定代理人戊○○於該案中均辯稱丙○○確有先後以現金或匯款等方式借貸購地款2,000萬元、工程週轉金2,000萬多萬元給鄉源公司及戊○○，鄉源公司因受房地產景氣低迷影響致銷售情況不佳，加以訂購戶不能如期繳交工程款，因而財務發生困難，致陸續有借貸行為等情，案經檢察官隔離訊問戊○○、丙○○訊以借款時間、金額、交款方式等，認所供大致相符，並有丙○○匯款給戊○○、鄉源公司之匯款單、資金來源證明等在卷，應不能以告訴人等臆測之詞，否定被告等債權、債務之存在，其據以設定抵押權擔保，自無詐欺可言；執以為抵押權設定，亦無登載不實，而認被告丙○○罪嫌不足，於86年10月24日以85年度偵字第2988號檢察官處分書偵查不起訴確定在案（詳該案卷宗第27至30、54至57、63至71、116至122頁），並經本院依被告所請調取前開偵查卷宗過院核閱屬實。 （2）被告於本件審理時抗辯被告丙○○、鄉源公司於設定時確有所擔保之8,000 萬元借貸債權存在，其中之4,800 萬元乃為鄉源公司及戊○○向丙○○借貸的購地款2,000 萬元及其利息、遲延利息乙節，亦據其提出被告鄉源公司及其法定代理人戊○○曾簽發發票日期均為83年6月1日、到期日均為84 年6月1 日、受款人均為被告丙○○、面額分別為1,000萬元、2,000萬元、1,800 萬元予被告丙○○收執之本票3紙，主張鄉源公司前於81年4月間為購買坐落宜蘭縣宜蘭市○○段32之7 等地號土地興建案名為「龍鳳大地」之房屋銷售，該公司負責人戊○○曾向被告丙○○借用2,000 萬元，並與丙○○約定83年6月1日由被告鄉源公司清償本金2,000萬元及利息1,000萬元。嗣83年6月1日被告鄉源公司無法清償，遂與被告丙○○協議延欠1 年後由被告鄉源公司清償上述3,000萬元另加給利息1,800萬元，並由該公司於83年6月1日簽發前述本票3 紙交付。是消費借貸雖為要物契約，須因金錢或其他代替物之交付而生效力，而票據則為文義證券及無因證券，票據上之權利義務，悉依票上所載文義定之，與其基礎之原因關係各自獨立，票據上權利之行使，不以其原因關係存在為前提，原則上尚難因執有票據，即得證明其所主張之原因關係為存在，惟借用人與貸與人均主張前開本票交付之原因關係為消費借貸，且為現金交付，而票據債務人並未抗辯其未收受借款，自應認被告此部分之抗辯為真實；被告復辯稱其後鄉源公司至84年6月1日時，仍未能清償前經一再展延之購地款暨利息4,800萬元，復於同年6月26日再向丙○○借貸工程週轉金2,300 萬元，被告鄉源公司與丙○○因此約定待鄉源公司完工取得銷售房地所得後，應優先清償丙○○前述4,800萬元、2,300萬元及其利息、遲延利息等合計8,000萬元之事實，亦據被告提出丙○○於84年6月26日透過世華聯合商業銀行分別匯款2,000萬元、300萬元至鄉源公司在土地銀行長安分行所開設之第000000000000號帳戶之匯出匯款回條影本2 件為佐，核屬相符。參以依卷附登記申請書、抵押權設定契約書、建築改良物登記簿謄本所示，被告鄉源公司於84年6月設定8,000萬元普通抵押權予被告丙○○時，渠等所約定之清償期乃為93年12月31日，並約明擔保範圍不包含利息、遲延利息在內，可見被告辯稱鄉源公司在設定時因長期借貸關係衍生鉅額債務，經多次協議後約定由該公司以8,000 萬元清償，並設抵押權供擔保，亦即被告鄉源公司與丙○○於設定前核算債權數額時，除原借貸本金外，已將利息、遲延利息等計入，因而為上述內容之抵押權設定，亦核與一般社會常情及經驗法則相符，應堪採信。 （3）況按，負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明責任。倘不負舉證責任之他造當事人，就同一待證事實已證明間接事實，而該間接事實依經驗法則為判斷，與待證事實之不存在可認有因果關係，足以動搖法院原已形成之心證者，將因該他造當事人所提出之反證，使待證事實回復至真偽不明之狀態。此際，自仍應由主張該事實存在之一造當事人舉證證明之，始得謂已盡其證明責任。本件待證事實乃為「系爭一般抵押權並無所擔保之借貸債權存在，該債權為設定權利人與義務人間通謀虛偽意思表示所創設」，該事實應由原告負舉證之責，已詳如前述，則其未提出具體證據以證明所述為真實，僅以前開推測之詞為據，縱令被告就其抗辯事實不能舉證，或所舉證據尚有疵累，亦難謂原告已盡舉證之責，而無從為有利之認定。從而，被告辯稱丙○○與鄉源公司間於系爭抵押權設定時，確有系爭8,000萬元之抵押債權存在，自堪信為真正。
（二）如無前開債權存在，原告請求被告聖泰資產公司應將系爭抵押權登記予以塗銷是否有理由？亦即：被告聖泰資產公司得否依土地法第43條及民法第87條第1 項但書規定對抗原告，主張不得訴請塗銷？
按抵押權因被擔保之債權受償而消滅，與雙方通謀虛偽意思表示之抵押權，自始無效者，其在法律上之效果有異。當事人以抵押權消滅為原因，請求塗銷抵押權登記，與以抵押權自始無效為原因，請求塗銷，係不同之兩個訴訟。次按，表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第1 項設有規定。又虛偽設定抵押權，乃雙方通謀而為虛偽意思表示，依民法第87條第1 項規定，其設定抵押權當然無效，與得撤銷後始視為無效者有別。惟被告丙○○與鄉源公司間於系爭抵押權設定時，確有所擔保之8,000 萬元抵押債權存在，業經本院審認如上，則原告以丙○○與鄉源公司係虛偽設定抵押權，當然無效，丙○○嗣後將前開抵押債權及抵押權讓與給被告聖泰資產公司，該抵押權設定及讓與登記同屬無效，而有礙於原告之所有權，故請求被告聖泰資產公司應將前開抵押權登記予以塗銷云云，即屬無據。從而，兩造另關於被告聖泰資產公司得否依土地法第43條及民法第87條第1 項但書規定對抗原告，主張不得訴請塗銷該項爭點所為之攻防及舉證，即無再予審酌之必要，附此敘明。
（三）綜上所述，原告依所有權之法律關係，起訴請求確認被告丙○○與被告鄉源公司間就宜蘭地政事務所84年字號第013838號，登記日期84年6月28日，權利價值8,000萬元之抵押債權不存在；並請求被告聖泰資產公司應將收件年期：95年字號宜登字第009740號，登記日期95年1月7日，債權範圍全部，權利價值8,000 萬元，債務人及設定義務人鄉源公司，設定權利範圍全部，共同擔保建號：宜蘭市○○段4094建號等共同抵押建物之抵押權登記予以塗銷，乃為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經核與判決結果無影響，爰不一一論列，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　5 　　月　　23　　日臺灣宜蘭地方法院民事庭
法　官　林翠華
正本與原本無異
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內提出上訴狀(須附繕本)中　　華　　民　　國　　96　　年　　5 　　月　　24　　日書記官　陳旺誠
附裁判費計算書：
┌────────┬────────┬────────┐│　 項　　　目 │金　額（新台幣）│備　　 註 │├────────┼────────┼────────┤│ 第1審裁判費 │ 71,600元 │原告於95年7月21 ││ │ │日繳納 │└────────┴────────┴────────┘