臺灣宜蘭地方法院97年度訴字第282號

臺灣宜蘭地方法院民事判決　　　　　　　 97年度訴字第282號

原告

慶峰營造有限公司

法定代理人

戊○○

訴訟代理人

陳倉富律師

被告

行政院農業委員會林務局羅東林區管理處

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

李秋銘律師

複代理人

黃金亮律師

上列當事人間給付工程款事件，本院於民國99年5月5日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告主張：緣原告於民國95年10月24日與被告簽定「羅東林業文化園區停車場新設及網球場整建工程」之工程契約書，由原告以總價承攬系爭工程，原約定之契約總價為新台幣（下同）10,190,000元整，原履約期限為60日曆天，原告業已依約進場施作，並於96年1 月12日完工報驗。因被告就系爭工程曾分別辦理2 次之變更設計暨新增工程項目及數量調整事宜，先於96年3月22日計追加990,340元整，變更後之契約總價為11,180,340元；繼而於96年9月13日計追減10,046 元整，變更後之契約總價為11,170,294元。按原告謹遵被告之指示辦理兩次之變更設計暨新增工程項目及數量調整事宜，嗣後並依上開兩次工程變更協議書之內容為履行，終經被告於96年12月24日第2 次初驗複驗合格在案。而查，原告就系爭工程之履行尚無逾期遲延之情事，詎被告仍依系爭工程契約書第17條第1項第（4）款之規定以原告施工逾期違約金總額已達20％上限，除兩造所不爭執之驗收扣款1,864 元之部分外，其以結算金額11,168,430元（計算式：11,170,294元－1,864 元＝11,168,430元），逕予扣除結算金額之20﹪ 計2,233,686元整為逾期違約金而未給付予原告，此有「羅東林業文化園區停車場新設及網球場整建工程」驗後應付應扣款計算表（原證五）乙件可稽。然被告主張原告施工逾期違約金總額已達20％上限而予扣款乙節，尚屬無據。為此，依系爭契約關係請求被告給付2,233,686 元及法定遲延利息等語。並聲明：⑴被告應給付原告2,233,686 元，及自起訴狀繕本送達後至翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；⑵願供擔保，請准宣告假執行。

(二)對被告抗辯所為之陳述：

１、關於有無逾期完工及天數部分：(１)兩造於95年10月24日簽定系爭工程契約書，依契約書之約定，系爭工程之工期原本並無所謂工期分段核算之問題，然嗣因被告先於96年3月22日辦理第2次變更設計，並追加工期15日；繼於96年9月13日被告辦理第3次變更設計追減項目數量之日止，並未追加工期及其他不可歸責於原告之事由（詳後述），是原告已因上開兩次變更設計及其他事由之故而無可能在原定履約期限（60日＋15日＝75日）。依民法第227 條之2第1項規定，系爭工程契約成立後，顯然其情事已有變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，原告自得聲請法院變更原有之效果，而應依上開2 次變更設計之日程予以分段核算其工期，始為事理之平。又查：⑴原告自95年11 月1日開工，原預定95年12月30日完工，原告前已先於96年1 月12日完工報驗，嗣因辦理第2 次變更設計，被告經奉林務局96年2月2日林企字第0961602583號函同意自96年1 月12日起停工，並於96年3 月27日復工，計74日不計違約金之天數，此為被告所不爭執者。因被告於96年3月22日辦理第2次變更設計，並追加工期15日，被告經奉林務局96年2月2日林企字第0961602583號函同意自96年1 月12日起停工，並於96年3月27日復工，原告已函報96年4月13日竣工。其中因天候影響無法施工，被告經奉林務局96年4月30日林企字第0961607108號函同意展延工期3日（96年4月8日至10日）。因此，原告自96年3月27日復工至96年4月13日竣工之期間為18日扣除展期之3日即為前開追加工期15 日，並無逾期之情事。

⑵自96年4月14日起至96年9月13日被告辦理第3 次變更設計追減項目數量之日止，因被告於96年4月23 日簽辦變更樹木移植辦理變更設計，後因林務局96年5月10 日函覆不同意辦理變更；又被告於96年5月25 日另簽辦移植蒲葵，故自原告所函報96年4月13 日竣工至初驗，不計逾期違約天數。另被告於96年6月1日至6日初驗不合格，限期原告於96年6月14日前改善完成，因此自96年4月14日至96年6月14日止共計62日，亦不計入違約日數，此業為被告所不爭執者。而原告確於96年6月14 日改善完成初驗不合格項目，嗣係一再因被告與設計監造單位間就系爭工程之設計缺失及監造不力等問題之爭議未予釐清，被告遲未辦理初驗之複驗，此有被告就系爭工程之「公文處理流程明細表」可稽。因此，此一時期之等待時期，自係非可歸責於原告之事由所致逾期。嗣後被告釐清上開缺失確係屬設計單位疏失而於96年9月13 日辦理第三次變更設計並追減數量項目，原告業已配合辦理，參照原證一之系爭工程合約第7條第3項第1款第4目之約定，本件自96年6月14日起截至96年9月13日被告辦理第3 次變更設計時，亦應無可歸責於原告之事由致履約逾期之情形。⑶自96年9月14日起至97年6月26 日驗收合格之日止，關於停車場新設工程部分，迭經各項缺失改善至被告96年9月20日羅治字第0961220669 號函所示經兩造會勘後僅有車道AC鋪面多次積水之主要問題，終至96年12月24日初驗複驗合格，此有被告96年12月24日初驗複驗紀錄可稽。惟因此一期間內，是項工程迭因被告自辦工程之其他廠商侵入造成破壞而有所延宕，此有原告96年11月16日96營字第374號函及96年12月18 日96營字第435 號函可稽。因此，此一部分之履約逾期是否係可歸責於原告乙節，參照系爭工程合約第7條第3項第1款第6目及第17條第5項第6款之約定，不無疑義。退步言之，縱此部分如仍認原告確有履約逾期者，因被告係採部分驗收之方式，則其計算之日數自應僅計算至96年12月24日為止，尚堪認定。另有關網球場整建工程部分，被告於96年6月1日至6 日初驗初驗時雖確有屋頂漏水之缺失，惟原告本已於96年6月14日改善完成，此有初驗缺失項目彙總表第146 項可稽。嗣因被告於96年9月13日辦理第3次變更設計，又因柯羅莎颱風（96年10月5日上午5：30發布颱風警報至96年10月7日下午5：30解除颱風警報）所產生豪大雨之影響另外造成屋頂漏水之缺失，此部分缺失改正之履約逾期是否係可歸責於原告乙節，參照原證一之系爭工程合約第7條第3項第1款第1目之約定，亦有疑義。退步言之，網球場整建工程部分截至96年12月24日初驗複驗為止，確定僅餘屋頂漏水之缺失而已。嗣經97年1月26日第3次初驗複驗、97年3月10日第4次初驗複驗、97年5月31日第5次初驗複驗結果確已無漏水缺失。因被告於97年3月10日第4次初驗複驗時決定另擇雨天辦理，而原告既確已馬上改善完成而等待複驗，是自97年3月10日第4次初驗複驗之後至驗收合格之日，應不得再計逾期違約天數。

(２)又查：①關於系爭工程在被告始於96年9月13日辦理第3次變更設計之前，原告有無施工逾期而應計罰違約金之情形，依行政院公共工程委員會「工程技術鑑定委員會」）98年11月10 日工程鑑字第09800473650號函覆鈞院之鑑定書：「鑑定意見一、羅管處96年9月13日辦理第3次變更設計前，慶峰公司卻有整體施工逾期12日曆天情形。惟因羅管處尚在辦理契約工程項目15公分以上樹木移植之變更設計事宜，因此，不能將該12日曆天視為施工逾期。（詳案情分析二至案情分析七）」之意旨，足見原告主張系爭工程在被告始於96年9 月13日辦理第3 次變更設計之前，原告並無施工逾期而應計罰違約金之情形乙節，自為有理由。③關於系爭工程自96年9月14日起至97年6 月26日驗收合格之日止，是否係屬可歸責於原告之履約逾期而應計罰違約金之情形，依前開鑑定書：「鑑定意見二、(一)本工程既經羅管處分次完成部分驗收程序，則依據契約第17條第⑵項之約定，應分別就停車場新設部分及網球場整建工程部分，計算履約逾期之日數。（詳案情分析十三）」之意旨，足見原告主張本件應分別就停車場新設工程部分及網球場整建工程部分予以計算履約逾期之日數，自屬有據。③關於原告履約逾期之日數，依前開鑑定書：「鑑定意見二、96年9月14日起至97年6月26日驗收合格日止之期間，有可歸責於慶峰公司履約逾期而應計罰違約金之情形。惟其中不能將遲至96年9 月21日才以發函方式通知慶峰公司『尚有部分明顯缺失』之初驗缺失項目改正日數視為施工逾期；該遲延通知之責任，本會認為應歸責於羅管處。（詳案情分析八至案情分析十四）」。鑑於本件應分別就停車場新設工程部分及網球場整建工程部分予以計算履約逾期之日數，已如前述。依前開鑑定書鑑定意見二、（二）1、2、3 所載，原告履約逾期日數應：1.停車場新設工程部分：依前開鑑定書鑑定意見：「羅管處96年9 月21日發函方式通知『尚有部分明顯缺失』項目，」所載，慶峰公司自接獲該函之次日起（卷證資料查無慶峰公司實際接獲該函之日期），至96年11月20日完成改正止之逾期責任，可歸責於慶峰公司。」所載，茲以原告係於96年9 月22日接獲該函，則以其次日計算至96年11月20日完成改正止，逾期日數為59日。2.網球場整建工程部分：依前開鑑定書鑑定意見：「有關屋頂漏水缺失之初驗瑕疵，自96年11月21日起至97年1 月26日止逾期67天未改正之事實，亦可歸責於慶峰公司。」所載，原告自96年11月21日起至97年1 月26日止尚有施工逾期而應加計罰違約金67日。故本件原告就停車場新設工程部分，因履約逾期而應計罰違約金之日數為59日；另就網球場整建工程部分，合計履約逾期日數為126日。

２、關於被告扣繳逾期違約金部分：(１)按「逾期違約金，以日為單位，廠商如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額1％ 計算逾期違約金。但未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之契約價金，每日依其1％ 計算逾期違約金。」、「採部分驗收者，得就該部分之金額計算逾期違約金。」、「逾期違約金之總額（含逾期未改正之違約金），以契約價金總額20％為上限。」此分別為系爭工程合約第17條第⑴、⑵、⑷項所約明。依行政院公共工程委員會「工程技術鑑定委員會」98年11月10日工程鑑字第09800473650號函覆鈞院之鑑定書：「鑑定意見二、（一）本工程既經羅管處分次完成部分驗收程序，則依據契約第17條第⑵項之約定，應分別就停車場新設部分及網球場整建工程部分，計算履約逾期之日數。（詳案情分析十三）」之意旨，足見原告主張本件應分別就停車場新設工程部分及網球場整建工程部分予以計算履約逾期之日數，自屬有據。又依前開鑑定書鑑定意見：「三、由於逾期改正項目係初驗或初驗複驗之施工瑕疵，應依契約第15條第⑽項規定按第17條第⑴項…計算逾期違約金。因此，羅管處應先檢討未完成履約之部分是否不影響其他已完成部分之使用，若不影響，再按未完成履約部分之契約價金每日依其1％ 計算逾期違約金。至於慶峰公司逾期之日數，請詳鑑定意見二。」

(２)查本件被告實際上並未檢討原告未完成履約之部分是否不影響其他已完成部分之使用而逕以契約總價，每日依其1％ 計算逾期違約金，已嫌無據。茲分述如下：①有關停車場新設工程部分：按系爭停車場新設工程之項目計包括舊有房屋拆運除、整地工程等17項，其中本件系爭車道AC鋪面多處積水之缺失所涉之項目僅為系爭工程合約中投標標價清單停車場新設工程第6、7項之瀝青透層及車道鋪設5 CM厚AC面層之項目而已，其餘項目皆已完工並由被告所屬員工予以停車使用。茲因車道AC鋪面多處積水，依其性質僅係涉及鋪面是否平整之問題，僅需稍作鋪設柏油予以補強即可，該部分確不影響已完成之工作部分，此可由被告於原告96年11月20日完成改正止之後亦已任由其他工程單位進入進行舊倉庫整修等工程，亦有96年12月18 日之現場相片6紙足稽，益證其未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用。是本件依系爭工程合約第17條第⑴項但書之約定，自應得按未完成履約部分之契約價金，每日依其1％ 計算停車場新設工程部之逾期違約金。茲以停車場新設工程所載之瀝青透層及車道AC鋪面2項契約價金之金額為313,056元予以計算，頂多只應計罰18,470元（計算式：（【26,917＋286,139】÷1, 000）×59＝18,470，小數點以下4捨5入。）。②有關網球場整建工程部分：查本件網球場整建工程之項目計包括整地工程、挖方等20項，其中系爭網球場除屋頂漏水之缺失所涉僅為鋼構工程中屋頂彩色鋼板之項目而已，其餘項目皆已完工並由被告所屬員工作為運動健身使用，此有97年1月17日現場相片4紙足證。又因系爭網球場屋頂漏水之缺失，依工程慣例均係引用契約第16條保固之各項規定處理（註：上開鑑定書亦同此一意見），足見系爭屋頂漏水之缺失，其未完成履約之部分並不影響其他已完成部分之使用者。是依系爭工程合約第17條第⑴項但書之約定，自應得按未完成履約部分之契約價金，每日依其1％0計算逾期違約金。茲以屋頂加蓋工程係系爭工程合約中單價分析表（包商用）所載網球場整建工程第30項鋼構工程之屋頂彩色鋼板項目，以其該項契約價金之金額為421,557.05元予以計算，頂多只應計罰53,116元（計算式：（421,557.05÷1,000）×126＝53,116，小數點以下4捨5入。）③故本件被告徒以原告違約金天數為389 日並以契約價金總價予以計算，且已逾契約價金總額20％之上限予以計算而予扣款2,233,686元乙節，自屬無據。

二、被告則以下述情詞抗辯：

(一)兩造於95年10月24日簽定「羅東林業文化園區停車場新設及網球場整建工程」之工程契約書，由原告以總價承攬前開工程，約定之契約總價為10,190,000元，履約期限60日曆天。其後兩造於96年3 月22日就系爭工程進行協議，追加工程經費990,340元，變更後之工程總價為11,180,340 元，並約明原契約工期限期於95年12月30日完工，因本次工程追加協議增加15日曆天，此有協議紀錄1件可參。原告原於96年1月12日以96營字第023號函被告謂前開工程於96年1月12日完工報驗。惟於同日又以96營字第025 號通知被告謂：「為本公司承包之『羅東林業文化園區停車場新設及網球場整建工程』乙案，因天候不佳無法繼續施工AC面層等級變更設計需要，敬請惠准自96年1 月12日起停工，請查照。」，於該函說明欄中並敘明：「本公司96.1.12所發96營字第023號函係誤植，應予更正，以本函所請為準。」，故原告主張系爭工程於於96年1月12日完工報驗乙節，與事實不符。

(二)關於系爭工程變更設計部分：(１)第1 次變更設計：兩造於95年11月29日召開「羅東林業文化園區南北停車場新建及網球場整建工程」第1 次施工協調會議。於該次會議中就舊有建物拆除、系爭工程停車場出口收費室，原設計圖繪註設置於車道出口處之右側，應更正為置於左側、及設計圖數量不符部分進行協調，協調結論為請顧問公司於95年12月15日前提出說明。其後甲○○結構土木技師事務所於95年12月15日就前開施工協調會之結論函覆被告，被告於接獲甲○○結構土木技師事務所來函後，於95年12月21日就「羅東林業文化園區南北停車場新建及網球場整建工程」進行會勘，並依「林務局羅東林區管理處工程會勘紀錄(第1 次)」之會勘結論辦理。而該次之會勘結論係：變更設計原則：1. 圖號A-2，本工程停車場出口收費室，原設計圖繪註設置於車道出口處之右側，應更正為置於左側。2.自動柵欄機部分，柵杆長度為3700MM，出、入口處柵欄機各1台，圖面誤植部分，請設計單位修正。3. 圖號A-2，停車場排水陰井應為15處，圖面標註施工位置多2 處，請設計單位修正。4. 圖號3/A-4，仿岩石面緣石「車阻」之標註誤植部分，請設計單位修正。5.圖號1/A-16，新舊網球場交接處現有水溝加蓋部分，圖面標註為舖設松木板〈W＝18CM，T＝2CM，間距＝1CM〉，其施工長度未註明部分，經設計單位提出解釋應為31.6 M，請設計單位補正。⑵本次變更設計並無經費增減，擬依林務局九十林治字第901730121 號修訂「林務局工程採購施工中變更設計應辦事項之補充說明一覽表」項次壹規定於竣工前繪製竣工圖及數量計算表、結算明細表，及辦理議價手續。查第一次變更設計係因設計單位之設計圖誤植數量，經設計單位更正後，就誤植部分進行變更，次變更因僅為圖變更，並未增減經費，因而僅於竣工前繪製竣工圖及數量計算表、結算明細，及辦理議價手續。由於第1 次變更設計僅為圖面變更，因而對於工期並未有任何影響。

(２)第2次變更設計：原告公司於95年12月28日以95營字第274號函甲○○結構土木技師事務所，副本副知被告，其主旨謂：「為本公司承包之『羅東林業文化園區停車場新設及網球場整建工程』乙案，因現有電力不足等有變更設計之必要，敬請鑒核事。」，於理由欄中說明：「一、查本公司承包之『羅東林業文化園區停車場新設及網球場整建工程』即將完成階段，惟室內網球場之燈具使用電力，以現有電力嚴重不足，惟提供滿足之電力，實有變更追加設備之必要。 二、另依合約由業主提供材料之小型停車位植草磚數量為453 ㎡，經會同承辦人員點交結果，現有可使用數量僅354.4 ㎡，尚有不足，亦有變更追加之必要。三、又本工程於施工期間，下雨天數多，致土層含水量高，經近日雨停後趕工仍未改善致理想程度；故本公司舖設碎石級配時，採用追加水泥攪拌於其中，以吸收水分並穩固地基，該工法變更報請核備並請追加水泥費用為禱。」。同日原告公司另以95營字第275 號函要求就前開變更設計事項准予展延工期15天。而甲○○結構土木技師事務所就原告之上開請求，亦於96年1 月12日以駿字第0102號函函覆。就原告之前開請求，兩造會同土地技師事務所人員於96年1月11、15、16日進行第2次工程會勘，會勘結論為：變更設計原則：1.網球場部分：⑴增設外線電源及設備。⑵與原有紅土球場間之空地，抽水機遷移並加蓋鋼架造屋頂。⑶場內排水出口問題，請設計單位詳加考量配置。⑶南側空地〈含練習場〉之AC鋪面變更為PC鋪面，排水問題請設計單位詳加考量配置。⑸為兼作舉辦其他活動使用，建議加設防撞安全包覆設施。2.停車場部分：⑴入口及出口處預留空地有被佔停車之虞，請設計單位詳加考慮配置。

⑵花圃部分全面舖設草皮〈植假檢草〉。⑶現有植栽過密問題，於會同作業課另擇期逐一清點後辦理。又本次變更設計，請甲○○結構土木技師事務所於96年1 月31日前將邊更設計預算書報處，俾依規定辦理變更設計及議價手續。此次變更設計經原告報請林務局同意後，於96年3 月22日進行議價，議價結果原告同意就追加部分以新台幣990,340 元達成議價，雙方並協議就追加部分之工期增加15日曆天。而為辦理第2次變更設計，系爭工程經林務局96年2月2日林企字第0961602583號函同意自96年1月12日起停工，並於96年3 月27日復工，計74天，故此次因工程變更亦扣除工期，對於原告之施工工期並無影響。

(３)第3 次變更設計：查系爭工程於辦理初驗後，對於初驗之缺失，被告要求失乃進行檢討，被告並函請甲○○結構土木技師事務所就缺失改善部分編製第3 次變更設計預算書圖。由於系爭工程業已完工報驗，然因現場實際施工數量與竣工圖之內容有所出入，為符合現場實際施作情形，以利工程之驗收，因而辦理第3 次設計變更，以符合現場實際施作情形。故此次變更純係依已完工之現場情形而為變更，並未涉及己實際施作工程之變更，因而與工期並無任何關連。第3 次設計變更經依現場施作情形議價結果，計追減10,046元，依上開議價紀錄之記載，兩造亦同意就履約限不予變更，此即證明第3次變更設計並未影響工期，與工期之計算無涉。

(三)①嗣至96年4月13日，原告以96營字第119號函表示：「本公司承包羅東林區管理處『羅東林業文化園區停車場新設及網球場整建工程』，室內網球場之1.5 mm復合式壓克力施工項目，業已於96年4 月13日完竣，懇請派員至現場驗收。」，此有該函1 件可稽。其後經初驗結果仍有瑕疵，被告乃於96年6月8日以羅治字第0961220378號函檢送「羅東林業文化園區停車場及網球場整建工程」初驗紀錄及初驗量測表影本各1份與原告，並敘明初驗有瑕疵部分，應於96年6月14日前改正完成，若逾期未改正者，依契約規定計算逾期違約金，並於完成後以書面函報本處辦理初驗複驗，此另有前開函1 件可參。②其後至96年9月21日，被告再以羅治字第0961220669 號函原告謂：「為貴公司承包本處『羅東林業文化園區停車場及網球場整建工程』尚有部分缺失未改善完成，請確實改善完成再報初驗複驗，詳如說明。」、「查本工程志96年9 月20日止，尚有部分明顯缺失未改善，並已會同貴公司工地負責人丙○○先生現勘，如車道AC鋪面多處積水、室內網球場屋頂漏水10多處、網球柱規格及網球網寬度過長等問題，應請儘速改善後再報初驗複驗。」，此有前開函可稽。原告隨後於96年9月28日以96營字第294號函通知被告謂：「本公司承包羅東林區管理處『羅東林業文化園區停車場及網球場整建工程』，初驗部分缺失，業已改善完畢，懇請派員至現場初驗複驗。」，此有前開函可稽。其後系爭工程之監造人甲○○結構土木技師事務所於96年10月12日以96.10.12駿字第1012號函通知被告：「查本所設計監造之『羅東林業文化園區停車場及網球場整建工程』乙案，有關初驗缺失改善仍未符貴處要求標準，請承包商在改善後報驗。」，於說明欄並敘明：「有關初驗各項缺失之改善，如AC面層重新舖設仍未達貴處要求標準，而網球場屋頂經柯羅莎颱風考驗後仍有漏水情形，自有再改善之必要，特此說明如上。」，此有甲○○結構土木技師事務所前開函1件可稽。③其後於96年10月15日，原告公司以96營字第341號通知被告：「本公司承包羅東林區管理處『羅東林業文化園區停車場新設及網球場整建工程』，有關AC面層之缺失，業已於96年10月15日改善完畢，懇請派員至現場複驗。」，此有該函1 件可參。嗣至96年10月29日，兩造及甲○○結構土木技師事務所共同召開工務協調會，經現場勘查：「1.網球網過長，致無法拉緊，請改正。2.網球場屋頂漏水，請改正。3.車道AC舖設上有部分不平整，請改正。4.停車場收費室內電腦收費系統電箱內相關配線應收納整齊並編號，以利本處後續維修需要。另應於申請辦理初驗複驗前，在次測試停車收費系統整套設備是否正常運轉無誤。」，會議結論並謂：「(一)網球柱斷面尺寸，若確實如承包商說明，工廠已無生產製造10* 10公分之規格，應請承包商提出相關證明文件以資證明，經本處核可則依契約減價收受規定辦理。(二)請監造單位會同承包商於96年11月5 日年提出，俾據辦理初驗復驗。」，此另有會議紀錄1 件可參。原告於工務協調會後，於96年11月18日，以96營字第381 號函通知被告業已改正完畢，請求被告派員辦理複驗，此另有前開函1件可參。④其後於96年12月6日辦理初驗複驗，結果為：「1.U型排水溝總長度433mm、實測432.3m，減價收受。2.網球場屋頂仍有5 處以上漏水缺失未改善完成。3.台電表箱接線安裝申請送電手續尚未完成。4.停車場收費室，其中原木護欄及柱，已於第3 次變更設計時取消不施作，改為木製遮板推拉窗2樘及木門1樘，其中2 樘木窗標註誤植為162*100cm240*100cm，實測為147*100cm及225*100cm，請設計單位更正。5.鋁合金網球斷面原施工尺寸8.6*8.6cm包覆為10*10cm，是否合於契約規定，請監造單位說明。另有關網球場地坪平整度問題，請依本處96.11.15羅治字第0961220869號函說明。6.AC鋪面未使用切割機切割後改善，是否符合規定，請監造單位說明。」，被告並要求缺失改善部分應於96年12月14日前改善完成，此有初驗複驗紀錄1件可稽。其後原告於96年12月24日以96營字第428 號函通知被告：「本公司承包羅林區管理處『羅東林業文化園區停車場新設及網球場整建工程』，96.12.6 日初驗複驗缺失，業已於96年12月14日改善完畢，懇請派員至現場再驗。」，此有該函可參。被告乃再於96年12月24日辦理初驗複驗，結果仍有「網球場鋼構屋頂仍有漏水未改善完成」，此有初驗複驗紀錄一件可稽。其後於97年1月4日辦理驗收，結論為：「1.同意部分驗收合格。2.因申請送電手續尚未完成，此項目暫不付款。」，此有驗收紀錄1 件可稽。⑤由於尚有部分工程未完成驗收，其後於97年01月26日進行第3 次初驗複驗，結果仍有網球場鋼構屋頂漏水未改善完成之缺失，此有初驗複驗紀錄1件可稽。其後於97年3月10日進行第4 次初驗複驗，結果仍有網球場鋼構屋頂33處漏水未改善完成，此有初驗複驗紀錄1 件可稽。其後於97年5月31日進行第5次初驗複驗，結果已無漏水缺失，此有初驗複驗紀錄1 件可稽。因而兩造於97年6月26日辦理最後驗收，結論為：「1.第1次停車場新設工程部分驗收，業於97年1月4日由林技正志明驗收合格，本次係針對97年1月4日驗收完竣以外的部分辦理驗收。2.本次部分驗收結果，與契約圖尚符〈如部分驗收量測表〉。」，此有驗收紀錄1件可稽。

(四)查系爭工程於95年11月1 日開工，工期60天，原預定竣工日期為95年12月30日，惟系爭工程遲至97年6 月26日始驗收合格，總計工程遲延543 天。惟應扣除：(1)第2次工程變更協議工期追加15日。(2)辦理第2次變更設計，經林務局96 年2月2日林企字第0961602583號函同意自96年1月12日起停工，並於96年3月27日復工，計74天。 (3)因天候影響無法施工，經報奉林務局96年4 月30日林企字第0961607108號函同意展延工期3天(96年4月8~10日)。 (4)被告於96年4月23日簽辦變更樹木移植辦理變更設計，後因林務局96年 5月10日函覆不同意辦理變更，被告於96年 5月25日另簽辦移植蒲葵，故自原告所函報96年 4月13日之竣工至初驗，不計逾期違約天數，另被告於96年6月1日至6 日初驗不合格，限期原告於96年6月14日前改善完成，因之於96年4月14日至96年6 月14日共計62天部分亦不計入違約日數。故前開4 項扣除日期合計為154天，總計系爭工程遲延日數應為389天。

(五)行政院公共工程委員會鑑定意見認：「1.羅管處96年9 月21日發函通知『尚有部份明顯缺失』項目，慶峰公司自接獲該函之次日起（卷證資料查無慶峰公司實際接獲該函之日期），至96年11月20日完成改正止之逾期責任，可歸責於慶峰公司。2.有關屋頂漏水缺失之初驗瑕疵，自96年11月21日起至97年1 月26日止逾期67天未改正之事實，亦可歸責於慶峰公司。」云云。惟查：關於工程期間之計算，應以開工日期迄完工日期，扣除期間可資扣除之工作天數來加以整體計算遲延之天數。就系爭工程而言，開工日期係95年11月1 日，工期60天，原預定竣工日期即為95年12月30日，惟系爭工程至97年6月26日始驗收合格，工程遲延日數為543日，惟經扣除第2次工程變更協議工期追加15日之工期，及辦理第2次變更設計之停工期間74日，及因天候影響無法施工之展延工期3日，及自簽辦變更樹木移植辦理變更設計至被告於96年6月1日至6日初驗不合格，限期原告於96年6月14日前改善完成期間之62日加以扣除，合該應扣除日數為154 日，因之系爭工程實際遲延日數應為389 日，而非行政院公共工程委員會鑑定意見所認之127日。

(六)行政院公共工程委員會鑑定意見另認：「本工程既經羅管處分次完成部份驗收程序，則依據契約第17條第⑵項之約定，應分別就停車場新設部份及網球場整建工程部分，計算履約逾期之日數。」云云。惟查：系爭工程係一整體發包之工程，於工程契約上並未有部分驗收之約定，此由系爭工程報完、初驗及複驗時均同時為之乙節即可證明。雖系爭工程雖於97年1月4日辦理停車場驗收，97年6 月26日辦理網球場驗收，惟此係因原告對於系爭工程遲延時日過久，不得己乃先為部分之驗收，則此一部分驗收並非系爭工程所約定即明。本件工程既無部分驗收之約定，亦即未「採」部分驗收，因之系爭工程即無契約第17條第2 項「採部分驗收者，得就該部分之金額計算逾期造約金。」之適用。

(七)行政院公共工程委員會鑑定意見另認：「由於逾期改正項目係初驗或初驗複驗之施工瑕疵，應依契約第15條第⑽項規定按契約第17條第⑴項：『…如未按契約規定期限完工，每日依契約價金總額千分之1 計算違約金。但未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之契約價金，每日依其千分之1 計算逾期違約金』。因此，羅管處應先檢討未完成履約之部份是否不影響其他已完成部分之使用，若不影響使用，再按未完成履約部分之契約價金每日依其千分之一計算逾期違約金。」云云。經查：無論停車場或網球場，均須至驗收合格後方得加以整體使用，因之本件並無「未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之契約價金」計算違約金之情事。

(八)又本件工程關於網球場部分，球場上方設置之屋頂，其目的係在防止天雨而致球場潮濕妨害使用，因而契約之要求乃該屋頂不得有漏水之情形。由於原告就網球場屋頂之工程未達此一契約上之要求，致遲遲無法完成驗收，迄該網球場屋頂達未漏水而合於契約之要求後，方完成驗收。由於網球場之設計為屋頂不得有漏水情形，因而在驗收完成前，並無法達到契約預定效用之程度，自影響於網球場整體之使用。至於97年1月4日辦理停車場部分驗收時，雖未就網球場部份併為驗收，然當日適逢雨天，在驗收停車場工程時，亦發現網球場工程部分仍有漏水情形，此部分雖未記載於當天之驗收紀錄上，惟被告於翌日亦以羅治字第0971100180號函通知原告，此有該函1 件可參，此亦足證系爭工程於停車場驗收完成時，關於網球場部分仍未達於契約預定效用之程度。

(九)查系爭工程結算金額為11,168,430元，原應以每日依契約價金總額千分之1 計算違約金，然依採購契約第17條第1項第4款約定：逾期違約金之總額(含逾期未改正之違約金)，以契約償金總額之20％為上限。由於系爭工程遲延日數達389 天，以每日千分之1計算，已逾20%之上限，故被告乃按結算金額11,168,430元之20％計算逾期違約金，系爭工程應扣繳之違約金為2,233,686 元，故原告於被告處已無餘款，原告請求被告給付，即無理由。

(十)並聲明：1.原告之訴駁回。2.如受不利判決，被告願供擔保，請准免為假執行宣告。

三、兩造不爭執之事實：

(一)兩造於95年10月24日簽定「羅東林業文化園區停車場新設及網球場整建工程」之工程契約書，由原告以總價承攬系爭工程，原約定之契約總價為10,190,000元，原履約期限為60日曆天，原告於95年11月1日開工。

(二)兩造就系爭工程分別辦理2 次之變更設計暨新增工程項目及數量調整事宜，先於96年3月22日計追加990,340元整，變更後之契約總價為11,180,340元，並追加工期15日。嗣於96年9月13日計追減10,046元整，變更後之契約總價為11,170,294元。

(三)不（免）計入工期或不計違約金之天數：①因辦理第二次變更設計，被告經奉林務局96年2月2日林企字第0961602583號函同意自96年1月12日起停工，並於96年3月27日復工，計74日。②因天候影響無法施工，被告經奉林務局96年4 月30日林企字第0961607108號函同意展延工期3日（96年4月8日至10日）。③被告於96年4月23日簽辦變更樹木移植辦理變更設計，後因林務局96年5 月10日函覆不同意辦理變更；被告於96年5月25日另簽辦移植蒲葵，故自原告所函報96年4月13日竣工至初驗，不計逾期違約天數。另被告於96年6月1 日至6日初驗不合格，限期原告於96年6 月14日前改善完成，因此自96年4月14日至96年6月14日止共計62日，亦不計入違約日數。

四、得心證之理由：兩造爭執之處乃在於：(一)系爭工程自95年1月1日開工迄97年6 月26日完成驗收，原告有無逾期完工之情事？如有逾期完工之情事，其逾期天數為何？亦即：系爭工程各項工期之計算，是否應採如原告主張之分段核算方式？又前開工期之計算，有無原告所主張之各項應辦理展期或不可歸責於原告之事由存在？如有，其天數為何？(二)又原告如有逾期完工之情事，被告由工程款中扣繳2,233,686 元之逾期違約金，是否有理由？亦即：原告主張應按前開審認之逾期天數，並分別依停車場新設工程及網球場整建工程之個別工程項目金額計算逾期違約金，是否有理由？茲審酌如下：

(一)系爭工程自95年1月1日開工迄97年6 月26日完成驗收，原告有無逾期完工之情事？如有逾期完工之情事，其逾期天數為何？亦即：系爭工程各項工期之計算，是否應採如原告主張之分段核算方式？又前開工期之計算，有無原告所主張之各項應辦理展期或不可歸責於原告之事由存在？如有，其天數為何？

１、查兩造於95年10月24日簽定「羅東林業文化園區停車場新設及網球場整建工程」之工程契約書，由原告以總價承攬系爭工程，原約定之契約總價為10,190,000元，原履約期限為60日曆天，原告於95年11月1 日開工。嗣兩造就系爭工程分別辦理2 次之變更設計暨新增工程項目及數量調整事宜，先於96年3月22日計追加990,340元，變更後之契約總價為11,180,340元，並追加工期15日。嗣於96年9 月13日計追減10,046元，變更後之契約總價為11,170,294元。又前開工程於95年11月1 日開工，工期60天，原預定竣工日期為95年12月30日，嗣於97年6月26日經被告驗收合格。被告認共逾期543天。經扣除：⑴第2次工程變更協議工期追加15日。⑵辦理第2次變更設計，經林務局96年2月2日林企字第0961602583號函同意自96年1月12日起停工，並於96年3月27日復工，計74天。

⑶因天候影響無法施工，經報奉林務局96年4 月30日林企字第0961607108號函同意展延工期3天(96年4月8~10日)。⑷被告於96年4 月23日簽辦變更樹木移植辦理變更設計，後因林務局96年5月10日函覆不同意辦理變更，被告於96年5月25日另簽辦移植蒲葵，故自原告所函報96年4 月13日之竣工至初驗，不計逾期違約天數，另被告於96年6月1日至6 日初驗不合格，限期原告於96年6月14日前改善完成，因之於96年4月14日至96年6月14日共計62 天部分亦不計入違約日數（合計154天）後，共遲延完工389天，而主張依系爭工程合約第17條第⑴項之約定，每日依契約總價1％ 計算逾期違約金，因逾20％契約上限，故以20％計算罰款2,233,686 元之事實，乃為兩造所不爭執，並有系爭工程合約書節本、第2次及第3次工程變更協議書節本、驗後應付應扣款計算表等件（詳卷宗第06至58、60至81頁）為佐，堪信屬實。而查，兩造於95年10月24日簽定「羅東林業文化園區停車場新設及網球場整建工程」之工程契約書，關於遲延履約責任於第17條係約定：「⑴逾期違約金，以日為單位，廠商如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額1％ 計算逾期違約金。但未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之契約價金，每日依其1％ 計算逾期違約金。」、「⑵採部分驗收者，得就該部分之金額計算逾期違約金。」、「⑷逾期違約金之總額（含逾期未改正之違約金），以契約價金總額20％為上限。」，且契約並未訂有分段進度及最後履約期限，故並無所謂工期分段核算之問題甚明。原告雖主張因被告先於96年3月22日辦理第2次變更設計，並追加工期15日；繼於96年9月13日被告辦理第3次變更設計追減項目數量之日止，並未追加工期及其他不可歸責於原告之事由，是原告已因上開兩次變更設計及其他事由之故而無可能在原定履約期限（60日＋15日＝75日）。依民法第227條之2第1 項規定，系爭工程契約成立後，顯然其情事已有變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，原告自得聲請法院變更原有之效果，而應依上開2 次變更設計之日程予以分段核算其工期云云。然前開第2次、第3次變更設計對於工期之影響，應核屬系爭工程合約書第7條第⑵項所定：「契約如需辦理變更，其工程項目或數量有增建時，工期得由雙方視實際需要議定增減之。」、同條第⑶項「工程延期：1.契約履約期間，有下列情形之一，且確非可歸責於廠商，並影響進度網圖要徑作業之進行，而需展延工期者，廠商應於事故發生或消失後，檢具事證，儘速以書面向機關申請展延工期。機關得審酌其情形後，以書面同意延長履約期限，不計算逾期違約金。其事由未達半日者，以半日計；逾半日未達1日者，以1日計。…⑷因辦理變更設計或增加工程數量或項目。…」等項所定變更履約期限、展延或不計工期之問題，並無因此發生情事變更，而造成工期應採分段核算始符事理之平之情事，故原告此部分之主張，尚無足採。

２、茲有疑義者，乃為系爭工程工期之計算，除上列4 項不（免）計入工期或不計違約金之天數154 天外，是否尚有其他符合兩造系爭工程合約書第7 條第⑶項所定應不（免）計入工期或不計違約金天數之情形者。經查：(１)系爭工程施工期間，95年12月28日原告以燈具電力不足等多項原因，申請變更設計及展延工期日曆天15日曆天，再於96 年1月12日96營字第23號函報監造之甲○○事務所並副知被告：「已於…96年1月12日竣工」，惟又復於96年1月12日96營字第25號函再次函報甲○○事務所及副知被告：「…因天候不佳…及變更設計需要，敬請自96年1月12日停工。…本公司…96營字第23 號函係誤植，…以本函所請為準。」。案經被告核准自96年1月12日起停工，並辦理第2次變更設計事宜，兩造於96年3月22日協議：「契約價金：…追加990,340元。履約期限：原契約工期期限於95年12月30日，本次協議增加15日曆天」。協議完成後，依據被告整理之「羅東林業文化園區南北停車場及網球場整建工程－公文處理流程明細表（下稱明細表）」所示，被告通知原告自96年3 月27日起復工。據此，經行政院公共工程委員會「工程技術鑑定委員會」核算，原訂工期可從95年12月30日起展延至96年1月14日，扣除96年1月12 日起核准停工，剩餘工期為3日曆天，則自96年3 月27日起復工，契約工期可展延至96年3 月29日。(２)再查，明細表中「申請工期展延、竣工」案由記載，原告雖於96年4月10日申報竣工及函報雨季因素展延工期5日曆天，雖被告函覆地坪仍在施工，請確實竣工後再報。96年4 月13日原告再次申報竣工，甲○○事務所96年4 月20日函報被告表示本工程已於96年4月13日竣工及建議給予展延工期3日曆天，經被告同意展延3 日曆天。據此，經行政院公共工程委員會「工程技術鑑定委員會」換算契約工期應自96年3 月29日再展延至96年4月1日。因此原告整體施工逾期天數應為96年4月2日起至核定之96年4 月13日竣工日止，共計12日曆天。而在工程實務上，所謂「竣工」，是指廠商必須將契約內之全部工程項目施作完成。且依據系爭工程契約第15條第⑺項：「工程竣工後，廠商…，並填具竣工報告，經機關勘驗認可，始可認定工程完工」；另第15條第⑵項第1 款：「…機關應於收到書面通知… 7日內會同監造單位及廠商…核對竣工項目及數量以確定是否竣工」。故本工程既經甲○○事務所函報被告確定96年4 月13日竣工，理應全部工程項目皆施作完成，並經被告核對確定竣工。惟查明細表中，被告於96年4 月23日內部簽辦，謂工程項目中「因現無15公分以上樹木可供移植，…擬辦理第3次變更設計」，經報請林務局96年5月10日函覆不同意。被告於96年5月17日內部簽辦移植蒲葵，96年5月18日函原告「文到5日內移植完成」。96年5月25日被告內部簽辦「移植工作不計算逾期違約金」，其後才於96年6 月1 日至96年6月6日辦理初驗，共計51項不合格，並限原告96年6 月14日前改善完畢。是從上述分析可以看出，至被告及甲○○事務所同意之96年4 月13日竣工日止，原告應尚未完成原契約中15公分以上樹木移植之工程項目，被告係於變更設計未獲林務局同意及改移植蒲葵後，才辦理初驗。因此，在契約工程項目尚須由被告辦理變更設計之情形下，實難認原告前揭整體施工逾期之12日曆天認可歸責於原告而視為違約。(３)另依據明細表，原告於96年6 月14日函報初驗缺失已改善，經甲○○事務所96年6 月15日確認，並函請被告派員複驗，惟被告並未立即派員，而與甲○○事務所間互有多次公文往返，此公文往返期間，應與原告施工事項無關。其後被告於96年8月1日自行內部簽辦，謂初驗缺失項目彙整結果：「⑴屬設計單位缺失部分計24項，⑵屬施工缺失可改善部分計29項，多項缺失係因設計單位疏失，擬辦理變更設計」。案經被告完成第3次變更設計，並報奉林務局96年9月10日同意後，於96年9 月13日與原告協議：「契約價金：…追減10,046元。履約期限：…不變更」。協議完成後，被告才於96年9 月21日羅治字第0961220669號函通知原告：「查本工程至96年9 月20日尚有部分明顯缺失未改善，並已會同貴公司工地負責人丙○○現勘，如車道AC鋪面積水，室內網球場屋頂漏水10多處，網球柱規格及網球網寬度過長等問題，應請儘速改善後再報初驗複驗」。而依兩造所訂工程契約第15條第⑽項約定：「…經機關初驗或驗收有瑕疵者，機關得請求廠商於＿日內（…，由主驗人定之）…」。故被告所委託之甲○○事務所，確認原告初驗缺失96年6 月14日已改正完成，被告一直未辦理初驗複驗，至96年9月13日第3次變更設計協議完成後，才於96年9 月21日發函通知原告「尚有部分明顯缺失」，該期間並未辦理初驗複驗，此遲延通知之責任，應歸責於被告，亦難認原告就此應負逾期之責任。再查，明細表該所謂「尚有部分明顯缺失」，經被告、甲○○事務所及原告多次公文往返，甲○○事務所確認原告嗣於96年11月20日完成改善，被告亦已同意。因此，該「尚有部分明顯缺失」項目，自原告接獲被告96年9 月21日所發通知之次日起，至96年11月20日缺失改正完成止，則應可歸責於原告。(４)嗣被告於96年12月6日進行初驗複驗，結果仍有6項不符情形，主驗人並限96年12月14日前改善完成。原告於期限改善後，被告於96年12月24日進行第2 次初驗複驗結果認：「網球場鋼構屋頂仍有漏水未改善完成。…停車場部分業經初驗合格，…」。並於97年1月4日先辦理停車場之部分驗收合格。嗣被告於97年1月26日進行第3次初驗複驗結果，尚有「網球場鋼構屋頂仍有漏水未改善完成」缺失。97年3 月10日進行第4 次初驗複驗結果，仍有「網球場鋼構屋頂仍有漏水未改善完成」缺失，並於「備註」欄記載：「本初驗複驗係針對網球場鋼構屋頂漏水缺失，故需擇雨天辦理。本案於97年.03.09夜晚下大雨，隨即於97.03.10上午08時左右聯絡相關人員赴現場辦理查驗」。被告於97年5月31日辦理第5次初驗複驗結果相符，驗收記錄記載：「1.前於97.05.25…因遇豪大雨，…當日查驗結果已無漏水。2.本次初驗複驗，已事先於97.05.30電話通知…配合，97.05.31上午…，查驗結果有1處尚需確認，再於97.06.02… 確認已無漏水缺失」。被告於97年6月26日辦理第2次部分驗收結果相符。查第2 次部分驗收與第5 次初驗複驗相距26日，除不符合契約第15條第⑵項「初驗合格後，應予20日內辦理驗收」規定外，該等待驗收期間，被告亦應不能歸責為原告施工逾期。而查，被告前揭第2次、第3次、第4次及第5次的初驗複驗，除第2 次及第3 次有網球場屋頂漏水不合格缺失外，其餘第4次、第5次係等待下雨測試，再進行初驗複驗手續。然查，系爭工程合約並無記載網球場屋頂必須經過下雨測試無漏水才能初驗、初驗複驗或驗收之條文。契約第15條第⑶項亦記載本工程無試車、試運轉或試用測試程序。該因等待下雨測試，而遲延驗收之責任，不應歸責為原告施工逾期。依情被告可於原告施作完成契約工程項目後，進行初驗、初驗複驗及驗收等程序；驗收後，屋頂若有漏水情形，再依據契約第16條「保固」之各項規定，通知原告維修，無需等待下雨測試是否漏水後，才進行初驗複驗及驗收，並將等待下雨之期間，歸責為原告施工逾期。另縱使被告要求屋頂必須經過下雨測試，該等待下雨期間，亦不能認定為施工逾期，因為下雨與否，並非原告所能控制或預測。(５)是以，被告係於本工程全部完工，經初驗、初驗複驗及第2 次初驗複驗程序後，認為網球場屋頂需經過下雨測試，才分開辦理部分驗收（97年1月4日先辦理停車場，97年6 月26日辦理網球場），則系爭工程實際上既業經被告分次完成部分驗收程序，則依據契約第17條第⑵項之約定，即應分別就停車場新設及網球場整建工程部分，計算履約逾期之日數。且依契約第15條第⑽項，初驗或驗收有瑕疵者，被告應限期原告改正。而本件初驗及第1次初驗複驗時，主驗人員有予限期改正，因此原告除前列之缺失逾期改正天數（即接獲被告96年9 月21日所發通知之次日起，至96年11月20日缺失改正完成止部分，應可歸責於原告）外，自96年11月21日起（原告表示96年11月20日完成改善「尚有部分明顯缺失」），至97年1月26日第3次初驗複驗記錄仍有記載：「屋頂漏水未改善完成」情形為止，初驗瑕疵逾期67日曆天未改善之日數，應可歸責於原告，其餘天數均尚難可歸責原告，而應予不（免）計入工期或列入不計違約金之天數等事實，業據兩造於本件審理時請求囑託行政院公共工程委員會工程技術鑑定委員會就上情為鑑定，經該會依系爭工程兩造訂立工程契約書、案情分析及一般工程慣例後，作成之鑑定書意見亦認定同上，此有行政院公共工程委員會98年11月10日工程鑑字第09800473650 號函檢送之工程技術鑑定委員會鑑定書（編號：05-070號）乙件在卷可按（詳卷宗第217至247頁）。而前開鑑定報告乃係行政院公共工程委員會本於專業，歷經長達9 個月之審核期間作成之鑑定意見，應足採為本件認定之依據。是被告計算逾期日數（543－154＝389）之方式，應與系爭工程契約之約定有悖，洵堪認定。

３、執此，本件原告履約逾期之天數應即為：(１)原告接獲被告96年9月21日所發通知之次日即96年9月23日（兩造均不爭執原告係於96年9 月22日接獲通知，詳卷宗第257、270頁）起，至96年11月20日函覆缺失改正完成止，計為59天；(２)自96年11月21日起（原告表示96年11月20日完成改善「尚有部分明顯缺失」），至97年1月26日第3次初驗複驗記錄仍有記載：「屋頂漏水未改善完成」情形為止，計初驗瑕疵逾期未改善之日曆天67天。兩者合計為履約逾期日數應為126 天（即59＋67＝126）。

(二)又原告如有逾期完工之情事，被告由工程款中扣繳2,233,686 元之逾期違約金，是否有理由？亦即：原告主張應按前開審認之逾期天數，並分別依停車場新設工程及網球場整建工程之個別工程項目金額計算逾期違約金，是否有理由？

１、承上所述，本件工程事實上最後係採取分次完成部分驗收，此乃為兩造所不爭執，並據證人甲○○即系爭工程之監造人到庭結證：「本來沒有約定要分段驗收，後來停車場的部分先驗收，是因為停車場要先使用，至於屋頂的部分是否也是原因之一我不清楚。我再詳細說明一下，印象中是我有一次到現場去勘查結構的施作，聽到我們監造的陳先生說這部分要二段驗收，先驗收停車場，網球場下次驗收，但沒有聽到分段驗收的原因，所以我剛才說是因為停車場要使用而分段驗收並不正確。」等語在卷（詳卷宗第181至185頁）。甚者，兩造於96年12月24日辦理第2 次初驗複驗，其初驗複驗紀錄除載明僅餘「網球場鋼構屋頂仍有漏水未改善完成」外，另於備註欄中明載：「因本工程停車場部分業經初驗合格，並已有其他工程進駐施工，有先行使用之必要，擬依據契約規定辦理部分驗收」等情（詳卷宗第107 頁），是依系爭工程契約第17條第⑵項：「採部分驗收者，得就該部分之金額計算逾期違約金」之約定，無論本件兩造後來合意分段驗收之原因，究否係因停車場欲先行使用或其他緣故，依上開約定，原告主張應分別依停車場新設工程及網球場整建工程之部分計算逾期違約金乙節，乃核屬有據。而查，其中關於停車場新設工程部分，業於97年1月4日先辦理驗收，因履約逾期而應計罰違約金者為原告接獲被告96年9 月21日所發通知之次日即96年9 月23日起，至96年11月20日函覆缺失改正完成止，計為59天；至網球場整建工程部分，除上述59天之逾期天數外，另有關屋頂漏水缺失之初驗瑕疵，自96年11月21日起至97年1 月26日止逾期67天為改正之事實，亦可歸責於原告，故合計履約逾期日數則為126 天，已詳如前述，並有前揭行政院公共工程委員會工程技術鑑定委員會鑑定書在卷可按，應堪予認定。

２、惟由於逾期改正項目係初驗或初驗複驗之施工瑕疵，依兩造所訂工程契約第15條第⑽項：「…經機關初驗或驗收有瑕疵者，機關得請求廠商於＿日內（…，由主驗人定之）改善、拆除、重作、退貨或換貨（以下簡稱改正）。逾期未改正者，依第17條遲延履約規定計算逾期違約金」、第17條第⑴項：「逾期違約金，以日為單位，廠商如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額1％ 計算逾期違約金。但未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之契約價金，每日依其1％ 計算逾期違約金。」之約定，故本件尚待釐清者，乃為前開未完成改正之初驗或初驗複驗之施工瑕疵，有無影響其他已完成部分之使用，若不影響使用，再按該未完成履約部分之契約價金每日依其1％ 計算逾期違約金。就此茲審認如下：(１)關於停車場新設工程部分：

1.查被告於96年9 月21日以羅治字第0961220669號函通知原告：「查本工程至96年9 月20日尚有部分明顯缺失未改善，並已會同貴公司工地負責人丙○○現勘，如車道AC鋪面積水，室內網球場屋頂漏水10多處，網球柱規格及網球網寬度過長等問題，應請儘速改善後再報初驗複驗」之事實，乃為兩造所不爭執。而關於前揭所謂「尚有部分明顯缺失未改善」與系爭停車場新設工程有涉者，兩造乃各執乙詞。原告主張：系爭停車場新設工程之項目計包括舊有房屋拆運除、整地工程等17項，其中本件系爭車道AC鋪面多處積水之缺失所涉之項目僅為原證四之系爭工程合約中投標標價清單停車場新設工程第6、7項之瀝青透層及車道鋪設5 CM厚AC面層之項目而已，其餘項目皆已完工並由被告所屬員工予以停車使用等語。被告則謂：無論停車場或網球場，均須至驗收合格後方得加以整體使用，因之本件並無「未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之契約價金」計算違約金之情事。且停車場可以使用應該要包含停車管理系統及電力完成，如果沒有供電系統停車場根本無法啟動，停車場照明及入出口的管制系統，這些都是需要電力的。當時驗收時，還包含入場券10萬張，這是屬於電腦收費管理系統，關於供電系統，依被證11初驗結果，錶箱安裝申請送電尚未完成，被證11、14都有提到這點，所以原告負有申請義務，另外99年3月1日陳報狀附件二，被告也有給付予原告申請費用等語等語。

2.經查，原告承攬之南側停車場工程乃包含舊有房屋拆運（含圍牆及門）、整地工程、U 型排水溝、陰井、鋪25CM厚碎石級配料、瀝青透層、車道鋪設 5CM後AC面層、鋪植草磚、移植樹木、植栽工作、Φ＝40cmHP管、植假檢草皮、釘柳杉伐木樁、綠籬、花圃沃土、停車場電腦收費管理系統、停車場出口收費室等17項工項，而其中關於車道AC鋪面之瑕疵部分，依被告96年9月21日羅治字第0961220669 號函所載係「鋪面積水」之問題，此應係AC即柏油施設未平整所致，故其修補之方法應僅需就未平整之鋪設面，視其未平整之程度及2次施工將否呈現明顯色澤差異（而將部分AC鋪面予以刨除），重新鋪設柏油予以改正補強即可，是依其性質衡情應不至影響已完成其他工作部分。且就此，原告亦提出其於96年11月20日完成改正後，被告已任由其他工程單位進入停車場進行舊倉庫整修等工程，而於96年12月18日所拍攝之現場照片（詳卷宗第278至280頁）為佐，益證前開原告未完成履約之車道AC鋪面瑕疵部分，應不影響其他已完成部分即停車場之使用，故原告此部分之主張應屬有據。至系爭停車場之電腦收費管理系統等需使用電力之設備，因原告於系爭工程中一併承包之水電工程，其供電系統錶箱安裝申請送電未能完成致無法使用乙節，係肇因於原設計未慮及系爭工程所屬建物，並無建照可供申請供電所致，此事實業據證人丙○○即原告系爭工地之工地主任到庭結證：「（問：是否知道原告和被告之間關於系爭工程供電系統有無承攬或者部分承攬情形？）有作，但是送電送不過去，我們要送電時，因為當時我們要申請送電，但是沒有建照，所以沒有辦法申請」、「我們當初承攬的時候，不知道系爭建物沒有建照，後來要驗收移交時候，才知道園區的建物都是未辦保存登記建物」、「（問：未辦保存建物就沒有辦法申請供電？）是的。沒有辦法申請使用執照就沒有辦法申請供電」、「（問：後來電力如何解決？）就我所知是再次發包給下1 個廠商施作，但是下1 個廠商是以另一個建物名義去申請供電的手續，然後再配電到另外1個園區」、另外1個建物不在我們承攬範圍」、「（問：關於系爭園區申請配電的手續相關費用，被告有無要求退還此款項？）被告還是有付，因為事實上我們還是做了這道手續，只是電力公司沒有辦法配電」、「我們提出時間是報請完工的時候。」我們有向電力公司提出申請，至於時間我忘記」等語（詳卷宗第335、336頁），及證人鄭文漢到庭結證：「我是該（偉力）工程行代表人，登記負責人是賴後養」、「（問：這個工程行實際上是否你負責管理？）是的。賴後養常常都在國外」、「（問：原證13工程契約書是否你們工程行與被告羅東林管處所簽立？）是的，我們是直接簽立的」、「（問：當時為何會簽立此契約？）因為原告當時的工程已經做好了，但是發現電力不夠，本來要用三相電力，結果是林管區只有單相電力，所以要另外申請供電，所以也是用間接供電的方式來供應」、「（問：對於證人丙○○稱是因為該園區停車場和網球場所在是屬於未辦保存建物沒有使用執照，所以沒有辦法申請供電，因此由你們承攬，以另1 個建物的名義來申請供電，再配電到上開區域，有何意見？）是的。是這樣沒有錯」、「（問：另外1 個建物是否為林業活動器材室的名義來申請？）應該是」等語（詳卷宗第339、340頁）綦詳，並有原告所提出被告與訴外人偉力水電工程行所簽定之林業文化活動場器材電力線路更新工程工程契約書、照片8 張，及台灣電力股份有限公司宜蘭區營業處99年4月29日Ｄ宜蘭字第09904003731號函在卷可按（詳卷宗第292-325、355、365、366頁），堪信屬實。執此，亦難認前情乃構成施工之瑕疵。從而，本件原告就停車場新設工程未完成履約之部分，即未完成改正之初驗或初驗複驗之施工瑕疵，僅為車道AC鋪面積水部分，依其性質應無影響其他已完成部分之使用，故此部分違約金之核計，應按該未完成履約部分之契約價金每日依其1％ 計算逾期違約金。而前開瑕疵所涉工項應為停車場新設工程所載之瀝青透層及車道AC鋪面2項，其契約價金之金額為313,056元（詳卷宗第76頁投標標價清單(第3次變更)第6、7 項），此部分工程共逾期59天，以此每日按1％ 計算逾期違約金，合計為18,470元（即313,056元×1％ ×59＝18,470，小數點以下4捨5入）。

(２)關於網球場整建工程部分：

1.查被告於96年9 月21日以羅治字第0961220669號函通知原告：「查本工程至96年9 月20日尚有部分明顯缺失未改善，並已會同貴公司工地負責人丙○○現勘，如車道AC鋪面積水，室內網球場屋頂漏水10多處，網球柱規格及網球網寬度過長等問題，應請儘速改善後再報初驗複驗」之事實，乃為兩造所不爭執。而關於前揭所謂「尚有部分明顯缺失未改善」與系爭網球場整建工程有涉者，兩造乃各執乙詞。原告主張：本件網球場整建工程之項目計包括整地工程、挖方等20項，其中系爭網球場除屋頂漏水之缺失所涉僅為鋼構工程中屋頂彩色鋼板之項目而已，其餘項目皆已完工並由被告所屬員工作為運動健身使用，此有97年1月17日現場相片4紙足證。又因系爭網球場屋頂漏水之缺失，依工程慣例均係引用契約第16條保固之各項規定處理，行政院公共工程委員會工程技術鑑定委員會鑑定書亦同此意見，足見系爭屋頂漏水之缺失，其未完成履約之部分並不影響其他已完成部分之使用者。是依系爭工程合約第17條第⑴項但書之約定，自應得按未完成履約部分之契約價金，每日依其1％ 計算逾期違約金等語；被告則謂：無論停車場或網球場，均須至驗收合格後方得加以整體使用，因之本件並無「未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之契約價金」計算違約金之情事。且網球場上方設置之屋頂，其目的係在防止天雨而致球場潮濕妨害使用，因而契約之要求乃該屋頂不得有漏水之情形。由於原告就網球場屋頂之工程未達此一契約上之要求，致遲遲無法完成驗收，迄該網球場屋頂達未漏水而合於契約之要求後，方完成驗收。由於網球場之設計為屋頂不得有漏水情形，因而在驗收完成前，並無法達到契約預定效用之程度，自影響於網球場整體之使用。至於97年1月4 日辦理停車場部分驗收時，雖未就網球場部份併為驗收，然當日適逢雨天，在驗收停車場工程時，亦發現網球場工程部分仍有漏水情形，此部分雖未記載於當天之驗收紀錄上，惟被告於翌日亦以羅治字第0971100180號函通知原告，此有該函1件可參，此亦足證系爭工程於停車場驗收完成時，關於網球場部分仍未達於契約預定效用之程度等語。

2.經查，原告承攬之網球場整建工程，乃包含整地、挖方、回填方、棄土遠運、填碎石及配料…等20餘項，而關於被告96年9 月21日以羅治字第0961220669號函敘及之「尚有部分明顯缺失未改善」之缺失，就網球場整建工程部分列明者，乃為「室內網球場屋頂漏水10多處」、「網球柱規格及網球網寬度過長」等問題，其中關於網球柱規格之問題，兩造後來業於96年10月29日之工務協調會中，達成成網球柱斷面尺寸，若確實如承包商說明，工廠已無生產製造10* 10公分之規格，應請承包商提出相關證明文件以資證明，經被告核可則依契約減價收受規定辦理之結論，此有該協調會議記錄在卷可按（詳卷宗第101 頁），故此項不應予列入瑕疵修補之逾期天數計算。另網球網因寬度過長，致無法拉緊而要求改正部分，原告於接獲被告96年9月21日所發通知之次日即96 年9 月23日起，事後業已改正，並於96年11月20日函覆缺失業已改正完成，故此部分之逾期天數應計為59天。而網球網寬度過長，致無法拉緊之瑕疵，僅需重新調整或裁修寬度即可，是依其性質衡情應不至影響已完成其他工作部分；至於屋頂漏水部分，其所涉僅為鋼構工程中屋頂彩色鋼板之項目而已，其餘項目於原告完工後，平日已由被告所屬員工作為運動健身使用，此有原告所提出之97年1月17日現場相片4紙足證（詳卷宗第281、282頁）。並經前開證人丙○○到庭結證：「（問：證12照片是否你拍攝？）是的，時間就是照片上所顯示時間，時間就是97年1 月17日」、「（問：從照片來看有供電？）是的，那是接他們管理室的臨時電力來使用」、「接過來的時候平常都可以用。（但）這不是合法的」、「（問：完工之後網球場多久就開放使用？）網球場是在我們97年1 月12日完工以後，被告方面的員工就有陸續進入使用，也有配合比賽」、「（照片所示是）他們員工在練習」等語（詳卷宗第336、337頁），及證人丁○○到庭結證：「（問：是否為原告施作系爭羅東林管處文化園區停車場及網球場工程的協力廠商？）是的，我是協力施作鐵架及PU的部分」、「（問：是否知道關於網球場部分，原告是在何時完工？）不知道，本來驗收的時候，我們都有去，我們搭好鐵架施作完畢，有請被告驗收，但是被告要求要雨天才要驗收，我覺得這樣不合理，如果一直沒有碰到下雨就不能完成驗收」、「（問：原證12照片有無看過，拍攝當時你有無在場？）證人丁○○有，卷宗第281 頁下方照片彎腰的人就是我，當時我在那裡繪圖」、「（問：網球場施作完以後，被告的員工就有進入使用情形？）是的」等語（詳卷宗第338 頁）綦詳。足見系爭網球場於完成驗收前，被告即有開放使用之情形，顯見上開屋頂漏水多處未全然改善之瑕疵，除遇颱風或豪雨造成嚴重漏水外，原則上應不至於影響其他已完成部分之使用。是以證人許武駿亦結證：「（問：關於網球場整建工程部分是否96年6 月1日到6日辦理初驗？當時關於屋頂的部分有無缺失？）是的，當時辦理初驗的結果屋頂的部分有漏水的缺失」、「（問：原告方面有無改善？）有，他是陸續辦理改善，一直到96年10月份有開協調會，被告方面是認為原告一直沒有辦法改善漏水問題，原告是主張他已經完成，漏水只有幾處是在下大雨的時候會漏水，希望能夠先驗收，漏水還在他的保固期，原告方面還是會繼續維修」、「工程慣例是只要有修正就可以報驗收」、「但是驗收如果沒有通過還是要再繼續修正」、「（問：系爭工程在96年6月間就報竣工，為何驗收隔那麼久？）原告申報竣工，被告方面認為一定要等到下雨天沒有漏水才能夠實際辦理驗收，所以才拖那麼久，所以驗收的過程中碰到下雨天就會請他們再修正，一般報請驗收後如果發現有需要修正，因此產生的天數是沒有算入工期」、「但是業主發現有缺失之後，承攬人進行修正的期間還是要計入工期」等語在卷（詳卷宗第182 -184頁）。參以前開行政院公共工程委員會鑑定意見書之案件分析中亦認：「系爭工程合約並無記載網球場屋頂必須經過下雨測試無漏水才能初驗、初驗複驗或驗收之條文。契約第15條第⑶項亦記載本工程無試車、試運轉或試用測試程序。該因等待下雨測試，而遲延驗收之責任，不應歸責為原告施工逾期。依情被告可於原告施作完成契約工程項目後，進行初驗、初驗複驗及驗收等程序；驗收後，屋頂若有漏水情形，再依據契約第16條『保固』之各項規定，通知原告維修，無需等待下雨測試是否漏水後，才進行初驗複驗及驗收，並將等待下雨之期間，歸責為原告施工逾期」（詳卷宗第225 頁）」。執此，益見上開屋頂漏水未全然改善之瑕疵應不至於影響其他已完成部分之使用，其性質亦可按保固方式處理。從而，本件原告就系爭網球場整建工程未完成履約之部分，即未完成改正之初驗或初驗複驗之施工瑕疵，僅為「網球網寬度過長，無法拉緊」及「屋頂漏水多處」等瑕疵，依其性質均無影響其他已完成部分之使用，故此部分違約金之核計，應按該未完成履約部分之契約價金每日依其1％ 計算逾期違約金。而前開「網球網過長」之瑕疵所涉工項應為室內網球場工程所載之「鋁合金網球柱含網」該項，其契約價金之金額為21,801元（詳卷宗第77頁投標標價清單(第3次變更)第16項)，此部分工程共逾期59天，以此每日按1％ 計算逾期違約金，合計為1,286元（即21,801元×1％ ×59＝1,286元，小數點以下4捨5入）；另「屋頂漏水多處」之瑕疵所涉工項應為室內網球場工程所載之「屋頂加蓋鋼構工程」該項，其契約價金之金額為188,207 元（詳卷宗第77頁投標標價清單(第3 次變更)第22項)，此部分工程共逾期126天，以此每日按1％ 計算逾期違約金，合計為23,714元（即188,207元×1％ ×126＝23,714元，小數點以下4捨5入）。以上兩者合計為25,000元（即1,286元＋23,714元＝25,000元）。

(三)綜上所述，本件原告因施工瑕疵而逾期完工，應自工程款中扣繳之逾期違約金，合計為43,470元（即18,470元＋25,000元），而被告尚有2,233,686 元之工程款未給付予原告，經扣抵後，被告尚應給付原告2,190,216元（即2,233,686元－43,470元）。從而，原告依承攬契約之法律關係，請求被告應給付原告2,190,216 元，及自起訴狀繕本送達被告翌日即97年9月20日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許。至原告逾前開數額所為之請求，則屬無據，應予駁回。

五、假執行之宣告：兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，應併予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經核與判決結果無影響，爰不逐一論列，附此敘明。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。

臺灣宜蘭地方法院民事庭

裁判費計算書：┌────────┬────────┬─────────┐│ 項 目 │金 額（新台幣）│備 註（新台幣）││ │ │ 【元以下4捨5入】 │├────────┼────────┼────┬────┤│ │ │ │ ││ 第一審裁判費 │ 23,176元 │原告繳納│ ││ │ │ │由被告負││ │ │ │擔98/100│├────────┼────────┼────┤即101,11││ │ │ │2元；餘 ││ 鑑 定 費 用 │ 80,000元 │原告繳納│由原告負││ │ │ │擔即2,06│├────────┼────────┼────┤4元。 ││ │ │ │ ││ 合 計 │ 103,176元 │ │ ││ │ │ │ │└────────┴────────┴────┴────┘