臺灣宜蘭地方法院96年度訴字第120號

臺灣宜蘭地方法院民事判決　　　　　　　 96年度訴字第120號

原告

甲○○

被告

萬盈飼料工業股份有限公司

法定代理人

丁○○

法定代理人

丙○○

兼上列三人

訴訟代理人

乙○○ 住台北市○○區○○路277巷14弄6號

上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國96年7月31日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：按現行公司法，就有關股份有限公司執行業務機關之規定，係採董事集體執行制，公司業務之執行，原則上均由董事會決定之（參見公司法第203條），對外則由董事長代表公司（參見公司法第208條第3項），董事並無單獨執行業務或代表公司之職權。公司法第208條第3項係就「董事長請假或因故不能行使職權時」，董事長「代理人」之產生所設規定，有此代理人，斯能代理董事長代表公司，而依代理之法理，須有本人存在，始有代理之可言，故該條所謂「董事長因故不能行使職權」係指董事長因案被押或逃亡或涉訟兩造公司之董事長同屬一人等一時的不能行使其職權而言。若董事長已死亡，其人格權業已消滅，僅能依同條第1、2項之規定，另行補選董事長，殊無依同條第3項後段規定互推代理人之餘地。若董事不依同條第1、2項規定互選董事長時，則依公司法第8條第1項規定意旨，應由全體常務董事或全體董事代表公司。此有臺灣高等法院暨所屬法院86年度法律座談會之研討結論可資參考。經查，本件被告公司之董事長郭金造已於民國93年9月29日死亡，此有個人基本資料查詢結果可徵（參見本院卷第34頁），該公司亦未依前揭規定補選董事長，目前董事計有乙○○、丁○○、丙○○，其餘董事林丙丁、葉劉井則已死亡，有經濟部96年6月14日經授商字第09601129560號函所附最後一次變更登記事件表、個人基本資料查詢結果5紙在卷可參，並經被告訴訟代理人乙○○陳明無訛（參見本院卷第55頁），依照上開說明，自應由全體董事乙○○、丁○○、丙○○代表公司，合先敘明。

貳、實體方面：

一、原告主張：原告於78年7月間，因欲向被告購買養鴨飼料，而以其所有坐落宜蘭縣冬山鄉○○○段299地號土地、同段185建號建物設定權利價值新台幣（下同）220萬元，存續期間不定期限之抵押權與被告，並經宜蘭縣羅東地政事務所以民國78年羅字第9136號收件，於78年7月18日登記在案（以下簡稱系爭抵押權）。但其後未實際向被告訂購飼料，是系爭抵押權設定時並無實質交易或債務關係，系爭抵押權自無存續之理，而系爭抵押權登記已妨害原告就系爭土地及建物之所有權，爰訴請被告予以塗銷。並聲明：如主文第1項所示。

二、被告則以：系爭抵押權是為擔保被告對第三人「陳先生」之債權而設定，「陳先生」負責經銷被告公司之飼料，嗣後「陳先生」倒帳7、8百萬元，被告曾因此查封「陳先生」之財產，若原告提出相關資料供被告查證，願意與原告解決等語資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。

三、經查，原告主張於78年7月間以其所有坐落宜蘭縣冬山鄉○○○段299地號土地、同段185建號建物設定權利價值220萬元，存續期間不定期限之抵押權與被告，並經宜蘭縣羅東地政事務所於78年7月18日登記在案之事實，有原告提出之土地登記謄本影本在卷可稽，且有宜蘭縣羅東地政事務所於96年5月10日以羅地登記字第0960004892號函檢送之土地登記簿謄本及異動索引清冊可供佐證（參見本院卷第17頁以下），且為兩造所不爭執，堪信為真實。

四、原告復主張系爭抵押權所擔保之債權並不存在等語，為被告所否認，並以前詞置辯。經查，本院向宜蘭縣羅東地政事務所調取系爭抵押權設定登記之相關資料，然因已逾法定保存年限業已銷燬，該所僅檢送土地登記簿謄本及異動索引清冊等情，有宜蘭縣羅東地政事務所前揭函文在卷可稽（參見本院卷第17頁）。本院雖已無從依抵押權設定契約書內容觀其梗概，但自土地登記簿謄本之記載可知，系爭抵押權之「義務人」及「債務人」均為原告，「債務人」並非被告所指之「陳先生」，顯見系爭抵押權並非由原告提供不動產以擔保對第三人「陳先生」之債權之情形，被告所辯已難認與事實相符，且被告坦言無法提出任何有關抵押債權之相關資料，是應認原告主張系爭抵押權設定時並無實質交易或債務關係等語，應可採信。

五、按抵押權之成立，以債權已存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立，此為抵押權成立上之從屬性。而抵押權之成立，違反其成立上之從屬性者，應屬無效，是以縱有抵押權之登記，該項登記無效。本件被告對原告並無債權存在，系爭抵押權並無擔保之主債權存在，揆諸前揭說明，系爭抵押權之登記自屬無效，從而，原告本於物上請求權之法律關係，訴請被告予以塗銷，洵屬有據，應予准許。

叁、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

臺灣宜蘭地方法院民事庭

正本與原本無異。

如對本判決上訴，須於判決送達後20日內提出上訴狀 (須附繕本)。