96年度訴字第203號｜民事：給付工程款｜裁判日期：97 年 07 月 31 日

臺灣宜蘭地方法院民事判決　　　　　　　 96年度訴字第203號原　　　告　啟承室內裝修企業有限公司法定代理人　乙○○ 訴訟代理人　張義祖律師被　　　告　宜蘭縣羅東鎮公所法定代理人　甲○○ 訴訟代理人　林世超律師上列當事人間給付工程款事件，於民國97年7月24日經言詞辯論終結，本院判決如下：主文被告應給付原告新臺幣捌萬柒仟柒佰參拾伍元，及自民國九十六年七月三十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。其餘之訴駁回。訴訟費用新臺幣壹萬捌仟肆佰貳拾肆元由被告負擔百分之三即新臺幣伍佰伍拾叁元，餘由原告負擔。本判決第一項得假執行；但被告如以新臺幣捌萬柒仟柒佰參拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。其餘假執行之聲請駁回。事實及理由壹、原告起訴主張：一、被告於民國94年6月17日就「羅東鎮公所展演廳視聽座椅與整修工程」（下稱系爭工程）為公開招標，規定投標者以裝潢業或室內裝修業之承包商為限。於招標文件中，就階梯式看台之高架地板部分，附具尤瑋明建築師製作之階梯式看台「細部」結構圖，惟於「高架地板工程施工規範」中，提及之國家標準係CNS1244，指定之參考廠牌係英邦公司、矩祥公司、麥司公司或「同等品」，而非記載或其「相同品」，並依公共工程標準，指定國家標準CNS10678鋁合金製架高活動地板為「相關準則」。原告於94年6月28日以總價新臺幣（下同）5,238,800元標得系爭工程，並於94年7月27日與原告簽訂工程契約（下稱系爭契約），履約保證金為540,000 元，並約定施工規範屬契約之一部，關於高架地板之施工規範，明文規定僅鋁合金材料可計量計價。嗣原告送審之大部分材料均合格，而被告則指派尤瑋明建築師事務所為其監造代表，同年8月1日原告開工，同年8月中旬原告請參考廠商就高架地板報價，詎英邦公司、矩祥公司、麥司公司等3家均統一限縮產品為ITOK1500型高架地板，聯合哄抬物價（英邦公司由5,870元調漲至8,650元，比例達1.47%；矩祥公司由6,120元調漲至9,080元，比例達1.48%；麥斯公司由5,900元調漲至9,400元，比例達1.59%），致原告提出ITOKI同一品之機會告吹，只得按被告指定之公共工程同等品CNS10678送審，此產品完全符合被告指定之同等品材質。同年8月22 日尤瑋明建築師謂原告送審之高架地板面板材質及腳架皆不符合設計規範，導致原告不得不停工，以待被告更正錯誤之指示，被告乃於9月2日召開工程協調會，原告以訴外人銀田公司代理之日本松下高架地板，國際知名度均優於ITOKI500型，且曾通過CNS國家標準試驗，並經國家安全會議介壽館採用，規模遠大於系爭工程甚多，遂偕該公司專業人員當場展示相關同等品資料詳為說明，至尤瑋明建築師事務所僅派無建築師資格之職員到場，空言原告應再附同等品資料送審云云。同年9月15日尤瑋明建築師來函聲稱原告送審之英邦公司高架地板合格，銀田公司之產品不合格，但未具體說明其理由。同年9月26日被告再開同等品專案審查會議，仍稱銀田公司之高架地板重量重而價格低，不符合同等品規範云云，與會人士因此否決銀田公司之產品之決議，並表示應由尤瑋明建築師事務所自負全責。同年9月27日原告去函指稱被告之指示不當。同年10月5日被告復稱其指示適當。同年11月15日被告通知原告解除系爭工程契約，並於95年1月17日重新招標，其後另由訴外人臺灣全錄股份有限公司（下稱全錄公司）以518萬元得標。95年1月27日被告請臺灣省建築師公會宜蘭辦事處（下稱建築師公會）就原告已完工項為工款鑑定，總額係827,082元，惟同年2月經原告回函指出正確之工款金額係1,215,925元。綜上所述，原告依民法第409條及第505條及承攬契約之法律關係請求被告給付已完工項之承攬報酬12,125,925元，及因不可歸責於廠商之事由，致解除契約，履約保證金54萬元應返還原告。並聲明：（一）被告應給付原告1,755,925元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。（二）願供擔保，請准宣告假執行。二、對被告答辯所為之陳述：（一）被告審議原告提出之國際牌銀田產品，不應以「設計規範」為評比標準，而應以契約中關於「高架地板工程」章節內，就其材料品質於該章約定「應符合『本章』規定」，而該章規定高架地板材料品質應與設計規範同一之英邦、矩祥、麥司商品ITOKI，及「同等品」，故被告審議國際牌同等品，不應以「設計規範」為評比之標準，而應以「本章規定」為準。（二）被告於解約前駁回國際牌同等品之理由（1）增加樓地板負荷問題；及（2）產品價格低於規範價部分均非實在，均經本院以95年訴字215號判決明示駁回。（三）原告所提出之國際牌銀田產品係「鋁合金」基座，非「鋁基座」，其是否有頭重腳輕可能造成不穩，應送國家認可之機關予以檢驗或測試，另高架地板材料品質依契約約定應符合「同一品」規範（即設計規範）及「同等品」規範兩種，被告以「同一品」規範作為審議「同等品」之依據，以違反「本章規定」（即契約中關於「高架地板工程」之章節）。（四）被告函知原告未試車之暫定工款已達827,082元，原告於限期內駁正之工款係1,215,925元，足證原告未給付遲延。（五）被告明知原告提出之國際牌高架地板材料係唯一可計量之材料，為禁止原告使用，導致原告施工停擺。（六）本件經重新發包由全錄公司接手後，歷經三次驗收，均無原告施工瑕疵，故被告應給付原告全額工款1,215,925元，並於96年10月18日庭訊筆錄上陳稱依據契約第14條第1 項第3款約定，本件係終止契約，解除契約不合法，履約保證金540,000元應返還原告。貳、被告則以：一、原告於94年8月1日申報開工，應於94年10月16日竣工，惟卻延遲至94年9月中旬才進場施工，施工進度嚴重落後，至竣工日止工程進度未達50%，期間更以高架地板爭議為由申請停工，惟經被告並曾於94年9月26日召開高架地板同等品審議會議，結論認原告所提者不符合設計圖說規範，依系爭契約第21條第2項第2款規定，原告應儘速辦理材料送審，豈料卻一再來函藉故推諉延遲工程履約，被告方依系爭契約第20條第1項第5、8、9、11款等事由通知原告終止契約。被告工程品質抽驗小組於94年10月18日查驗本案工程，發現多項材料規格與設計不符，經通知原告限期改善，原告亦置之不理，其施工明顯違反契約規定，且嚴重延誤被告之展演廳設備啟用期程，造成被告重大損失。因此，原告遭被告通知解除系爭工程契約，係因原告送審之銀田公司國際牌合金鋼高架地板，並非依據工程契約第19條約定所提出之同等品，且其設計規範、標準，違背設計概念，未經監造人尤瑋明建築師事務所採用，且幾經通知改善未果所致，與民法第509條所定要件不符。另被告於94年10月30日函知原告於94年11月10日清點工地器材，並鑑定完成工作項目及數目，以為日後依契約相關規定終止契約，嗣被告於94年11月3日再度發函，請於函到10日內履行契約，否則將依工程契約第20條第1項第5、8、9、10、11款等事由通知終止契約，原告仍未依約履行，嗣被告於94年11月15日以存證信函通知終止契約在案。被告於94年12月26日再次函知原告於94年12月31日辦理清點工地器材，並鑑定完成工作項目及數目，惟原告未出席，被告乃委請建築師公會進行鑑定，依該處鑑定報告，原告完成工程金額為827,082元，惟經被告結算，違約逾期罰款為 272,418元，重新發包之工程差額為351,497元，衍生工程管理費61,750元，重新發包衍生服務費用60,131元，拆除費63,000元，另委託建築師公會鑑價費50,000元，合計為856,667元，因之依系爭契約第5條規定兩者相抵，被告無需再返還原告工程款。至於履約保證金部分：依契約第14條第2項第8款規定「因可歸責於廠商之事由，致終止或解除契約者」，其所繳之履約保證金及其孳息得不予發還，其情形屬契約一部未履行者，機關得視其情形發還履約保證金及其孳息之一部，因之被告依上開規定按比例僅退還履約保證金85,253元，惟原告逾期罰款及被告重新發包工程等之金額856,667元，扣除原告完成部分工程金額827,082元，尚不足29,585元，故本案被告僅剩履約保證金55,668元應返還原告等語置辯，並聲明：（一）原告之訴駁回。（二）如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。參、兩造不爭執之事實：一、原告於94年6月28日以總價5,238,800元標得被告之展演廳視聽座及整修工程，並於94年7月27日簽訂系爭承攬契約，履約保證金為540,000元。被告並指派尤瑋明建築師事務所設計監造。二、94年8月22日尤瑋明建築師事務所通知原告，其送審之高架地板不合契約所定設計圖說規範。三、原告於進場施工後，嗣因雙方爭議導致工作未全部完成。四、94年11月15日被告函知原告終止前開契約。五、前開契約未完成部分，嗣經被告重新發包並於95年2月13日，由全錄公司得標。肆、兩造爭執要旨：一、被告有無民法第509條所規定之指示不適當之情事，而導致原告工作無法全部完成？二、如被告有前揭情事，所得請求已服勞務之報酬為何？三、被告於94年11月15日所為終止契約是否合法？四、本件有無系爭契約第14條第1項第3款所指因不可歸責被告之事由，而得請求返還履約保證金之情事？五、被告是否對原告尚有違約逾期罰款272,418元，重新發包之工程差價351,497元，拆除費63,000元，衍生工程管理費 61,750元，重新發包衍生服務費用60,131元，委託建築師公會鑑價費50,000元之債權，得自保證金及價金中扣抵？伍、本院之判斷：一、被告有無民法第509條所規定之指示不適當之情事，而導致原告工作無法全部完成？原告主張被告就系爭工程之高架地板指示，有下列之不適當：1、面板材質及腳架皆不符合設計規範。2、原告依系爭契約第19條提出同等品。3、國際牌增加樓地板負荷。4、國際牌價格低於規範價。5、國際牌係鋁基座。6、國際牌頭重腳輕不穩云云，惟為被告所否認，經查：（一）按政府採購法之立法宗旨乃在於建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，使政府機關獲得最適合之物品或服務，故著重促進採購之效率性、公平性，尤其重於公共利益之維護（政府採購法第1條、第6條第2項、第50條、第74條、第75條、第76條、第83條、第85條之1參照），此與民法著重雙方利益平衡之規範重點不同。再者，依91年2月6日修正政府採購法第74條規定，將原條文中得提起異議及申訴之事項刪除「履約」及「驗收」，但仍保留「招標」、「審標」、「決標」之文字，此乃有意將政府採購行為區分為訂約前之招標、審標決標行為及訂約後之履約、驗收行為，亦即廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，係屬公法上之爭議，政府為招標、審標、決標行為均係執行公權力之行為，亦即為就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，係行政處分，而許其依行政訴訟法規定救濟，如行政處分確係有效存在，雖內容有不當或違法，而其爭訟在行政法院未依行政訴訟程序撤銷以前，民事法院亦不能否認其效力；至訂約後之履約、驗收行為，則屬私法事件（最高法院95年度台上字第1468號判決、臺灣高等法院暨所屬法院95年法律座談會結論參照）。（二）查本件被告因需施作系爭工程，而於招標前委請具有建築師資格且領有「建築物室內裝修專業技術人員登記證」之訴外人尤瑋明依其指示設計工程，其中關於階梯式看台中之高架地板部分，依尤瑋明設計之階梯式看台「細部」結構圖及附件之「施工規範」第10272章「高架地板工程」之說明，系爭高架地板材料為：「（1）地板材料說明：1. 地板尺寸500mm*500mm*t25mm。2.地板材質：溶融鍍鋅鋼板SGCC（內填充輕量無鐵質材料）並符合JIS-G3302或 CNS1244G3027。3.地板板厚：上層板1.2mm下層板1.2mm. 。4.地板重量：7.6㎏以下（不含腳架）…。（2）防震式分離腳架材料說明：1.耐震性能：1.0G（980gal）以上。2.腳架底座材質：鍍鋅鋼板，並符合JISG3302或CNS1244G3027。3.腳架底座尺寸：120mm*120mm*t1.2mm」（詳本院卷一第14頁）。並於設計完成後，由被告依照政府採購法第18條、第19條規定對外公開招標，規定投標者以裝潢業或室內裝修業之承包商為限，並於招標文件中檢附上述結構圖及「施工規範」等資料，94年6月28日競標結果經原告以總價5,238,800元得標，被告並於同年7月27日與原告簽訂系爭契約等事實，乃為兩造所不爭執，並有系爭工程招標公告資料、決標公告、系爭契約等資料在卷可按（詳本院卷一第12、16至30頁）。（三）而查系爭工程招標前之設計、報價、編列預算及底價等前置作業，乃屬行政機關之內部行為，其處理流程與原則應非第三人所得置喙，倘原告認為被告之前開行為有違反政府採購法、同法施行細則、同法法第26條執行注意事項、同等品處理原則、建築法、建築師法第、技師法、各科技師執業範圍等相關規定，而應負行政或刑事責任，縱原告曾參與投標並獲得標而因前開法規受有反射利益時，亦僅得依法檢舉、告發，尚難認被告如有違反前開規定，即屬侵害原告之承攬權利，而應對原告負損害賠償。至被告嗣後為招標、審標、決標等行為，則屬行政機關之裁量行為，廠商於投標前本負有詳細覽其招標文件及施工圖說、詳加核算金額（含利潤），以作為其是否決定參與投標，及提出承包總價之依據，如其對於系爭工程之招標、審標、決標等行為有所爭議，應依政府採購法第74條、第82條及第83條規定，提出異議及申訴，而由採購申訴審議委員會審議判斷；審議判斷，視同訴願決定。故廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，係屬公法上之爭議。倘前開審議判斷指明原採購行為違反法令者，招標機關應另為適法處置之情形，廠商雖得依政府採購法第85條第3項規定，向招標機關請求償付其準備投標、異議、申訴所支出必要費用，然前開給付請求權，既係基於上開公法上之爭議所發生，本應循行政訴訟程序以資解決，不得依民事訴訟程序向普通法院訴請裁判。惟本件原告於被告就系爭工程為招標、審標、決標時，並未就之提出異議及申訴等行為，反而依據該招標文件之內容，出價參與投標並獲得標，而系爭工程招標文件中所附階梯式看台「細部」結構圖及附件之「施工規範」第10272章「高架地板工程」之說明，既已明示其高架地板設計（含地板尺寸、材料、材質、厚度、重量等及防震式分離腳架之耐震性能、材質、尺寸）及施工要求詳如上述，亦即原告於參與投標之初，應即知悉被告關於系爭「高架地板工程」之設計，仍決定依前述招標內容出價參與投標，嗣後繼續議價，據以與業主即被告簽訂工程合約，成立承攬契約。則就兩造成立承攬契約之過程觀之，原告與被告自應受彼此要約及承諾所成立契約的內容之拘束，依誠信原則行使權利履行義務。（四）是系爭高架地板工程之「細部」結構圖及附件之「施工規範」第10272章「高架地板工程」之說明，既約明：「（1）地板材料說明：1.地板尺寸500mm*500mm*t25mm 2.地板材質：溶融鍍鋅鋼板SGCC（內填充輕量無鐵質材料）並符合JIS-G3302或CNS1244G3027。3.地板板厚：上層板1.2mm下層板1.2mm.。4.地板重量：7.6㎏以下（不含腳架）… 。（2）防震式分離腳架材料說明：1.耐震性能：1.0G（980gal）以上2.腳架底座材質：鍍鋅鋼板，並符合JISG3302或CNS1244G3027。3.腳架底座尺寸：120mm*120mm*t1.2mm」。原告自負有依約提出符合前開規格、材質、重量要求之地板及腳架送經審核後施作之義務，然其提出送核之銀田公司之產品圖說送審，其腳架乃為「鋁基座」，與原施工規範鋼質材料之「鍍鋅鋼板」已有不符，且銀田公司產品之設計乃為面板較重、基座較輕，雖總重量可能較系爭工程之原設計為輕，然負責設計、監造之建築師尤瑋明因此認可能會造成頭重腳輕不穩之情形，而與原設計採鋼製基座之重基座、輕面板之要求不符，故先後函覆原告其「階梯式看台高架地板送審不合格，面板材質及腳架皆不符合設計規範，請重新送審」，及「送審銀田公司之高架地板與設計規範不符，非同等品且違背設計概念，不予採用。」等情，尚難認有何指示不當之情事。從而，原告於契約成立後另提出不符合原設計規範之面板、腳架送審未獲通過，因此主張被告及尤瑋明當初就系爭工程高價地板之發包、設計、監造、報價、編列預算、底價等行為，有違反政府採購法、政府採購法施行細則、政府採購法第26條執行注意事項、同等品處理原則、建築法、建築師法、技師法、各科技師執業範圍等法規，構成違法不當之指示云云，並不足採，故被告自不負債務不履行為損害賠償責任，原告主張被告應負民法第509條之定作人責任，亦無理由。二、如被告有前揭情事，所得請求已服勞務之報酬為何？原告主張可請求之工程款為1,215,925元，且已驗收完成，被告應予給付云云。惟查，依前所述被告並無指示不適當之情事。再被告已合法終止契約，則原告可請求返還之工程款，經被告委請建築師公會進行鑑定，鑑定結果認定系爭契約金額為827,082元，有鑑定報告書可按（詳本院卷一第136-142頁）。依該鑑定結果認為原告完成之工程項目之數量及金額及說明為：1、觀眾席吸音音效牆：音效牆施工現場尚未施作三分防火沖孔夾板表面封布，故本項回單價僅以1,840/㎡計算，合計金額為239,200元。2、樓梯實木地板：施工現場僅知為硬木類，需再取得紫檀木料證明，才能以紫檀木全額給付。故本項單價暫以2,962元給付，合計金額為44×2,6 92＝118,448元。3、屋頂防水工程：本項防水工程大致完成，尚差金屬壓條加封膠，暫以7,400元給付。4、看台欄杆及扶手工程：鐵件均需鍍鋅處理，單價暫以1,434元計算，合計93,210元。5、RGB訊號分配器：雖以已作完成，但尚未試車，暫以13,393元給付。6、3300ANSI流明投影機：已安裝完成，尚未試車，暫以248,476元計價。7、120"電動升降投影螢幕：已安裝完成，尚未試車，暫以20,156元計價。8、投影機及螢幕吊架已安裝完成，以2,954元計價。9、管線工程：本項大部分已施工，但尚未測試，故暫以8,391元計價。其中前述2、樓梯實木地板部分，被告陳稱：原告實作樓梯實木地板為50踏，且依設計規範及合約單價分析表為3公分實木紫檀地板，惟經鑑定僅44踏符合合約設計規範（但非紫檀木），其餘6踏被告重新發包，由全錄公司施作時，拆除6踏並重新裝設，6踏每1踏單價為2,305元（包括拆除費、施工費），此部分重作費用為13,830元。另原告施作符合合約規範之44踏實木地板，經查並非紫檀木地板，原告未提出所施作係紫檀木之證明，經詢問建築師公會鑑定人鄭讚慶建築師稱鑑定單價2,696元係將合約單價3,914元，扣除1,000 元（非紫檀木地板）及扣除施工費222元（因施工不良不計價），因之以2,692元計算樓梯實木地板單價，並以44踏計算，因之無法以合約單價3,914元計算等語，有單價分析表、設計圖說、被告之94年10月19日羅鎮工字第0940019040號函及公共工程品質抽查紀錄表可查（詳本院卷一第328-332 頁），本院認該部分原告既未完成工作，且未以紫檀木施作，故以鑑定結果為可採。另RGB訊號分配器、3300ANSI流明投影機、120"電動升降投影螢幕等部分，被告陳稱：驗收測試正常，均同意以合約價分別為13,293元（與鑑定結果差1,000元）、258,476元（與鑑定結果差10,000元）、22,156元給付（與鑑定結果差20,000元）等語（詳本院卷一第326頁）。從而，原告於被告終止契約時，原告完成工作之金額應為858,082元（即鑑定結果認為原告已完成工作之金額827,082元＋1,000元＋10,000元＋20,000元）。至原告主張已完成工作經試車均無瑕疵，故得請求之金額為1,215,925元云云，並提出驗收紀錄為證（詳本院卷一第187-189頁）。惟查上開驗收紀錄之「廠商名稱」欄為全錄公司，足見該驗收係被告對全錄公司所承包之工作（即重新發包部分）所為驗收，並非對原告所施作部分，自難以之為有利於原告之證明，而原告施作部分之金額既經建築師公會鑑定認定，則原告之請求超過858,082元部分，即屬無據。三、被告於94年11月15日所為終止契約是否合法？查系爭契約第20條第1項11款之規定，廠商未依契約規定履約，自接獲機關書面通知日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者，機關得以書面通知廠商終止或解除契約（詳本審卷一第117頁）。原告以上開國際牌地板送審，被告於94年9月26日召開之高架地板同等審議會結論，認為原告所提出者不符合設計圖說規範，於同年10月5日函知原告提送之高架地板經審議不符規範，不予採用，有會議紀錄可稽（詳本審卷一第121頁）。被告復於94年11月3日發函原告於函到10日內履行契約，否則將依工程契約第20條第1項第5、8、9、11款事由寄發存證信函終止契約，原告逾期仍未提出上開鍍鋅鋼板地板履約，被告乃於同年月15日以存證信函解除契約（按應為終止契約），有宜蘭縣羅東鎮公所94年11月3日羅鎮社字第0940020027號函、存證信函可稽（詳本審卷一第130-133頁），原告就此並未爭執，從而被告於94年11月15日以原告經限期催告，屆期仍未履行，依契約第20條第1項第11款等事由向原告表示終止契約，自為合法。四、本件有無系爭契約第14條第1項第3款所指因不可歸責廠商之事由，而得請求返還履約保證金之情事？（一）原告主張：被告之指示既有不當，自不可歸責於原告，故原告得請求返還履約保證金云云。（二）查系爭契約第14條第1項第3款固約定：「差額保證金之發還，同履約保證金。因不可歸責於廠商之事由，致終止或解除契約或暫停履約者，履約保證金得提前發還。…。」，惟同條第2項約定：「廠商有下列情形之一，其所繳納之履約保證金及其孳息得不予發還。其情形屬契約一部未履行者，機關得視其情形不發還履約保證金及其孳息之一部。…7、無正當理由而不履行契約之一部或全部者。8、因可歸責於廠商之事由，致終止或解除契約者。…10、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。11、未依機關通知改正違約情事者。…」（詳本院卷一第114頁）。本件原告有違反上開約定之事由，已如前述，原告自不得請求全部發還。被告以原告所完成契約之比例，發還履約保證金，依系爭契約第14條第2項第7、8、10、11款等規定，自屬合法。而原告完成之工程比例為858082/0000000，則上開比例發還履約保證金應為88,449元（元以下四捨五入），原告請求發還，為有理由，逾此部分，則屬無據。五、被告是否對原告尚有違約逾期罰款272,418元，重新發包之工程差價351,497元，拆除費63,000元，衍生工程管理費61,750元，重新發包衍生服務費60,131元，委託建築師公會鑑價費50,000元之債權，得自保證金及價金中扣抵？（一）系爭契約第17條第1項約定：「逾期違約金，以日為單位，廠商如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之一計算逾期違約金。」，「第一款扣抵方式，機關得自應付價金中扣抵，其有不足者，得通知廠商繳納或自保證金中扣抵。」，「逾期違約金之總額，以契約價金總額之百分之二十為上限。」，第20條第1 項約定：「…契約經依第一款規定終止或解除者，機關得依其所認定之適當方式，自行或洽其他廠商完成被終止或解除之契約，其所增加之費用，由廠商負擔。」，第18條第7項約定：「廠商應負責之損害賠償金額，機關得自應付價金中扣抵，其有不足者，得自保證金扣抵或通知廠商給付。」，又第15條第8項：「廠商不於前款期限內改正，拒絕改正或其瑕疵不能終止，機關得採行下列措施：1 、自行或使第三人改正，並得向廠商請求償還改正必要之費用、終止或解除契約或減少契約價金。2、因可歸責於廠商之事由，致履約有瑕疵者，機關除依前二項規定辦理外，並得請求損害賠償。」，而被告已合法終止契約，依上開規定，自得請求違約逾期罰款、重新發包之工程差價、拆除費、衍生工程管理費、重新發包衍生服務費、委託建築師公會鑑價費等費用。分述如下： 1、逾期罰款：按系爭契約第7條約定：「一、履約期限：1、廠商應於（機關通知開工日起七日內）起進廠施作，並於開工日起七十五日曆天內全部完工。2、前條契約之工期含國定假日、民俗節日、選舉日、週休六、日等均已計入工期，乙方不得再藉以請求延長工期。…。二、工程延期：…4、工程進行中經工程品質查核，工程缺失限期改善逾期未改善者，每逾期一日罰總工程標價金額千分之一罰鍰；若工程缺失重覆發生，罰總工程標價金額千分之五罰鍰，並限期改善，逾期仍未改善者，每逾期一日罰總工程標價金額千分之五罰鍰，惟不得超過工程標價金額百分之二十罰鍰。」，第17條第1項約定：「逾期違約金，以日為單位，廠商如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之一計算逾期違約金。」，「第一款扣抵方式，機關得自應付價金中扣抵，其有不足者，得通知廠商繳納或自保證金中扣抵。」，「逾期違約金之總額，以契約價金總額之百分之二十為上限。」（詳本院卷一第20、28頁）。查被告主張原告於94年8月1日申報開工，為原告所不爭執（詳本院卷一第178頁），則依上開第7條約定，被告應於同年10月16日竣工。惟原告之施工有缺失，經被告通知原告應於同年月26日改善，仍未改善，經被告於同年11月16日終止契約之事實，業據被告提出94年10月19日羅鎮工字第0940019040號函、宜蘭縣羅東鎮公所公共工程品質抽查紀錄表、94年11月3日羅社字第0940020027號函、羅東郵局第734號存證信函及回執（詳本院卷一第123頁、第124頁、第130頁、第131-133頁）可查，則從預計完工日期至終止契約日期共31日、限制改善日期至終止契約日期共21日，依系爭契約第17條第1項之約定，則原告應負擔之限期違約逾期罰款為272,418元{計算式：5,238,800【工程總金額】×1/1000【逾期罰款按1/1 000計算】×（31＋21）＝27 2,418}。 2、重新發包之工程差價：被告主張原告係以5,238,800元得標，惟因可歸責於原告之事由，而重新發包，由全錄公司以5,590,297元得標之事實，有原告提出之決標公告（詳本院卷一第16頁）及被告提出工程契約、工程結算驗收證明書（詳本院卷一第244頁、第245、246頁）可稽，則被告重新發包之工程差額為351,497元，此係因被告終止契約後，重新發包所增加之費用，依系爭契約第20條第1項之約定，應由原告負擔。 3、拆除費：被告主張拆除費用為63,000元之事實，業據提出永新土木包工業出具之證明書（詳本院卷一第242頁）。而原告已施作之座椅區矽酸鈣板裡面之C型鋼結構不符合合約設計規範，經被告通知限期改善而未改善之事實，有宜蘭縣羅東鎮公所94年10月19日羅鎮工字第0940019040號函暨附公共工程品質抽查紀錄表與照片（詳本院卷二第41、42、63-67頁）及94年10月27日羅鎮工字第040019571號函、系爭工程施工檢討會會議紀錄，（詳本院卷一第125-127頁）可稽，應堪信為真實，此拆除費用自應由原告負擔。 4、衍生工程管理費：按中央政府各機關工程管理費支用要點第2條規定：「本要點所稱工程管理費，指主辦機關辦理工程所需之各項管理費用。」，第3條規定：「工程管理費之支用項目如下：1、工作人員差旅、趕工加班、誤餐及因公傷亡之醫藥、慰問等費用。2、因工程需要，聘請臨時專門技術人員或僱用臨時監工、技工、雜工人員等之人事費用。3、工程所需文具紙張、郵電、印刷、水電、茶水、攝（錄）影及照片等費用。4、工棚費、工地租金及工地臨時租用辦公處所等所需設備之租金。5、工程車輛之修護、油料及租用費用。6、工地所需儀器及設備之購置、修護及租用費用。7、建築證照費、工程圖說、公告、登報、評鑑、鑑定及檢驗等費用。8、評選作業費（含評審費）、評選獎勵金、工程模型及應用圖書等費用。9、工程開辦、協調、宣導、民俗、委託律師、訴訟、法律顧問、異議申訴、履約調解及工程爭議之仲裁等所需費用。10、特殊支援慰勞費用。11、工程獎金。12、其他工程管理所必需之費用。」，查依上開規定，原告主張系爭工程管理費用包括工程調解案意見撰狀費5千元、第一審訴訟（本院95年度訴字第215號）之律師費5萬元、存證信函代撰費4千元、第二審訴訟（臺灣高法院96年度上字第 612號）之律師費5萬5千元、第三審訴訟（最高法院97年度台上字第45號）之律師費5萬元、本件律師費5萬元，合計21萬4千元，業據被告提出支出傳票查詢明細、轉帳傳票查詢明細共4紙（詳本院卷二第10-13頁）為證。再按中央政府各機關工程管理費支用要點第4條第1項規定：委託建築師者，其工程管理費、工程結算總價500萬元以下最高標為3%。第5條規定：工程管理費以各該工程之結算總價為計算標準，但不包括補償費、購地費、遷移費、水電外線補助費、營業稅、規費、法律費、承包商辦理各項利息、保險費及規劃設計監造酬金等。查本件第一次發包預計完工日期為94年10月16日，而施工期限為75日。被告終止契約之日期為94年11月16日，則預計完日期至終止契約日期為31日，應為原告負擔該期間之衍生工程管理費。故衍生工程管理費之計算方式為：按第一次發包契約工程總價5,238,800元，扣除營業稅249,467元及保險費9,486元，為4,979,847元，共計3%為工程管理費149,395元，為第一次發包契約之工程管理費金額，而被告超出31日衍生工程管理費用為61,750元（計算式：149,395元÷75×31＝6 1,750元），而被告實際支出之金額為21萬4千元，已逾最高標61,750元，自應以61,750元為限，並應由原告負擔。5、重新發包衍生服務費用：按機關委託技術服務廠商評選及計費辦法第17條規定：建造費用百分比法適用於性質較為單純之工程，其服務費用應按工程內容、服務項目及難易度，依附表一、附表二、附表三及附表四所列百分比以下酌定之。」。又該條附表一「建築物工程技術服務建造費用百分比」中第二類為四層以下之普通實驗室、實習工場、溫室、陳列室、市場、育樂中心、禮堂、俱樂部、餐廳、診所、視廳教室、殯葬設施、冷凍庫或停車建築物等及其他類似建築物。查本件工程為羅東鎮公所展演廳視聽座椅與整修工程，應屬該附表一第二類之育樂中心。而依該附表一所載，建造費用在500萬元以下部分，第二類服務費用百分比為7.5%以下。系爭工程第一次發包總價為5,238,800元、第二次發包之總價為5,309,670元，建造費用扣除營業稅（5%）及勞工安全衛生與保費（約0.2%）後，第一次及第二次之建造費用均低於500萬元，故服務費用百分比為7.5%以下，被告依其與尤瑋明建築師事務所簽訂之委託設計服務契約書第6條約定，以7%計算服務費用（詳本院卷二第23頁），應屬合法。查系爭工程第一次發包工程之服務費用原訂為5,238,800元（合約金額）×7%＝366 ,716元，而終止契約後，實際支出之服務費用為55,164元。再重新發包後之服務費用為5,309,760元（重新發包契約金額）×7%＝371,683元。終止契約後所衍生之服務費用為60,131元（計算式：371,683元＋55,164元－366,716元＝60,131元），應由原告負擔。 6、委託建築師公會鑑價費：被告主張本件經送鑑定，鑑定費用為50,000元，有鄭讚慶建築師鑑定用收據1紙可憑（詳本院卷一第248頁）。（二）小結，原告應負擔之違約逾期罰款、重新發包之工程差價、拆除費、衍生工程管理費、重新發包衍生服務費、委託建築師公會鑑價費，合計858,796元（計算式：272,418＋351,497＋63,000＋61,750＋60,131＋50,000＝858,796），已高於原告完成工程之金額（尚差714元，由履約保證金中扣抵，詳後述），故原告請求給付工程款，為無理由，應予駁回。（三）履約保證金部分，被告依系爭契約第18條第8款約定，應發還履約保證金為88,449元，業如前述。惟上揭原告應負擔之損害賠償費用差額714元，應從履約保證金中扣抵，則被告應返還之履約保證金為56,735元（88,449元－714 ＝87,735）。陸、綜上所述，原告請求承攬報酬及返還履約保證金等，因其所施作完成部分之金額，已不足應負擔之損害賠償費用，而須由其履約保證金中扣除，則被告應返還之履約保證金為87,735元及自起訴狀繕本送達被告翌日即96年7月31日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。至原告逾前開數額所為之請求，乃屬無據，應予駁回。柒、兩造均陳明願供擔保，請求准為假執行或免為假執行之宣告。經核原告勝訴部分，因未逾500,000元，依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，法院應依職權宣告假執行，原告就其勝訴部分所為假執行之聲請，應視為僅促使法院發動其職權，爰依職權宣告假執行並依被告聲請准供擔保後，免為假執行。至原告其餘假執行之聲請，則因訴之駁回而失所依附，不予准許。捌、又本件待證事實已臻明瞭，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，併此敘明。玖、訴訟費用裁判之依據：民事訴訟法第79條。中　　華　　民　　國　　97　　年　　7 　　月　　31　　日民事庭法官張育彰以上正本係照原本作成。如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。中　　華　　民　　國　　97　　年　　8 　　月　　1 　　日書記官　藍友隆

臺灣宜蘭地方法院96年度訴字第203號

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