96年度重訴字第19號｜民事：給付工程款｜裁判日期：98 年 01 月 19 日

臺灣宜蘭地方法院民事判決　　　　　　　96年度重訴字第19號原　　　告　慶和營造有限公司法定代理人　丙○○ 訴訟代理人　曾威龍律師被　　　告　交通部公路總局第四區養護工程處法定代理人　甲○○ 訴訟代理人　李秋銘律師上列當事人間給付工程款事件，本院於民國98年1月16日言詞辯論終結，判決如下：主文被告應給付原告新台幣伍佰伍拾玖萬貳仟零貳拾參元，及自民國九十六年三月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔百分之九十七即新台幣壹拾參萬參仟柒佰捌拾柒元，餘由原告負擔即新台幣肆仟壹佰參拾捌元。本判決第一項於原告以新台幣壹佰捌拾陸萬肆仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新台幣伍佰伍拾玖萬貳仟零貳拾參元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由一、原告主張：兩造於民國93年1 月12日簽立承攬契約，由原告向被告承攬施作位於宜蘭縣礁溪鄉之「台九線73K＋800～75K＋000路基拓寬工程（下稱系爭拓寬工程）」，約定契約金額新台幣（下同）124,673,718 元。嗣被告追加暨變更部分工程，工程金額追加變更為153,733,796 元。詎被告完工後，因系爭工程工進期間訴外人水利會請被告為其增作虹吸工工程，被告為此增加變更工程項目，增加新增項目一-37 ～47虹吸工新建工程變更增加金額經兩造於95年6月6日議價以3,370,000元承作，實際結算金額為3,214,187元，但於95年9月6日前為工進順利，原告早已完工，且該部分新增項目工程，被告原同意核給工期40天。未料原告於95年間系爭工程完工後，被告竟以前開新增之虹吸工新建工程變更增加金額為3,214,187元，依工程款項比率僅給4天工期，並謂原告逾期天數37天，主張違約罰款金額按工程變更後之總金額153,733,796元，以每日1/1000計罰37天共5,688,150元，並扣繳逾期期間空氣污染防制費分攤額 (下稱空污費）59,207元云云。惟查，依兩造工程合約第7條第4項第1 款：「如因工程變更，致增加工作超過本契約內所訂工作量時，原則上依增加經費比率延長工期，惟如增加之工作特殊或不能於原工作施工期間配合辦理時，得按實際需要予以延長。」之約定，蓋被告原先同意新增項目一- 37～47虹吸工新建工程核給工期40天，嗣僅給予4 天工期，與實際不相符合。況新增項目一- 37～47虹吸工新建工程之施工方式與本件主體工程道路拓寬工程不同，其施作係於橋樑外面及河道上施作工程，有其特殊難度，如將原先40天之工期加入計算，應再延長工期36天；本件工程於95年3 月31日完工交付，該日應不得計入逾期日期，則自95年2月23日起迄95年3月30日止，計36天兩相扣抵，本件工程並無逾期完工之情形，而既無逾期完工，自亦無空污費分攤之問題。況退步言，縱認原告施作系爭工程有逾期完工之情事，然本件主體工程為路基拓寬工程，而主體工程原告於95年1 月間春節前夕，即已完工開放通車供公眾通行，早於被告核定95年2月22日竣工日期之前；95年2月22日以後，原告就新增項目一-37～47 虹吸工新建工程在施作，而該工程款僅3,214,187元，且與工程款高達1 億5千餘萬元之主體道路工程無關，亦不妨礙主體道路工程之使用，是被告按前開工程總款以每日1/1000計罰37天共5,688,150元之違約金，與實況顯不相合，亦有違民法第148條誠信原則，依兩造契約第13條第1項約定及民法第251條一部履行之規定，被告主張之違約金數額過高，應予酌減等語。為此，依工程契約之法律關係，起訴請求被告應給付原告尚欠之工程款即第4期履約保證金1,915,850元、保留款3,831,507 元，合計5,747,357元等語。並聲明：(一)被告應給付原告5,747,357元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；(二)願供擔保請准宣告假執行。二、被告則以下列等語資為抗辯： (一)系爭工程係於93年2 月12日開工，預定於94年2月5日完工，於工程進行中，被告先後5次同意展延工期，共計展延382天，依約應於95年2月22日完工，惟原告於95年3月31日方才完工，故原告就系爭工程確有遲延完工37天（即95年2 月23日至同年月28日止計6 天、同年3月1日至同年月31日止計31天）之情事：１、系爭「台9線73K+800~75K+000路基拓寬工程」係道路拓寬及橋樑改建，含相關灌排水路維護與施作。前開拓寬工程主體工程為既有道路拓寬，因而施工期間需維持原有交通通行，全面開放通行為95年1 月28日農曆春節前。系爭工程因施工橋端基礎開挖，鋼板樁打設致原有虹吸工管損壞，宜蘭農田水利會要求承包商應予復原，由頭城工務段洽宜蘭農田水利會提供設計圖，頭城工務段於94年1 月18日通知原告依設計圖施工，其後被告於94年6 月10日函請原告報價，惟原告遲未提送，原告乃再於94年7月6日函催促承包商提報價，嗣因多次議價未成，工程處退回檢討單價，故遲至95年5、6月已經完工方才就此部分之工程進行議價，故本件工程之遲延議價，係因原告之因素所致。由於系爭工程需維持既有交通通行，原告與被告乃同意依原告所擬定之施工預定進度網圖，橋樑中央保留供通行，兩側先行施工，原告並於94年3 月21日開始進行虹吸工（暗渠）工程中之前後分水箱施工，至94年4 月20日時已進行至虹吸工（暗渠）開挖支撐施工，至94年5月2日，系爭工程已進行虹吸工（暗渠）管埋設，被告所轄工務段並於當日進行埋管檢查。２、原告雖主張前開本工程詳細價目表新增一—37～47虹吸工相關工程部分，被告業已同意核給40天之工期，故未逾期云云。惟查：關於新增37～47虹吸工相關工程部分，原告在第3 次聲請展延工期時係將此部分插在99-1節點之後，此有原告所提出之展延工期分析網圖可參。其後在95年9月6日所召開之第3 次工程期限變更報告第2次審查會結論2謂：「新增項目一—37～47虹吸工新建工程：請工務段釐清說明鋼鈑椿打設、開挖時鋼鈑椿變形是否屬人力不可抗拒因素，有無乙方施作不當及疏失延宕責任；管路施作30M依工率分析每天 6M，所需工期修正為5 天；本項暫同意核給40天。本項工展延原因應依施作順序應插入節點88之後併行施作，並增加節點88-1(得子口橋第2階段A1橋台～P1橋墩～A2橋台橋面版養治期28天)，再銜接節點104竣工。」，查上開結論係載明本項「暫同意」核給40天，而非「已同意」核給40天，且該部分亦應經被告之同意方得展延工期。又本項展延原因應依施作順序插入節點88之後併行施作，並增加節點88-1，再銜接節點104 竣工，故實際影響天數需於其後各項因素釐清後，檢討各施工路徑展延後天數最長者為主要徑，並以此核定竣工期限。由於本工程契約有追加原告所擬定之施工預定進度網圖，原告提出工期展延申請時，須依原施工預定進度網圖原則分析，繪製展延工期分析網圖送被告核定。而關於新增37～47虹吸工相關工程部分，原告在第3 次聲請展延工期時，係將此部分插在99-1節點之後已如前敘。然由於虹吸工程之工作係屬併行作業項目，可同時與主體工程施作，且虹吸工程位於牆梁外下游側對橋梁中央及上游側施工並無影響，故被告在第3 次工程期限變更報告審查表中即明確告知：「本項展延原因應依施作順序插入節點88之後併行施作，並增加節點88-1(得子口橋第2階段A1橋台～P1橋墩～A2橋台橋面版養治期28天)，再銜接節點104竣工。因屬次要徑工項，展延天數不列入主要徑天數核給。」，故原告主張工期應增加40天，即無理由。３、次查，系爭工程係93年2 月12日開工，預定於94年2月5日完工，於工程進行中，被告先後5 次同意展延工期，共計展延382天，依約應於95年2 月22日完工，惟原告於95年3月31日方才完工，故原告就系爭工程確有遲延完工之情事，且此一遲延完工與預定於94年4 月29日完工之虹吸工工程根本無關，原告將虹吸工工程列於工程最後再加計40天，用以計算工期，即屬無據。況前開虹吸工程之工作係屬併行作業項目，可同時與主體工程施作，且虹吸工程位於牆梁外下游側對橋梁中央及上游側施工並無影響。故如以95年9月6日召開之第3 次工程期限變更報告第2次審查會結論2所謂40天工期計算，依原告於94年3 月21日開始進行虹吸工工程計算40天，關於此部分之工程亦應於94年4 月29日完工，如依原告所主張應有43天之工期，亦應於94年5月1日完工。實際上，前開工程實係因可歸責於原告之多項事由致遲延開工，工程進行亦有所延宕，其間被告亦曾多所催辦，仍未見改善。４、另關於虹吸工工程北端分水箱排入林美溪出水口取消乙節，係因原告施工至分水箱才發現北端分水箱排入林美溪出水口並無功能，如要求原告按圖施工對工程並無影響，為避免工程延宕，被告即邀集縣府水利課、水利會、承商現勘，結果認為前述出水口可取消施作，此有95年2月22日有關「台9線73K+800~75K+000路基拓寬工程」其中74K+600得子口橋左側虹吸工分水箱銜接會勘紀錄結論謂：「分水箱頂高度與現有完成路面齊，為配合宜蘭縣政府河川整治銜接擋土牆，北端分水箱原設計排入林美溪出水口取消，由頭城工務段陳報上級機關核定後辦理。」，而依前開證十六之施工紀錄，於95年3 月下半月仍進行路面標線繪製及工地整理等工作，故被告於95年3月6日以四工工字第0950004365號函同意取消北端分水箱排入林美溪出水口，並不影響工程之施作。查本件虹吸工工程已因可歸責原告之事由而遲延，故行政院公共工程委員會稱系爭工程於95年2 月21日完工之後，北端分水箱尚在變更處理，故工期延至95年3 月31日完工，應屬必要云云，應有誤認。更何況被告於95年3月8日即發函取銷，原告卻仍至95年3 月31日方始完工，更足證明原告確有遲延之情事。 (二)兩造約定的違約金並無過高，應予核減之情事：１、依最高法院79年台上字第1915號、同院49年台上字第807 號判例意旨，約定違約金過高而減至相當數額時，所須審酌者應包括一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，而非僅以當事人所受損害情形為斷，且所謂損害，應包括積極損害及消極損害在內。惟最高法院近年來之見解，基於當事人契約自由、私法自治原則，業已傾向尊重訂約時之自由意識及平等地位之自主決定，以符契約約定之本旨，此有最高法院93年度台上字第909 號、同院92年度台上字第2747號判決意旨可資。查兩造所簽訂之工程契約「13、逾期責任(2)總工期有逾期限時，每逾期1日按契約結算金額1/1000計算。並於分段逾期違約金相較，按款額大者予以計算，並由工程保留款及履約保證金（包括差額保證金）內扣抵，如有不足由乙方繳納補足。」此為兩造於訂約時盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定所為之約定，基於當事人契約自由、私法自治原則，自應尊重此一約定。２、原告雖主張系爭違約金之約定不符民法第148條第2項之規定云云。惟查前開違約金之約定係兩造於訂約時衡量履約意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定所為之約定已如前敘，自無原告所主張違反誠信原則之情事。至其另主張本件有民法第251條規定之適用云云。惟民法第251條係就債務一部履行之情形而為規定，本件工程業已完工，債務業已全部履行，兩造所爭執者乃係逾期完工之天數，並無一部履行之問題，故屬無據。況約定違約金是否有過高之事實，係屬有利於債務人之事實，亦應由主張此項有利於己事實之債務人負舉證責任，此由最高法院92年度台上字第697 號判決意旨可參，併此敘明。 (三)被告請求原告分攤逾期完工的空污費59,207元，乃屬有據：按系爭工程之施工補充條款10約定：「有關空氣污染防制費徵收如因乙方因素而延誤工期，其應補繳之空污費將於本工程估驗款中扣繳，不足部分則由履約保證金或差額保證金扣抵。」，故依前開規定，如因原告因素而延誤工期時，被告即應分攤逾期完工的空污費。又系爭工程之空氣污染防制費依工程結算明細表合計為1,246,548元，故原告應分擔之費59,207元（計算式如下：1,246,548元×37天之逾期天數÷77 9天之工程完工日數）。 (四)行政院公共工程委員會鑑定結果尚有未恰：１、查前開鑑定意見謂：「依兩造訂立工程契約書第7條第4項第1 款規定：『如因工程變更，致增加工作，超過本契約內所訂工作量時，原則上依增加經費比率延長工期，……。』原告請求工期43天，原告核給40天之差異，係因兩者引用議價與結算之工程數量金額之不同而已，依規定應以被告以工程結算數量金額核給40天為合理。」云云。惟查：95年9月6日所召開之第3 次工程期限變更報告第2次審查會結論2雖謂：「新增項目一 -37～47虹吸工新建工程：請工務段釐清說明鋼鈑椿打設、開挖時鋼鈑椿變形是否屬人力不可抗拒因素，有無乙方施作不當及疏失延宕責任；管路施作30Ｍ依工率分析每天6Ｍ，所需工期修正為5天；本項暫同意核給40天。本項工展延原因應依施作順序應插入節點88之後併行施作，並增加節點88-1(得子口橋第2階段A1橋台～P1橋墩～A2橋台橋面版養治期28天)，再銜接節點104竣工。」，惟上開結論係載明本項「暫同意」核給40天，而非「已同意」核給40天，且該部分亦應經被告之同意方得展延工期。其後被告在第 3次工程期限變更報告審查表中即明確告知：「本項展延原因應依施作順序插入節點88之後併行施作，並增加節點88-1（得子口橋第2 階段A1橋台～P1橋墩～A2橋台橋面版養治期28天），再銜接節點104 竣工。因屬次要徑工項，展延天數不列入主要徑天數核給。」，此有被告95年12月7 日四工工字第0951016059號函關於第3次展延工期之審查通知函1件可參。依上開函示，被告並未同意另額外給予40天之工期，上開鑑定對此應有誤解。２、關於本件之虹吸工工程部分，原告業於94年3 月21日開始進行虹吸工（暗渠）工程中之前後分水箱施工；另至94年4 月20日時，已進行至虹吸工（暗渠）開挖支撐施工；再至94年5月2日時，系爭工程已進行虹吸工（暗渠）管埋設，被告所轄之工務段並於當日進行埋管檢查。查虹吸工程之工作係屬併行作業項目，可同時與主體工程施作，且虹吸工程位於牆梁外下游側對橋梁中央及上游側施工並無影響。故如以95年9月6日召開之第3 次工程期限變更報告第2次審查會結論2所謂40天工期計算，按原告於94年3 月21日開始進行虹吸工工程計算40天，關於此部分之工程亦應於94年4 月29日完工。查系爭工程經5次同意展延工期，依約應於95年2月21日完工，斯時依前開所敘，虹吸工工程應已完成，故原告於95年 3月31日方才完工，此一遲延完工與預定於94年4 月29日完工之虹吸工工程根本無關。故行政院公共工程委員會以系爭工程於95年2 月21日完工之後，北端分水箱尚在變更處理，故工期延至95年3月31日完工，應屬必要云云，亦有誤解。３、關於虹吸工工程北端分水箱排入林美溪出水口取消乙節，係因原告施工至分水箱才發現北端分水箱排入林美溪出水口並無功能，如要求原告按圖施工對工程並無影響，為避免工程延宕，被告即邀集縣府水利課、水利會、承商現勘，結果認為前述出水口可取消施作，此有95年2月22日有關「台9線73K+800~75K+000路基拓寬工程」其中74K+600得子口橋左側虹吸工分水箱銜接會勘紀錄結論謂：「分水箱頂高度與現有完成路面齊，為配合宜蘭縣政府河川整治銜接擋土牆，北端分水箱原設計排入林美溪出水口取消，由頭城工務段陳報上級機關核定後辦理。」，而依前開施工紀錄，於95年3 月下半月仍進行路面標線繪製及工地整理等工作，故被告於95年 3月6 日以四工工字第0950004365號函同意取消北端分水箱排入林美溪出水口，並不影響工程之施作。查本件虹吸工工程已因可歸責原告之事由而遲延，故行政院公共工程委員會稱系爭工程於95年2 月21日完工之後，北端分水箱尚在變更處理，故工期延至95年3 月31日完工，應屬必要云云，應有誤認。更何況被告於95年3月8日即發函取銷，原告卻仍至95年3月31日方始完工，更足證明原告確有遲延之情事。 (五)並聲明：(１)原告之訴及假執行之聲請均駁回；(２)如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、兩造不爭執之事實： (一)兩造於93年1 月12日簽立承攬契約，由原告向被告承攬施作位於宜蘭縣礁溪鄉之「台九線73K＋800～75K＋000路基拓寬工程」，約定契約金額124,673,718 元。嗣被告追加暨變更部分工程，工程金額追加變更為153,733,796元。 (二)系爭工程工進期間訴外人水利會請被告為其增作虹吸工工程，被告為此增加變更工程項目，增加新增項目一 -37～47虹吸工新建工程變更增加金額經兩造於95年6月6日議價以3,370,000元承作，實際結算金額為3,214,187元。 (三)前開工程於93年2月12日開工，嗣原告於95年3月31日全部完工，被告以系爭工程原預定於94年2月5日完工，於工程進行中其已先後5次同意展延工期，共計展延382天，依約應於95年2 月22日完工，故原告就系爭工程有遲延完工37天之情事。 (四)被告據上情主張依兩造所簽訂之工程契約「13、逾期責任(2)總工期有逾期限時，每逾期1日按契約結算金額1/1000計算。並於分段逾期違約金相較，按款額大者予以計算，並由工程保留款及履約保證金（包括差額保證金）內扣抵，如有不足由乙方繳納補足。」之約定，按變更後工程總金額153,733,796元，以每日1/1000計罰37天共5,688,150元；另依系爭工程之施工補充條款10：「有關空氣污染防制費徵收如因乙方因素而延誤工期，其應補繳之空污費將於本工程估驗款中扣繳，不足部分則由履約保證金或差額保證金扣抵。」之約定，扣繳逾期期間空污費59,207元，而扣抵原應給付原告之之工程款即第4期履約保證金1,915,850元、保留款3,831,507元，合計5,747,357元。四、得心證之理由：本件兩造爭執之處，經行爭點整理程序確認為：原告請求被告返還保留款3,831,507元及第4 期履約保證金1,915,850元，合計5,747,357 元是否有理由？亦即：原告就系爭工程是否有遲延完工的情形？如有遲延完工，其遲延的日期天數為何？又兩造約定的違約金有無過高，如有過高應予核減為何？另被告請求原告分攤逾期完工的空污費其依據為何，該數額是否有理由？茲審酌如下： (一)原告就系爭工程是否有遲延完工的情形？如有遲延完工，其遲延的日期天數為何？１、查兩造於93年1 月12日簽立承攬契約，由原告向被告承攬施作位於宜蘭縣礁溪鄉之「台九線73K＋800～75K＋000路基拓寬工程」，約定契約金額124,673,718 元（嗣被告追加暨變更部分工程，工程金額追加變更為153,733,796 元）。前開路基拓寬工程於93年2 月12日開工，施工範圍包含道路拓寬及橋樑改建，併含相關灌排水路維護與施作。工進期間，因施工橋端基礎開挖致原有虹吸工管損壞，訴外人宜蘭農田水利會要求修復，被告為此增加變更工程項目，增加『新增項目一- 37～47虹吸工新建工程』，由被告頭城工務段洽宜蘭農田水利會提供設計圖，並於94年1 月18日通知原告依設計圖施工。其中就主體道路拓寬工程部分，其施作為既有道路拓寬，施工期間需維持原有交通通行，原告先於95年1 月間春節前夕完工，開放通車供公眾通行；嗣其餘工程部分，原告於95年3 月31日全部完工之事實，乃為兩造所不爭執，並有相關工程契約書、工程結算書、工程結算驗收證明書、工程施工檢查報告表等資料各乙份在卷可按，堪信屬實。２、次查，關於系爭工程期之計算，被告以系爭工程原預定於94年2月5日完工，於工程進行中其已先後5 次同意展延工期，共計展延382天，依約應於95年2月22日完工，原告實際上於95年3月31天完工，乃遲延完工37天（即95年2月23日至同年月28日止計6 天、同年3月1日至同年月31日止計31天），應按變更後工程總金額153,733,796 元，以每日1/1000計罰37天共5,688,150 元；另依系爭工程之施工補充條款十之約定，扣繳逾期期間空污費59,207元，而扣抵原應給付原告之工程款即第4 期履約保證金1,915,850元、保留款3,831,507元，合計5,747,357 元。原告則認：新增項目一- 37～47虹吸工新建工程之施工方式與本件主體工程道路拓寬工程不同，其施作係於橋樑外面及河道上施作工程，有其特殊難度，應另核給工期；又關於系爭虹吸工新建工程之工期，兩造於追加工程時並未先行議定其施工順序（即施工圖說或施工網圖所定之「節點」）及施工天數，嗣原告在第3 次聲請展延工期時係將此部分插在99-1節點之後，被告於95年9月6日所召開之第3次工程期限變更報告第2次審查會時，原亦同意核給工期40天。詎事後卻主張前開新增之虹吸工新建工程變更增加金額為3,214,187元，依工程款項比率僅給4天工期，故謂原告逾期天數37天，乃屬無理。是本件倘依原核定之40天工期計算，應再延長工期36天，則本件工程於95年3 月31日完工交付，該日應不得計入逾期日期，是自95年2 月23日起迄95年3 月30日止，計36天兩相扣抵，本件工程並無逾期完工之情形，自無逾期完工及空污費分攤之問題，故被告扣抵工程款並無依據等為其論據，而起訴請求被告應如數給付工程款。３、故兩造首要爭執，厥在於系爭「新增項目一-37～47 虹吸工新建工程」於工期之計算，除原告原已准予展期之4 天外，應否再另行核給36天之工期？ (１)查兩造所簽訂之承攬契約第7 條第（4）項第1點，就工程期限雖定有：「如因工程變更，致增加工作超過本契約內所訂工作量時，原則上依增加經費比例延長工期，惟如增加之工作特殊或不能於原工程施工期間配合辦理時，得按實際需要予以延長。」之約定。惟94年間被告因施工橋端基礎開挖致原有虹吸工管損壞，變更工程項目增加『新增項目一-37 ～47虹吸工新建工程』，並於94年1 月18日通知原告依設計圖施工，而有增加工作超過原契約內所訂工作量之情事，然此項工程項目之追加對工期計算之影響，兩造雙方乃各執乙詞。經查，本件工程主為施作台九線道路拓寬工程，該路段是在95年1、2月農曆過年前全面開放通行，施工期間被告追加系爭虹吸工新建工程（即農田水利會的灌溉溝渠，因穿越得子口溪橋，須利用虹吸原理採取兩邊水位平衡，所以稱為虹吸工程），虹吸工程是要在橋墩、橋台施作完畢之後才能作。橋台面板是否完成，會影響到虹吸工程的施作，因為橋台面板的支撐是在河道上，而虹吸工程是河道的下游側，而且開挖深度比較深，因此開挖虹吸工程會影響到橋台面板的支撐的穩定性。必須要等到橋台面板養護期過了拆除支撐之後才可以施作。但施作虹吸工程的同時，並不會影響台九線道路的通行，因為這個工程是兩階段拓寬，所以中央的主橋段沒有完成之前，虹吸工程是無法施作，該兩項工程是在同一個河道上。惟因主體工程一再變更，所以直到95年5、6月完工後才議價，到95年農曆過年主體工程才開放通行，所以原告在農曆過完年後開始施作。被告在追加時並沒有提到要給多少工期，也沒有表示須何時完成，原告是在完工後才製作展延工期分析網圖（第3次）提交被告審核，請求核給43 天工期，而被告於95年9月6日會議則同意暫核給40天等事實，業據原告聲請傳訊證人即原受僱於原告公司擔任系爭工程之內業工程師乙○○到庭結證屬實（詳卷⑴第124至127頁），並提出被告95年5月29日、同年6月16日開會通知單暨契約變更協議書、95年9月8日函檢送之95年9月6日審查會會議記錄（詳卷⑴第79至85頁）、被告95年5月27日、94年6月17日函檢送之變更設計圖及修正圖、被告95年2 月24日函檢送之得子口橋左側虹吸工分水箱銜接會勘記錄、被告95年3月8日同意取消左側北端虹吸工分水箱出口取消施作函、原告95年 7月製作之展延工期分析（第3次）案資料（詳卷⑴第149至168頁、第188至261頁）等件為佐。次查，一般工程編制施工進度網圖，係承包廠商為履行在契約工期內完成承攬工程，在開工前所編制，經業主核定後作為管控工程進度之依據。此由兩造簽訂之系爭主體道路拓寬工程合約書第4 條契約附件第4項中明載：「施工網狀圖（查核金額以上適用，限於訂約後40天內簽訂為契約之追加附件）。」即可證其控管之目的。因此，在施工中變更增加工項之工期，若以『施工網圖』作為審定依據，依交易慣行，在施工之前雙方自應先行商議或直接按增減工作項目之性質及數量推算工期，而非在完工後再將該工項插入網圖內以確定工期，若與事實不符，必有紛爭，以事後檢討方式亦未盡合理。而系爭道路拓寬工程主體工程進行中，被告另行新增項目「虹吸工新建工程」，其拓寬工程係既有道路拓寬工程，在施工期間需維持交通通行，新增「虹吸工新建工程」是在拓寬工程主體工程進行中，經被告開會協議以契約變更方式併入原契約辦理，關於工期部分自應依前開契約書第7 條之約定辦理，給予工期。至工程議價雖為辦理工程工務手續一環，工程進行與辦理議價得同時併行，一般工程辦理契約變更，係將新增項目「工程費」與「工期增減」同案一併辦理議價，但對於是否完成議價，與給予工期毫無影響。系爭新增項目「虹吸工新建工程」是在主體工程進行中，以契約變更方式納入原契約辦理，被告於94年1月18日以四工頭字第094000462號函原告依設計圖施工，又於94年6 月10日以四工頭字第0940011842號函請原告報價；依一般辦理工程工務行政慣例，工程變更應在工程進行中儘速辦理，「工期未確定先行辦理報價議價手續之案例不多」，因工作時程條件與報價有密切關係，又工程完工後，再編制施工進度網圖以「事後檢討」方式來審查工期，其爭議必然更多。因此，新增項目施工起始點之置放為確定工期是否展延之關鍵，並非與主體工程併行，即不予計算工期，仍須考慮是否影響要徑之工項之施工環境及施工效率而定。執此，關於系爭虹吸工新建工程之工期，兩造於追加工程時即施工前既未先行議定其施工順序（即施工網圖所定之「節點」）及施工天數，亦即施工前先由原告據以製作工程進度表送請業主核定後施作，則被告囿於自有人力、機具調配，及配合本件主體道路工程須於農曆春節前完成，全面開放通行等綜合考量下，決定其實際施作之順序，於事後審查時顯難苛其於施作時有無以最有效率之方式判斷其應施作之順序，並據以決定系爭新增項目「虹吸工新建工程」應插入施作之節點，及是否在要徑工項上業主將否給予展延工期。再者，原告在第3 次聲請展延工期時，被告於95年9月6日所召開之第3次工程期限變更報告第2次審查會時，原亦參酌原告提出之分析資料同意暫時核給工期40天。嗣被告在第3 次工程期限變更報告審查表中，始認本項展延原因應依施作順序插入節點88之後併行施作，並增加節點88-1（得子口橋第2階段A1橋台～P1橋墩～A2橋台橋面版養治期28天），再銜接節點104竣工；『因屬次要徑工項，展延天數不列入主要徑天數核給。』。揆諸前開說明，其據以作成後者工期決定之審查，乃係依一般工程慣例原在工程發包之前，即應先行釐訂工期編排最佳施工順序，再行編製之施工網圖順序者所為之判定。核與本件原告實際施作時，乃在追加工程之工期未確定，無法確知其施作系爭新增項目「虹吸工新建工程」之順序，是否會導致業主認定其逾期完工之不確定情況下，為符合施工期間維持原有交通順暢，確保主體道路工程於95年1 月28日農曆春節前應全面開放通行之前提下，以現有人力、施工機具有效調配安排各項施工進度，此為施工單位應有所考量之權責。何況依前開說明，上述審查會結論之施工進度網圖已失其事先安排施工順序及工程管控之意義，因此被告關於系爭新增項目之「施作順序應插入節點88之後併行施作，並增加節點88-1（得子口橋第2階段A1橋台～P1橋墩～A2橋台橋面版養治期28天），再銜接節點104竣工。因屬次要徑工項，展延天數不列入主要徑天數核給。」之主張，顯不宜作為系爭工程完工後審定工期之依據。 (２)就此，兩造於本件審理時請求囑託行政院公共工程委員會就系爭工程有關『甲、原告請求鑑定事項：系爭道路拓寬工程主體工程進行中，業主另行新增項目「虹吸工新建工程」，承攬人於道路全面通行後，接續施作原設計所無之新增項目「虹吸工新建工程」是否應給予工期？「虹吸工新建工程」是否完成議價，有無影響給予工期之情形？業主能否於全部完工後，以事後檢討方式，認為「虹吸工新建工程」應與主體工程併行，而不予計算工期？…』、『乙、被告請求鑑定事項：本件工程中之虹吸工工項部分，是否可與其他工項併行施作？…被告以該部分屬次要徑工項，展延天數不列入主要徑天數核給展延工期日數，是否合理？』等內容為鑑定，經該會依系爭工程兩造訂立工程契約書、案情分析及一般工程慣例後，作成之鑑定書意見亦認定同上，此有行政院公共工程委員會97年6月19日工程鑑字第09700253710號檢送之工程技術鑑定委員會鑑定書（編號：04-116號）乙件在卷可按。而前開鑑定報告乃係行政院公共工程委員會本於專業，歷經長達8 個多月之審核期間作成之鑑定意見，應足採為本件認定之依據。是原告主張其施作系爭新增項目「虹吸工新建工程」，被告應依兩造承攬契約第7 條第（4）項第1點約定核給工期，尚難以完工後方行製作之施工進度網圖，並採事後檢討之方式謂其應可與主體工程併行施作，屬次要徑工項，故展延之天數不列入主要徑天數，而拒絕給予工期等詞，應屬有據。從而，被告辯稱本件工程之遲延議價係因原告之因素所致，該虹吸工程之工作係屬併行作業項目，可同時與主體工程施作，且虹吸工程位於牆梁外下游側對橋梁中央及上游側施工並無影響，95年9月6日所召開之審查會結論係載明本項「暫同意」核給40天，而非「已同意」核給40天，該部分仍應經被告之同意方得展延工期，而本件經釐清實際影響天數之各項因素，並檢討各施工路徑展延後天數判定主要徑後，認定系爭虹吸工工程乃屬次要徑工項，因此展延天數不予列入主要徑天數核給工期云云，揆諸前開說明，尚無足採。 (３)又關於系爭新增項目「虹吸工新建工程」，被告依約應核給之工期，兩造於本件審理時亦分別請求囑託行政院公共工程委員會，就『甲、原告請求鑑定事項：原告請求「虹吸工新建工程」工期43天，被告核給40天是否合理？』、『乙、被告請求鑑定事項：被告核給40天之工期，是否合理？』乙節為鑑定。經該會鑑定後認定依兩造訂立工程契約第7條第4項第1 款規定：「如因工程變更，致增加工作超過本契約內所訂工作量時，原則上依增加經費比例延長工期，…。」原告請求工期43天，被告核給40天之差異，係因兩者引用議價與結算之工程數量金額之不同而已。依規定應以被告以工程結算數量金額核給40天為合理。且原告主張為配合宜蘭縣政府河川整治銜接擋水牆，北端分水箱原設計排入林美溪出水口取消之變更設計，有頭城工務段95年2月24日四工頭字第0950001372號函1份可稽，迄95年3月8日頭成工務段始以四工頭字第0950001574號函通知原告取消。由此足以引證在核定於95年2 月21日完工日（註：被告嗣本件97年12月16日提出之辯論意旨狀載稱核定之完工日期應更正為95年2 月22日才對，被告主張遲延完工之37天是從95年2 月23日開始起算）之後，北端分水箱尚在變更處理，故工期延至95年3月31 日完工，應屬必要等情。亦有前揭行政院公共工程委員會工程技術鑑定委員會鑑定書（編號：04-116號）可佐。又兩造對於系爭工程於95年9月6日所召開之審查會，原告請求核給工期43天，而被告同意暫時核給40天，均非依據兩造工程契約第7 條第4項第1款前段「依增加經費比例而為延長工期」之計算乙節均不爭執（詳卷⑵第75至76頁言詞辯論筆錄）。參以系爭新增項目「虹吸工新建工程」之施作，因被告於追加時未依一般辦理工程工務行政慣例，在工程進行中儘速辦理工程變更應，且工期未確定即先行辦理報價議價手續之案例亦不多，故原告在追加工程之工期未確定，為符合施工期間維持原有交通順暢，確保主體道路工程於95年1 月28日農曆春節前應全面開放通行之前提下，並考量現有人力、施工機具有效調配安排各項施工進度，而於95年1、2月農曆過年前主體道路工程開放通行後才開始，且實際上為配合宜蘭縣政府河川整治銜接擋水牆，在95年2 月底尚在辦理北端分水箱原設計排入林美溪出水口取消之變更設計，被告至同年3 月初始通知原告取消等情觀之，顯見原告主張系爭「虹吸工新建工程」之核給，應適用兩造工程契約第7 條第4項第1款後段即「增加之工作特殊或不能於原工程施工期間配合辦理時，得按實際需要予以延長」之主張，應屬有據。從而，本件考量系爭新增項目「虹吸工新建工程」工期之爭議，肇因於追加工程項目時未先議定工期，延至完工後始為事後檢討及審查，然免有未盡合理之爭議，且兩造於95年9月6日召開之審查會時，原告請求核給工期43天，被告亦同意暫時核給40天，而同意暫時核給之「40天」工期，經行政院公共工程委員會工程技術鑑定委員會本其專業，參酌系爭工程兩造訂立工程契約書、案情分析及一般工程慣例為鑑定後，亦認乃屬合理等情綜合判斷，堪認原告主張被告就系爭「虹吸工新建工程」應核給40天之工期，亦即除原告原已准予展期之4 天外，應再另行核給36天工期之主張，應屬可採。 (４)被告雖以：縱前開工程以95年9月6日召開之第3 次工程期限變更報告第2次審查會結論2所謂40天工期計算，依原告於「94年3月21日開始進行虹吸工工程」計算40 天，關於此部分之工程亦應於94年4 月29日完工。然前開工程卻因可歸責於原告之事由致遲延開工，工程進行亦有所延宕，且被告已為多次催辦。至虹吸工工程北端分水箱排入林美溪出水口取消乙節，係因原告施工至分水箱才發現北端分水箱排入林美溪出水口並無功能，如要求原告按圖施工對工程並無影響，為避免工程延宕方同意取消，該變更應不影響工程之施作等詞為辯，並提出趕工記錄、趕工協調會、趕工檢討會、原告通知函等件為據（詳卷⑵第8 至20頁）。就此，原告主張系爭主體工程為道路拓寬及橋樑改建，原先並無虹吸工新建工程，惟工進期間拆除橋樑，被告始要求增加其他新的項目，其中包含虹吸工新建工程，而94年3 月21日原告進行之排水暗渠工程為橫越橋樑及道路之橫向溝渠工程，與虹吸工新建工程無關；94年4 月21日暗渠分水箱 (1)水平支撐安裝，因上開橫向溝渠分水箱在施作水平支撐，將虹吸工之水平支撐一併施作，並於94年5月2日先安裝80CM口徑管線。惟期間被告屢次要求更改虹吸工設計，並於94年5月27日、同年6月17日分別檢送變更設計圖及位置修正圖，甚至於主體工程於95年1 月春節全面通行後，原告正式施作虹吸工新建工程時，被告仍於95年2 月22日會勘該工程現場，並為配合宜蘭縣政府河川整治銜接擋水牆，北端分水箱原設計排入林美溪出水口取消之變更設計，迄同年3月8日始通知原告取消等情觀之，被告辯稱系爭虹吸工新建工程，原告應於94年4、5月間完成，顯與實情不府。再者，證人乙○○業結證系爭橋台面板是否完成，會影響到虹吸工程的施作，因為橋台面板的支撐是在河道上，而虹吸工程是河道的下游側，而且開挖深度比較深，因此開挖虹吸工程會影響到橋台面板的支撐的穩定性。必須要等到橋台面板養護期過了拆除支撐之後才可以施作等語；且核諸被告自行提出之94年12月6 日趕工協調會記錄，其第5項結論亦載稱：「2.得子口橋橋面版94年12月7日開始組筋，應於94年12月12日前澆置完成」、「5.虹吸工涵管及分水箱工程於橋面完成後持續趕辦」等情，足見虹吸工新建工程於得子口橋橋面版完成，且養護後始能施作，是以系爭工程於春節過後之95年2 月開始施作，符合施作情形，亦有施工記錄在卷可稽等語，業據其提出被告95年5 月27日、94年6月17日函檢送之變更設計圖及修正圖、被告95年2月24日函檢送之得子口橋左側虹吸工分水箱銜接會勘記錄、被告95年3月8日同意取消左側北端虹吸工分水箱出口取消施作函、原告95年7月製作之展延工期分析（第3次）案資料（詳卷⑴第150至167頁、第188至261頁；卷⑵第71頁）等件為佐，並有證人乙○○前揭證詞在卷可按，經核與原告所述大致相符，足認原告主張系爭虹吸工新建工程於得子口橋橋面版完成，且養護後始能施作乙節，應非虛詞。則原告主張兩造間前有多次趕工協調之紀錄，縱然屬實，然其施作尚確有上述條件需資配合，暨系爭新增項目「虹吸工新建工程」之追加，兩造並未先行議定工期及排定施工順序，原告為符合施工期間維持原有交通順暢，確保主體道路工程於95年1 月28日農曆春節前應全面開放通行之前提下，並考量現有人力、施工機具有效調配安排各項施工進度，而於95年1、2月農曆過年前主體道路工程開放通行後才開始，尚難謂有不當，故原告此部分之抗辯，仍無足採。４、末查，系爭工程原預定於94年2月5日完工，於工程進行中被告先後5次同意展延工期，共計展延382天，以此計算展延後應於95年2月22日完工，嗣原告申報之完工日期為95年3月31日之事實，乃為兩造所不爭執，並有系爭工程結算驗收證明書乙份在卷可按（詳卷⑴第28頁）完工，是兩者乃相距37天（即95年2月23日至同年月28日止計6天、同年3月1日至同年月31日止計31天）；惟就系爭虹吸工新建工程，被告原核給展延之工期僅有4 天，然本院認定其應核給之工期為40天，故就此應再核給工期36天，已詳如前述。則以此計算，本件原告依約應完工之日期即為95年3月30日（即加計95年2月23日至同年月28日止計6天、同年3月1 日至同年月30日止計30天，共計36天之期間），故原告申報系爭工程於95年3月31日完工，雖僅相距1日，惟此1日之隔依約仍係構成遲延完工，故原告雖稱本件工程於95年3 月31日完工交付，該日即應不得計入逾期日期，故從95年2月23日起迄95年3月30日止，計36天兩相扣抵，本件工程並無逾期完工之情形云云，其所辯顯與工程慣例計算遲延天數之計算方式有所不合，並不足採。從而綜上所陳，原告承攬系爭工程總計逾期完工之日數乃為1天（即被告原核定之逾期竣工37天扣除上述爭執之36天），洵堪認定。 (二)兩造約定的違約金有無過高，如有過高應予核減為何？按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252 條定有明定。而契約當事人違約金之約定是否過高，應依違約金係屬於懲罰之性質或屬於損害賠償約定之性質而有不同。若屬前者，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準；若為後者，則應依當事人實際上所受損失為標準，酌予核減。最高法院87年度台上字第2563號判決參照。惟違約金之約定是否過高，為法律事實，應由主張該有利於己之事實者，負舉證之責任。經查，本件工程追加後之結算總價為153,733,796 元，兩造於承攬契約第13條第2項約定：「總工期有逾期限時，每逾期1日按契約結算金額千分之一計算」，而約定以總工程款之1/1000計算賠償總額預定性質之違約金，此有兩造工程合約乙份在卷可按（詳卷⑴第7 至14頁）。又原告承攬系爭工程總計逾期完工之日數乃為1 天，業經本院審認如上，則原告依約應給付被告之逾期完工違約金乃為153,734元（即153,733,796元×0.001×1，元以下4捨5入）。次查，原告雖主張系爭工程之主體工程為路基拓寬工程，而主體工程原告於95年1 月間春節前夕，即已完工開放通車供公眾通行，早於被告核定95年2月22日竣工日期之前；95年2月22日以後，原告就新增項目一-37～47虹吸工新建工程在施作，而該工程款僅3,214,187元，且與工程款高達1億5千餘萬元之主體道路工程無關，亦不妨礙主體道路工程之使用，是被告按前開工程總款以每日1/1000 計罰違約金，與實況顯不相合，亦有違民法第148條誠信原則，依兩造契約第13條第1項約定及民法第251條一部履行之規定，被告主張之違約金數額過高，應予酌減云云。惟違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。否則倘債務人違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護。而原告主張被告於工程進行中追加虹吸工新建工程，應核給工期40天，亦據本院審認可資採認，而自被告原核定之逾期竣工37天扣除，扣除後原告承攬系爭工程總計逾期完工之日數乃為1 天，依兩造契約約定計算原告應給付被告之逾期完工違約金僅為153,734 元，因此原告持述理由主張系爭違約金數額過高，應予酌減云云，已難認屬有據。況系爭虹吸工程未依約完工，即無法驗收、啟用，達其供水灌溉農田之目的，並無一部履行之問題。從而，原告以上詞主張兩造約定之違約金過高，而請求核減，並不足為採。 (三)被告請求原告分攤逾期完工的空污費其依據為何，該數額是否有理由？查兩造於系爭工程之施工補充條款10中約定：「有關空氣污染防制費徵收如因乙方因素而延誤工期，其應補繳之空污費將於本工程估驗款中扣繳，不足部分則由履約保證金或差額保證金扣抵。」之事實，有被告提出之系爭工程施工補充條款1份在卷可按（詳卷⑴第115頁），且為原告所不爭執，堪信屬實。故被告主張依前開規定，如因原告因素而延誤工期時，被告即應分攤逾期完工的空污費，即屬有據。又原告承攬系爭工程總計逾期完工之日數乃為1 天，而系爭工程中應給付之空氣污染防制費乃為1,246,548 元，亦有工程結算明細表合計1份在卷可按（詳卷⑴第116頁）。是以此計算，原告就逾期完工之天數，應分擔之空污費乃為1,600元（計算式：1,246,548元×1天之逾期天數÷779 天之工程完工日數，元以下4捨5入）。故被告主張原告應分攤之空污費，於上述數額範圍內乃有為理由，至其超逾該數額以外之主張，則屬無據。 (四)綜上所述，本件原告因逾期完工而應自工程款中扣繳之逾期違約金及空污費，合計為155,334元（即153,734元＋1,600元），而被告尚有5,747,357元（含第4期履約保證金1,915,850元、保留款3,831,507元）之工程款未給付予原告，經相互扣抵後，被告尚應給付原告5,592,023元（即5,747,357元－155,334 元）。從而，原告依承攬契約之法律關係，請求被告應給付原告5,592,023 元，及自起訴狀繕本送達被告翌日即96年3月23日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許。至原告逾前開數額所為之請求，則屬無據，應予駁回。五、假執行之宣告：兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，應併予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經核與判決結果無影響，爰不逐一論列，附此敘明。七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國 98 年 1 月 19 日臺灣宜蘭地方法院民事庭法官林翠華正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）中華民國 98 年 1 月 19 日書記官林秀麗裁判費計算書： ┌────────┬────────┬─────────┐ │ 項目 │金額（新台幣）│備註（新台幣）│ │ │ │ 【元以下4捨5入】 │ ├────────┼────────┼────┬────┤ │ 第一審裁判費 │ 57,925元 │ │ │ │ │註：僅按減縮後金│原告繳納│ │ │ │額計算；至減縮部│ │由被告負│ │ │分由原告負擔。 │ │擔97/100│ ├────────┼────────┼────┤即133,78│ │ │ │ │7 元；餘│ │ 鑑定費用 │ 80,000元 │原告繳納│由原告負│ │ │ │ │擔即4,13│ ├────────┼────────┼────┤8元。 │ │ │ │ │ │ │ 合計 │ 137,925元 │ │ │ │ │ │ │ │ └────────┴────────┴────┴────┘

臺灣宜蘭地方法院96年度重訴字第19號

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