臺灣宜蘭地方法院98年度建字第18號

• 裁判案由: 給付工程款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣宜蘭地方法院
• 裁判日期: 99 年 09 月 10 日
• 法官: 林俊廷
• 法定代理人: 乙○○、韓林秀葉
• 原告: 隆盛營造有限公司法人
• 被告: 財團法人慈懷社會福利基金會法人

臺灣宜蘭地方法院民事判決　　　　　　　　98年度建字第18號原　　　告　隆盛營造有限公司
法定代理人　乙○○
訴訟代理人　丙○○
戊○○
甲○○
張致祥律師
被　　　告　財團法人慈懷社會福利基金會
法定代理人　韓林秀葉
訴訟代理人　黃憲男律師
上列當事人間給付工程款事件，本院於99年8 月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新台幣柒萬參仟肆佰陸拾捌元由原告負擔。
事實及理由
一、本件原告原依據侵權行為及不當得利之法律關係請求本院擇一為有利之判決，嗣於本院審理時撤回依據侵權行為之法律關係請求，僅依不當得利之法律關係請求，合先敘明。
二、原告主張：
(一)兩造前於民國96年2月9日同時簽定二紙「財團法人慈懷社會福利基金會附設私立慈懷園新建工程」（下稱慈懷園工程）及「財團法人慈懷社會福利基金會附設私立噶瑪蘭兒童少年服務中心新建工程」（下稱兒少工程）之工程合約（下合稱系爭工程合約），惟於96年4月9日開工前發現合約就工程材料（鋼筋、混凝土、模板）之計算數量與工程設計圖說顯示之實際數量，發生嚴重誤差、短算，短算材料程度，須再增加原計算數量之87%至89%，始足完成系爭工程，依法即應重新辦理契約變更及議價。又開工後，產生建築師借牌爭議，即本件工程對外而言，不論是原始設計及監造單位皆是己○○建築師，惟實際上設計者是大硯設計事業股份有限公司（下稱大硯公司），監造則由己○○建築師負責，在工程施作過程中，己○○建築師認為大硯公司設計不當、有誤，應予調整、變更設計，而以現場監造之職權，要原告依其要求施作，此舉與大硯公司之原始設計發生齟齬，而出現大硯公司與黃建築師爭執之情形（依法設計、監造係同一單位，不可能出現上述情形），這樣的爭執又引發工程施作之爭議，被告於96年8月5日發文予被告，要原告依己○○建築師之意見為憑，迨至96年9月6日被告又發函予原告，監造單位變更為大硯公司負責，而於97年2 月19日被告又函文予原告，監造單位再改為己○○建築師，整個工程在被告指示下，數度更換監造單位，致使工程延宕，也與當初設計發生差異，既有大硯公司設計之工程，也有己○○建築師所出意見之工程。(二)有關上述問題係可歸責於被告，亦為被告所自承，而於97年1 月10日發文予原告明載：「被告中途之家暨噶瑪蘭少年服務中心案，工程數量不足及監造問題，於近期由三方「慈懷基金會、隆盛營造股份有限公司及大硯國際建築公司」儘速進行協調；另工期部分慈懷基金會同意即日起展延二百天」承認錯誤。又因大硯公司與黃建築師上述不同意見之爭執，致使工程須辦理變更設計及重新辦理契約變更，此有97年2
月22日工務會議記錄載明：「四、噶瑪蘭兒童少年服務中心新建工程乙案，結構重新檢討待變更設計完成後，再行開工。五、被告新建工程經協調，由承商施作至BS版後停工，待變更設計完成後，再行開工。」，上述結論，報經縣政府展延一年工程期建築期限由97年2月26日展延至98年2月26日，並遭縣政府罰款，惟被告所委任之建築師一直無法完成變更設計，此有被告97年8 月21日發函：「旨揭建照變更已於97年8 月18日送達宜蘭縣政府審查在案，惟尚未核定前，本會同意停工申請，並追溯自97年8月8日生效。」，亦即在宜蘭縣政府未核准建照執照變更前，工程不應繼續施作。
(三)因上述爭議，致使工程無法順利推進，此係可歸責於被告事由，遲延期間，國際原料飛漲，僅鋼料即漲價300%，因被告亟欲系爭工程儘速完工，故兩造於97年6月2日簽定協議書，略以：系爭工程款以97年6月2日約定（當時誤植為96年），做為爾後施作計價標準，而鋼筋原告只請領施工費用，鋼筋由被告自行負責等情，乃原告依上述97年6月2日合約，超趕工程進度後，被告竟違反上開約定拒不付款，故於97年10月3 日於鈞院調解達成協議，內容略以：工程款計價仍依97年6 月2日之約定，原告繼續趕工於98年1月25日將屋頂樓板RC澆置完成，被告應依約給付款項，惟原告依約提前完成上開工程進度後，於98年1 月8日請款，被告又違反97年10月3日約定，再次抑扣款項不為給付及另行協議後續工程。原告多次催討後，迫不得已始行提出民事訴訟（案號：鈞院98年度建字第9 號），本件工程履約問題，皆係被告所委任之監造建築師所致，與原告並無所涉。經原告提出訴訟後，被告始於98年6月11日給付工程款項新台幣（下同）7,064,197元，故在98年6月11日前之工進遲延係可歸責於被告。
(四)至於98年6 月11日之後，因被告無法確認契約以及依契約決定之工程設計圖，致無法施作，此亦係被告之問題，與原告無關。原告多次要求被告告知依哪個合約之設計圖做為施工依據，惟被告從未告知原告，致原告無法施作，故工程施作如有遲延，亦係可歸責於被告，要與原告無涉，茲說明舉證如下：（1）98年6月18日崴騰字第980618-1號函，通知被告清理工地及協議後續工程推進。（2）98年7月23日崴騰字第980723-1號函，通知被告改正錯誤之變更設計。（3）98年8月12日崴騰字第980812-1號函，要求被告須具體指明係依照哪個合約之設計圖施工。綜上所述，本件工程依97年10月3
日之協議，實際工程進度超過預定進度，並無遲延之情形，且縣政府亦明白通知慈懷園，渠之設計數量有誤，原告已依政府採購法提出異議，被告依法應依異議事項，與原告協商，達成共識，以利工程之進行，乃被告未依約及縣政府之指示，於98年8月17日羅東南門郵局第74號存證信函略以：「
工程進度至98年6月止，「慈懷園」新建工程部分落後47.961%、「噶瑪蘭兒童少年服務中心」新建工程部分落後48.314%」云云，以原告工程進度遲延為由，終止合約，沒收履約保證金7,312,500 元，被告係違約者，且工程進度並無遲延，被告之計算有誤，且遲延顯係計入前開被告違約之日期所致之遲延，工程遲延係可歸責於被告，與原告無關，被告終止合約不生效力，自應返還該違約沒收之款項。
(五)被告迄今無法表示系爭工程係依據何契約、何設計圖施作工程：本件因被告之設計圖發生嚴重錯誤，致須辦理變更設計，而形成合約爭議，現有三份之契約出現爭議，原告業已多次要求被告表明渠所據之契約為何，及依該契約之計算方式，惟被告迄今仍未表明，渠所謂遲延工進，究係以何契約為憑，茲就合約之爭議，說明如下：（1）96年2 月9日之原合約及設計圖，自始至終未依該合約及設計圖施作工程，故無所謂工程遲延之問題。（2）97年6 月2日之協議書，原告依照協議書施作工程，雙方並於97年10月3 日在宜蘭地方法院達成和解，原告業依該協議書完成工作進度，亦無所謂遲延之問題，且被告就工程款亦遲延給付，經原告主張抗辯權後，被告直到98年6 月16日才在宜蘭地方法院訴訟繫屬中（宜蘭地方法院98年建字第9 號）付款，故該段期間之遲延係可歸責於被告，與原告無關。再者依照雙方於97年10月3 日於宜蘭地方法院之調解筆錄載明：「一、原則：以民國97年6
月2 日之雙方約定之價格，做為市場價格。…有關工程其他部分不包含在本協議書之範圍內，他日另行協議」本件迄今被告與原告未達成任何協議，在未有後續協議之情形下，原告依97年10月3 日之協議並無任何工程施作之義務存在，且原告依該協議第3條規定：「於98年1月25日屋頂樓板RC澆置完成」，業已完工並無遲延工期之情事。 （3）至於被告於97年12月5 日所自行完成之變更設計，不僅變更設計之數量與實際施工所需施作之數量不符，而有嚴重錯誤。甚者，被告就原始設計變更幅度已遠逾50%，即追加及新增工程約3,400萬元，與原合約總價6,470 萬元之比例相比，若再以追減工程約2,800萬元，共計變動合約總價為6,200萬元，幾已高達百分之百，此非係原告於承攬當初所得預見，又工程價格亦非依照雙方於97年6月2日所議定之價格，故而雙方並未曾就97年12月5日之變更設計簽立合約，有關97年12月5日之變更設計係被告單方面之說法，並非雙方之合約，故而被告以上述變更設計為計算工期之基礎云云，即屬無稽。
(六)公共工程變更設計須先報請主管機關核准，而業主如何申報、申報內容非係承包商所可得知（否則即有洩漏標案、底價之犯行），且業主申報之變更內容，並非全數會獲得主管機關之認同，故變更工程之項目、單價在主管機關未核准前，實無法知悉最後之結果。公共工程變更設計報准後，有關工程價格在變更設計預算範圍內議價，承包商亦不知悉底價為何，仍須經由議價後，雙方就變更工程之施作項目、數量始確定後，再就該新合約議定新的施工日期。故兩造始於97年10月3日在協議書第6條約定：「有關工程其他部分不包含在本協議之範圍內，他日另行協議。」即是等待變更設計完成後，看主管機關核准之內容項目、數量為何，再為協議。惟因被告就工程數量出現錯誤，而且價格亦不符市價，致雙方無法議定契約，即無施作工程之可言。且被告變更設計之規模遠逾政府採購法所定50% 範圍，理應重新招標，而非與原告優先議價，而被告刻意將數量減少，以避免變更範圍超過50% ，而重新招標，以此要與被告議價；被告之工程單價低於市價，數量明顯不足，本即違法，甚者要主張10% 內互不找補條款，來獲得不當利益，原告自不與其議定合約，則依政府採購法原承包商未議定即應另行公開招標，而非強制原告施作工程，故被告將所有未議之工程，皆稱係原告應施作之義務，未施作即有遲延工程進度云云，殊與法及事理相違。另被告稱工程進度應照97年6月2日之協議云云，惟被告申報之變更設計內容為何，原告又不知悉，又被告申報變更後之工程項目、數量是否為主管機關核准，有無變動之可能，皆不確定，工程項目既不確定，怎可能工程進度會明確，更何況驗收之標準係變更設計後之公共工程，亦非係被告主張已無效之97年6月2日協議書內容，故而不論是工程項目、單價、施工內容及進度，都須待變更設計完成後，另行協議才是符合事理、工程慣例，故被告主張工程進度依97年6月2日協議云云，殊不足採。且97年6 月2日協議與97年12月5日申報核准變更設計之有下述不同：（一）價格部分：茲將97年12月5日之變更設計詳細表中，價格與97年6月25日協議不同處標以螢光筆參照即明，茲舉例而言，97年12月5 日之壹二結構體工程結構體I第壹二5鋼筋單價僅16,593元，而第壹二6之鋼筋單價為17,008元（第1頁），但97年6月2日協議之單價則分別為39,700元及41,200元，其他價差祈鈞院比較卓參。（二）變更設計圖之差異：茲陳報97年6月2日協議之草圖範本，該範本標出以螢光筆劃出部分，即為與97年12月5 日不同處。
(七)況宜蘭縣政府於98年8月17日，即以府工社工字第0980116525號函載明：「復貴會98年8月5日慈懷會字第09168號函，貴會函送第七屆第一次臨時董事會議記錄，本府已收悉，詳如說明二…一是項臨時會會議記錄，本府不予備查。」又依該函所指98年8月4日第七屆第一次臨時董事會會議記錄載明：「提案討論：案由討論本會附設私立「慈懷園暨噶瑪蘭兒童少年服務中心新建工程合約終止案」，故依縣政府上述函文即知縣政府反對被告之終止案。宜蘭縣政府不同意被告之立場及作法，故而於98年8 月13日，即發文予被告，要被告就原告異議部分，與原告妥善處理說明，並向原告函復，已明白表示反對被告前開終止合約之會議結論，乃被告竟違反政府採購法之規定，置縣政府之監督於不顧，即擅自於98年8
月17日單方面擅自終止合約，又稱依政府採購法第101 條將之刊登於政府公報上云云，縣政府於同日即98年8 月17日再函知被告，明白表示反對98年8月4日終止合約之決議，乃被告竟又違反縣政府之上述意見，還於98年8 月20日強行沒收原告之履約保證金7,312,500 元，被告完全擅自妄為、目無法紀，置宜蘭縣政府於不顧。既然縣政府已然否決被告之作法，則依政府上、下級機關之倫理而言，被告所為違反上級監督機關之意思，係屬自始有瑕疵之意思表示，其法律效果應屬無效，因縣政府已事先反對其終止合約作法，原告自亦得援引縣政府之表示對抗被告。
(八)綜上，被告終止系爭工程合約，未經監督機關之宜蘭縣政府之備查，應屬無效。而兩造就系爭工程之履行，因可歸責於於被告事由之數量計算、設計錯誤等問題，並有物價調整之問題，實際上並未依照系爭工程合約之內容施作，嗣後兩造改依97年6月2日之協議履行，復因97年10月3 日的協調方案又取代了97年6月2日之協議，其餘部分則須待被告變更設計案核准通過後才能重新議價，原告已依97年10月3 日的協調方案履約完畢，並無遲延給付，被告卻違法終止系爭工程合約，並沒入原告繳納之履約保證金，自屬無理由，原告爰依據不當得利之法律關係，請求被告返還其違法沒入之履約保證金等語。並聲明：（一）被告應給付原告7,312,500 元及自98年8 月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息；（二）願供擔保請准宣告假執行。
三、被告則以：
(一)被告為慈懷園工程及兒少工程，依政府採購法規定招標後，均由原告得標，雙方並於96年2月9日簽訂系爭工程合約。原工程經費，慈懷園工程為64,700,000元；兒少工程為32,800,000元，共計97,500,000元，依系爭工程招標文件規定，得標廠商應於正式開工前繳交契約金額10% 之履約保證金，且依系爭工程合約第17條第1項第1款約定：履約保證金及差額保證金依工程進度完成25%、50%、75% ，及正式驗收合格後，分4期各以25%無息退還。承上，原告於開工前應繳納慈懷園工程及兒少工程之履約保證金共975 萬元，而以華南商業銀行股份有限公司羅東分行（下稱華南銀行羅東分行）出具之履約保證金連帶保證書代之。嗣於97年12月30日，因原告就上開慈懷園工程暨兒少工程之履約進度已達25% 以上，被告同意解除原告4分之1 履約保證金（即2,437,500元）責任，是扣除已解除之4分之1履約保證金責任後，原告就系爭工程合約尚剩餘之履約保證金責任共為7,312,500 元，仍以華南銀行羅東分行出具之履約保證金連帶保證書2 張代之。
(二)慈懷園工程及兒少工程之履約期限，依雙方所簽立系爭工程合約第10條第1項第1款約定：乙方（即原告）應於甲方（即被告）通知之日起開工，並於420 日曆天內全部完工。惟上開工程於96年5 月17日開工後，因工程變更、數量、暨物價上揚、資金等問題，工程未能順利進行，嗣雙方於97年6月2日達成協議，原告允諾於97年6月10日入場施工，並於98年3月31日完工。嗣於97年10月3 日，雙方雖於鈞院97年度羅調字第42號乙案中達成協調，但雙方就慈懷園工程及兒少工程之完工日期，並未有新約定，是原告自仍應依雙方97年6月2日協議於98年3 月31日前完成慈懷園工程及兒少工程之全部工程，縱被告有於97年8 月21日發文表示同意自97年8月8日停工，然原告復又於97年10月9 日復工進場施作，則加上此一同意停工期間62日，原告至少亦應於98年6月1日前將工程完工。然原告又於98年1 月26日以工程款問題經工程監造單位審核，認有超出工程合約數量之爭議予以調整，原告就此爭議不依雙方所立系爭工程合約第24條所約定之爭議處理方式處理，並又未經同意逕行停工，期間就無爭議通知部分，雖被告於98年3月5日以慈懷會字第098070號函通知原告申領，原告仍不配合辦理。嗣於98年6月9日被告就原告所請款之工程款共7,064,197 元有條件暫行同意給付，原告並於98年6月11日領取，領取後原告僅於98年6月22日進場施作模板拆除，其後又隨即於98年6月29日未經同意停工，98年7月13日被告發函通知原告所委任之律師應進場施工，惟原告仍不進場施工，且已逾系爭工程合約應完工之期限，原告卻仍不進場施工，被告又於98年8月5日再次通知原告進場施工；再原告對被告所提起之給付工程款之訴，亦經鈞院98年度建字第9號以原告已於98年6月11日向被告領取工程款，無保護之必要為由，於98年8月6日判決駁回，然原告亦仍拒不進場施作，致上開慈懷園工程及兒少工程之完工遙遙無期。原告辯稱98年6 月11日後，因被告無法確認契約以及依契約決定之工程設計圖，致無法施作，係可歸責於被告云云，純屬卸責之詞。蓋原告於97年6月2日雙方簽立協議後，即依系爭工程監造人所交付之變更設計圖說施工，此後即未再有何變更，而迄至98年1 月間，原告亦仍係依上開變更設計圖說施工完成結構體。是原告辯稱伊不知應依何工程設計圖施作致無法於98年6 月11日以後繼續施作，純屬無稽卸責之詞。
(三)系爭工程自結構體完成後，原告即未進行裝修工程，迄98年1月31日止，整體工程施工進度落後達30.212%（兒少工程）、15.926% （慈懷園工程），並經被告所委託之監造人於98年2 月12日發文通知原告，並稱該公司於農曆春節後至今未見施工人員進場施作，已造成工程延宕請速增派人員、材料、機具，惟原告仍拒不進場施工，更遑論增派人員趕工，使得慈懷園工程暨兒少工程之整體進度益加落後，其中慈懷園工程部分於98年2月份落後之進度已達23.068%、兒少工程部分調整後則達29.363%，至6月份慈懷園工程部分之進度落後達47．961%，兒少工程部分則落後48．314%。因原告於98年6月29日無故停工後，經被告分別於98年7月13日，98年8月5日，二次以書面通知進場施工，原告均拒不進場施作，被告才於98年8月17日依系爭工程合約第23條第1項第5、8、11款之約定，發函通知原告終止系爭工程合約，並依系爭工程合約第17條第3項第4、11、12款之約定，請求為原告開立履約保證金連帶保證書之華南銀行羅東分行給付履約保證金7,312,500元（其中慈懷園工程部分為4,852,500元；兒少工程部分為2,460,000元），華南銀行羅東分行業於98年8月20日給付被告7,312,500元之原告履約保證金。
(四)原告又稱兩造於97年10月3日協議第6條約定：有關工程其他部分不包含在本協議之範圍內，他日另行協議。即是等待變更設計完成後，看主管機關核准之內容項目、數量為何，再為協議。然慈懷園工程及兒少工程之變更設計，係於97年12月5 日，經內政部兒童局核准，是果如原告上開所稱，則連工程內容項目既須待變更設計完成後雙方協議，則於核定且協議成立前，因工作未定，是不是應停工？為何於核定前，原告即於97年10月3日協議簽訂後之97年10月8日進場施工呢？又為何於97年6月2日協議簽定後，原告即於97年6月9日進場施作呢？足見原告所稱顯然與事實不符。且更言之，本件工程設計變更前後之差異，其中就新增項目，因非原合約之項目，此部分固有議價之問題，而被告於97年1月～7月間亦曾多次發文原告就變更設計後之新增項目舉行議價，惟原告均未到場或到場後不議價，致無法議價。故就此新增項目部分需待被告日後招標由他廠商施作。但就變更設計前後數量變動部分，因非新增項目，此部分依原合約辦理追加減即可，無須重新議價，原告亦應依原合約繼續施作。又就工程數量實作數量與契約數量不符，如何計價之問題，不論工程有無變更設計，於雙方所定系爭工程合約第6條第2項亦已有約定。況97年10月3 日約定：一、原則：以97年6月2日之雙方約定之價格，作為市場價格。二、聲請人（指原告）依照採購法規定下，所變更完成之工程合約、單價項目向相對人（指被告）請款。是依上開約定，顯然原告於協議當時即已知悉單價因政府採購法之規定不能改變，故變更設計完成後之單價項目與97年6月2日之約定會有所不同，因而才會約定同意以照政府採購法規定下所變更完成之單價向被告請款。但被告給付予原告之款項仍係參照上開市場價格所成立之97年10月3 日協議補貼原告。是原告今稱被告變更設計後之單價與97年6月2日之協議不同云云，乃故為模糊之詞。原告稱附件(七)以螢光筆標出部分，即為與97年12月5 日核定之變更設計不同之處。但原告所稱均與結構設計無關，且就變動部分，有些是減作，如原告附件(七)第1 頁之牆面原設計須施作彈性水泥與磁磚，核定後之變更設計僅須施作磁磚附件(
七) 第2 頁上方之雨披亦不施作。又有些是增作，如原告附件(七)第2 頁下方、第4頁、第5頁之彈性隔間、人孔蓋、爬梯、彈性隔間，惟此部分被告列為新增項目，有些僅是單純之計算問題如附件(七)第3頁。
(五)依政府採購法施行細則第2 條規定：「機關補助法人或團體辦理採購，其補助金額達本法第4 條規定者，受補助者於辦理開標、比價、議價、決標、及驗收時，應受該機關監督。」、「前項採購關於本法及本細則規定上級機關行使之事項，由本法第4 條所定之監督機關為之」。是依上開政府採購法施行細則第2 條規定，機關補助法人或團體辦理採購，其補助金額達政府採購法第4 條規定者，受補助者應受補助機關監督之項目僅為：開標、比價、議價、決標及驗收。於履約中，倘得標廠商履約遲延，受補助人依招標文件之約定，行使權利或主張終止合約，並不須受補助機關之監督，此由政府採購法施行細則第2條第2項並行政院公共工程委員會所製作之「政府採購法規定須報上級機關核准核定同意備查事項上級機關權責一覽表」中，除採購機關（受補助人）以政策變更，廠商依契約繼續履行反而不符公共利益者，欲終止或解除契約，須報經上級機關核准外（政府採購法第64條參照），並無履約中，得標廠商履約遲延，受補助人須報經上級機關核准，才可終止合約之規定，益足確信。是系爭工程合約雖依政府採購法第4 條規定，有政府採購法之適用，並應受補助機關之監督，但被告依系爭工程合約之約定，以原告履約遲延等理由，終止兩造間之工程合約並沒收履約保證金，均不受補助機關之監督，是不論被告有無報請補助機關同意或備查，或報請後補助機關是否同意或備查，均不影響被告向原告所為終止系爭工程合約並沒收履約保證金之效力。
(六)綜上，被告終止系爭工程合約及沒入履約保證金，不因宜蘭縣政府不予備查而影響其效力，原告並未依照系爭工程合約及兩造先後於97年6月2日之協議、97年10月3 日之協調方案完成慈懷園工程及兒少工程，僅於完成工程結構體後便擅自停工，亦不與被告就97年12月5 日核准變更設計後之項目完成議價，於被告給付工程款後，仍未進場繼續施作，屢經被告通知均置之不理，已屬違約，被告自得依約終止系爭工程合約並沒入履約保證金，並不構成不當得利等語，資為抗辯。並聲明：（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回；（二）如受不利判決，願供擔保請求免為假執行。
四、兩造不爭執之事實：
(一)兩造前於96年2月9日簽訂慈懷園工程及兒少工程之系爭工程合約。
(二)原告於開工前交付被告由華南銀行羅東分行出具之壹張金額為647萬元（慈懷園工程）及另外壹張金額為328萬元（兒少工程），總金額為975 萬元之履約保證書兩張，作為依約應給付給被告之履約保證金。
(三)被告於97年12月30日，因原告履約進度已達25% 以上，被告同意就慈懷園工程及兒少工程各解除原告4分之1之履約保證責任（金額為2,437,500 元），原告另提出由華南銀行羅東分行更正重新換發壹張金額為4,852,500 元（慈懷園工程），及另壹張金額為246萬元（兒少工程），總金額為7,312,500元之履約保證書2 張，作為其餘應給付給被告之履約保證金。
(四)兩造於97年6月2日就慈懷園工程及兒少工程之物價波動等爭議達成如原證12所示內容之協議書。
(五)兩造於97年10月3 日於本院羅東簡易庭達成如原證13所示內容之協調方案。
(六)被告於98年8月17日主張依照系爭工程合約第23條第1項第5
、8 、11款之約定，發函通知原告終止系爭兩件工程，並主張依照系爭工程合約第17條第3項第4、11、12款之約定，向華南銀行羅東分行請求履行履約保證責任，金額為7,312,500 元（慈懷園工程為4,852,500元，兒少工程為246萬元），華南銀行羅東分行通知原告繳納應支付之履約保證金，原告於98年8月19日匯入3 筆合計7,447,500元，至原告於華南銀行羅東分行之活存帳戶，華南銀行羅東分行於98年8 月20日開立支票合計7,312,500 元給付被告，並同時將原告在華南銀行羅東分行開立之履約保證帳戶餘額1,462,500 元匯回原告前述活存帳戶內。
(七)被告於98年8月4日所召開第7屆第1次臨時董事會會議記錄，討論系爭工程合約終止及沒收履約保證金之事項，經宜蘭縣政府於98年8月17日以府社工字第0980116525 號函表示不予備查。
五、得心證之理由：
本件之爭點，經兩造同意後整理如下述項目：（一）被告終止系爭工程合約及沒收履約保證金，是否因宜蘭縣政府不予備查而影響其效力？（二）原告就慈懷園工程及兒少工程，有無依約完成工程進度？（三）被告依據系爭工程合約第23條第1 項第5、8、11款約定，終止系爭工程合約，是否合法？（四）被告依據系爭工程合約第17條第3項第4、11、12款約定，沒收原告支出之履約保證金7,312,500 元，是否合法？（五）原告得否依據不當得利之法律關係，請求被告給付7,312,500元？以下即分別予以說明：
(一)被告終止系爭工程合約及沒收履約保證金，是否因宜蘭縣政府不予備查而影響其效力？
１ 查被告辦理慈懷園工程及兒少工程之招標，有接受內政部及宜蘭縣政府之補助款達一定之金額，依照政府採購法第4 條規定，應適用該法之相關規定，並應受補助機關即內政部及宜蘭縣政府之監督，為兩造所不爭執，然依政府採購法施行細則第2 條規定：「機關補助法人或團體辦理採購，其補助金額達本法第4 條規定者，受補助者於辦理開標、比價、議價、決標、及驗收時，應受該機關監督。」、「前項採購關於本法及本細則規定上級機關行使之事項，由本法第4 條所定之監督機關為之」。故監督機關監督之事項，係指辦理開標、比價、議價、決標及驗收，並不包括合約之履行及終止等事項。被告於98年8月4日所召開第7屆第1次臨時董事會會議記錄，討論系爭工程合約終止及沒收履約保證金之事項，固經宜蘭縣政府於98年8 月17日以府社工字第0980116525號函表示不予備查（原證41，見本院卷二第90頁），為兩造所不爭執，然是否終止系爭工程合約及沒收履約保證金，既非監督機關即宜蘭縣政府之法定職權，則宜蘭縣政府即使不認同被告之作法而不予備查，程序上自不影響其效力。
２ 況兩造簽訂之系爭工程合約，其性質上為私法上之契約關係，相關權利義務之內容，應依照兩造之契約關係及其他協議決定之，不受第三人宜蘭縣政府之意思表示影響。被告辦理之系爭工程合約雖因接受內政部及宜蘭縣政府之補助款而應適用政府採購法之相關規範，但並非表示被告需經宜蘭縣政府同意始得行使契約所定之權利，被告終止系爭工程合約及沒入履約保證金，程序上不因宜蘭縣政府是否准予備查而影響其效力。故原告主張宜蘭縣政府已然否決被告之作法，則依政府上、下級機關之倫理而言，被告所為違反上級監督機關之意思，係屬自始有瑕疵之意思表示，其法律效果應屬無效云云，容有誤解，要無可採。
(二)原告就慈懷園工程及兒少工程，有無依約完成工程進度？
１ 原告主張系爭工程合約因為建築師借牌、計算錯誤、物價上漲、變更設計與原本設計不同，故97年6月2日簽訂之協議書是新的合約取代系爭工程合約，嗣後又以97年10月3 日之協調方案取代97年6月2日的協議，而依照97年10月3 日的協調方案，原告就本件工程只要施作到結構體及屋頂板加工完成，工程價格依照97年6月2日約定的價格，等到97年12月5 日變更設計經過核准後，雙方再另行協議後續相關變更設計的施工及如果無法核准依照97年6月2日約定的價格的話，被告要自行補貼原告，數量不足也要重新更正等語。被告則主張97年6月2日之協議書及97年10月3 日之協調方案只是部分修正系爭工程合約，97年6月2日之協議書主要是修正系爭工程合約的合約價格、完工期限，而97年10月3 日之協調方案是為了修正97年6月2日之協議書，約定價格仍以97年6月2日之協議書為準，約定被告補貼原告700萬元，並就700萬元交付時期予以約定，另物價調整鋼筋部分由被告購買交給原告施工，原告只請求施工費用，有關工程施作內容及履約期限，97年10月3 日之協調方案並沒有另行約定，要回歸系爭工程合約及97年6月2日之協議書，在97年6月2日之協議後，原告施工就是以變更後的圖說為準，變更後的圖說於97年12月5
日經過內政部核准等語。故本件首需釐清者，乃兩造於96年2月9日簽訂之系爭工程合約、97年6月2日簽訂之協議書、97年10月3 日在本院羅東簡易庭合意成立之協調方案，彼此的關係為何。要言之，兩造所合意成立之系爭工程合約、協議書、協調方案對於兩造間之權利義務內容有何具體之約定，是否已經合意變更等問題。
２ 經查：兩造於96年2月9日簽訂之系爭工程合約，被告所負之主給付義務係給付工程款，其中慈懷園工程約定為64,700,000元；兒少工程則為32,800,000元，共計97,500,000元。原告所負之主給付義務則係於約定之工程期限內完成慈懷園工程及兒少工程全部，此有原告提出之系爭工程合約書及附件兩份在卷可憑。兩造於97年6月2日簽訂之協議書（原證12，見本院卷一64頁以下），約定內容為：一、「私立慈懷園」甲（指被告）、乙（指原告）雙方同意即日起依97年5 月29日詳細價目表總價77,945,918元整，另「噶瑪蘭兒少服務中心」工程總價以97年5月26日詳細價目表32,800,000 元整為爾後施作計價標準（標單詳如附冊一、二）。二、為穩定物價波動，有關鋼筋材料由甲方代購，乙方負責施工費用（工資以每噸4,500 元計價）。三、請款方式依原契約條款，甲方於請款日起二週內核撥估驗款。四、甲、乙雙方同意於97年6月10日前入場施工，並於98年3月31日完工。顯見兩造就系爭工程合約有關工程總價部分業已合意變更，且鋼筋材料改由被告代購，原告僅負責施作而已，並延長工程期限至98年3 月31日，其餘並未合意變更，原告依約仍應將慈懷園工程及兒少工程全部完工。是被告主張97年6月2日之協議書僅為部分修正系爭工程合約而已，並未取代系爭工程合約應屬可採。被告嗣於97年8 月21日發文通知原告，在宜蘭縣政府審查建照變更尚未核定前，同意停工申請，並追溯自97年8
月8 日生效，此有原告提出該日慈懷會字第097115號函影本（原證11）乙份在卷可參，原告雖表示此為被告單方面主張之日期，原告係於97年7 月22日因被告違反上述協議未給付工程款業已停工（見本院卷二第14頁），然被告表示原告復又於97年10月9日復工進場施作乙節（見本院卷一第115頁背面），原告未予爭執，故即使以原告主張之日期即97年7 月22日為準，停工之日期計算至97年10月9 日為止，共計79日，依照系爭工程合約第10條第1 項所定標準，扣除國定假日及民俗假日即97年8月15日中元節、97年9月3日中秋節共2天不計日曆天（週六、日計入工作天），共計77日之停工日期，則原告依照前述協議應於98年6 月16日以前將工程全部完工。
３ 次查：兩造於97年10月3 日在本院羅東簡易庭合意成立之協調方案記載（原證13，見本院卷一第85、86頁）：因國際物價上漲，造成依政府採購法令原先雙方合約依物調款，仍不足以補償其市場之差價，為完成慈懷園第一期、第二期建築結構體，達成協議如下：一、原則：以97年6月2日之雙方約定之價格，作為市場價格。二、聲請人（指原告）依照政府採購法規定下，所變更完成之工程合約，單價項目向相對人（指被告）請款。三、前述第一、二條之差價，依本協議書簽約日起至建築結構體完成，雙方協議計700萬元。700萬元給付方式：分三期給付，第一期於97年10月10日給付400 萬元，第二期於97年11月25日三層樓板RC澆置完成給付150 萬元，第三期於98年1月25日屋頂層樓板RC澆置完成給付150萬元。四、另有關聲請人先行請款之款項4,036,917 元及已施作未請領之款項877,392 元，應自行依上述約定之請款原則調整請款單據。五、本合約之鋼筋購買及價格，溢出原相對人政府採購合約價格之部分，由相對人負責，聲請人僅負責原政府採購合約之部分，意即爾後，聲請人請領之價格，相對人僅就鋼筋施工之工資給付每噸4,500 元，其餘應扣回給相對人。六、有關工程其他部分不包含在本協議之範圍內，他日另行協議。七、聲請人向相對人請款，相對人給付款項不得逾七日。八、聲請人自本協議簽訂日後，若再有聲請物調之款項，全部歸相對人所有。並經本院調閱本院97年度羅調字第42號給付工程款事件之卷宗審核屬實。故兩造前述協調方案，明顯只針對全部工程之建築結構體部分先行協議，約定以97年6月2日簽訂之協議書作為市價，與依照政府採購法變更設計後之單價計算之差價部分，並合意以700 萬元計付工程款，鋼筋價格上漲而超出系爭工程合約約定之價格部分，原告僅請求鋼筋施工之工資給付每噸4,500 元，其餘部分則由被告負擔，嗣後物調款項亦歸由被告取得。顯見上述協調方案僅為全部工程中關於建築結構體部分之修正協議而已，並非表示兩造已經就系爭工程合約之全部均已合意變更為原告僅需施作至建築結構體完成即可。要言之，原告依照系爭工程合約、97年6月2日簽訂之協議書及計入停工日期，其所負之主要給付義務為98年6 月16日以前將慈懷園工程及兒少工程之全部工程完工，而針對建築結構體工程部分，則依照上開協調方案，原告所負之給付義務為98年1 月25日以前需將屋頂層樓板RC澆置完成。行政院公共工程委員會亦認為：惟查細繹雙方前揭二次協議，97年6月2日時，雙方就施作價格、履約期限予以約定，97年10月3 日時，雙方重申，仍以97年6月2日約定價格為準，惟就給付時期則進一步明定，關於工程施作內涵、履約期限均未有進一步協議，自仍應回歸相關契約內容（關於工程施作內涵）、97年6月2日約定（關於履約期限）；據此說明，申訴廠商所為，其依97年10月3 日調解筆錄，於施作至屋頂樓板RC澆置完成後，其於雙方達成進一步協議前，並無施作義務之主張，自屬不無誤會等語，採與本院相同之見解，此有被告提出之該會採購申訴審議判斷書影本乙份在卷可資參照（被證24，見本院卷二第94頁至101頁）。故被告主張97年10月3日之協調方案只是部分修正系爭工程合約而已，應屬可採。原告主張基於97年10月3 日之協調方案，其給付義務僅需施作到結構體及屋頂板加工完成即可云云，要無可採。
４ 原告雖主張被告先前已發函否認97年6月2日之協議書效力，現又據此而為主張，違反誠信原則云云。查被告固曾於97年8月21日以慈懷會字第097115號函（原證11，見本院卷一第63頁）、98年1月20日以慈懷會字第098025號函（原證21，見本院卷一第144 頁）表示97年6月2日之協議書宜同時作廢、應屬無效云云，然97年6月2日之協議書既為兩造所合意簽訂，除非經過原告同意，否則被告前述單方意思表示，原告自不受其所拘束。而兩造嗣後已於97年10月3 日在本院羅東簡易庭合意成立上開協調方案，就關於建築結構體部分達成新的修正協議，業如前述，其內容仍然有提及以97年6月2日之雙方約定之價格，作為市場價格等語，足認兩造已均同意97年6月2日之協議仍屬有效約定，僅部分內容再經97年10月3
日之協調方案合意變更而已，是被告辯稱因為有97年10月3
日的協調，取代了97年6月2日的協議價格，所以應該不是指無效的意思，因為是被告內部自行發文，在法律語意上可能有誤差等語（見本院卷二第167頁、第168頁），尚屬可採。則原告主張被告違反誠信原則云云，自無可採。
５ 原告另主張依照政府採購法的規定，追加工程如果超過50%
要另行發包，不能再由原本施工單位承包，依程序被告必須要先行送審，才能跟原告就追加工程部分另行議價，被告送審的資料原告無從知悉，因為受限於政府採購法的價格，所以施作到屋頂完成，如果兩造事後議價未成，被告必須另行發包，97年10月3 日只約定施作到結構主體屋頂層樓板完工，後續才要銜接經縣政府、內政部核備的公共工程合約，因為變更設計後，工程的數量及價格都會有受到相關政府採購法的限制，如果縣政府核准的工程數量及價格都不符合實際施作的狀況，就必須由兩造另行協議，所以才會有97年10月3日協調方案第6 條的約定云云（見本院卷二第167頁），然查：兩造於97年6月2日協議成立後，被告已將變更設計之草圖交付原告繼續施工乙節，此經證人即系爭工程之監造人己○○建築師到庭證述在案（見本院卷二第122 頁），並有證人即己○○建築師事務所人員丁○○證稱：工程合約只有1
份，我們是按圖面來監工，圖面是根據事務所通知原告更換的圖面；變更設計只有圖面部分辦理變更，實際上還是同一合約；是依照事務所所頒佈的修正圖面來監造等語（見本院卷二第138 頁）。原告亦陳稱：97年6月2日協議後交給我們的圖說，跟97年12月5 日核備工程圖說是有部分不一致，鋁門窗的樣式、數量、價格都不一樣，大約就是這一些。當初是因為被告怕變更設計後，縣政府或內政部能不能夠過關，要求我們先行按照草圖施工，實際核准變更完成是在97年12月5 日以後，但是被告沒有再跟我們簽約議價，叫原告如何繼續施作，所以原告依97年10月3 日協調方案施作完成等語（見本院卷二第168頁、第169頁），顯見原告實際上已依照被告提供變更設計後之圖面予以施工。而經原告提出被告交付變更設計後之草圖與97年12月5 日送審核備圖說之對照圖表（見本院卷三第91頁至97頁），兩造不爭執主要僅是牆面減少2 彈性水泥之部分施作及牆心、牆面計算標準之數據有所差距而已（見本院卷三第98頁、第99頁），其差異性並非顯著，實無97年12月5 日送審變更設計後將會造成原告無法繼續施工之情事。況原告係於98年1 月間完成結構體屋頂樓板RC澆置工程後即已停工，於98年6 月間拆除板模，此有證人丁○○證述在案（見本院卷二第139頁），原告至少於98
年6 月以前已能知悉變更設計送審核備後之情形，自無再以無從知悉變更設計送審核備後之情形而為拒絕施工之理由。至原告主張之價格部分，查被告已於97年10月3 日之協調方案承諾就建築建構體部分依照市場價格予以計價，兩造間既有私下之協議，被告並同意自行補貼原告，則即便嗣後內政部、宜蘭縣政府依照政府採購法核備之價格與兩造間合意成立之價格有所出入，亦不影響兩造間私下之協議效力，原告仍得依照兩造間之協議向被告請求支付工程款。被告亦於變更設計送審核備後通知原告辦理新增工程項目之議價，但原告並未協同辦理議價，此有證人己○○、丁○○證述在案（見本院卷二第116頁；第139頁），故原告主張變更設計後價格會有所變動，而拒絕繼續施工云云，亦屬無理由。如原告認為變更設計後會有重大不利益而不欲繼續施作，應依系爭工程合約之相關約定或主張情事變更而終止系爭工程合約，原告既未終止系爭工程合約，卻擅自違反系爭工程合約及兩造間之協議而擅自停工，自屬違約。
６ 又原告主張被告先前積欠工程款云云，查兩造間因變更設計、物價調漲等問題，迭生爭議，然兩造間已就上述問題先後達成97年6月2日之協議及97年10月3 日之協調方案，就系爭工程之工程款價格、施工期限業已合意變更，但原告就主要給付義務即系爭工程之施作並無合意變更或減縮，業如前述說明，而兩造間之工程款糾紛，被告先前業於98年6月11 日已將積欠之工程款全部清償完畢而給付原告在案，此經本院調閱本院98年度建字第 9號給付工程款卷宗審核屬實，則縱使被告前有遲延給付工程款之情形，亦因嗣後已清償完畢，原告自不得再據此主張同時履行抗辯，附此敘明。
７ 綜上，根據兩造合意簽訂之系爭工程合約、97年6月2日簽訂之協議書及97年10月3 日在本院羅東簡易庭合意成立之協調方案，兩造就系爭工程之工程款價格、施工期限雖已達成合意變更，但原告仍應於98年6 月16日以前將工程全部完工，縱使被告先前曾積欠工程款，該原因亦因被告已為清償而消滅，原告不得以此拒絕給付，則原告自應繼續施作後續之工程，而不能主張其給付義務僅施作至結構體屋頂樓板RC澆置工程即行停工，原告於98年1 月間完成建構體屋頂樓板RC澆置工程後即行停工，至98年6 月間僅進行板模拆除工程而未繼續進行其他工程，延宕迄今，其就慈懷園工程及兒少工程，顯未依約完成工程進度，堪已認定。至兩造關於施工進度之比例究竟如何計算之爭執，並不影響本院認定原告並未依約完成系爭工程全部，自無需予以論究，併此敘明。
(三)被告依據系爭工程合約第23條第1 項第5、8、11款約定，終止系爭工程合約，是否合法？
１ 乙方（指原告）履約有下列情形之一者，甲方（指被告）得以書面通知乙方終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償乙方因此所生之損失（如有採購法第101 條所列情形者，並依該條規定辦理）：五、因可歸責於乙方之事由，致延誤履約期限，情節重大者；八、無正當理由而不履行契約者。十一、乙方未依契約規定履約，自接獲甲方書面通知次日起十日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者。為系爭工程合約第23條第1項第5、8、11款所明文（原證1，見本院卷一第28頁背面及慈懷園工程契約書整本乙份；原證2 ，見本院卷一第42頁背面及兒少工程契約書整本乙份）。
２ 查原告違約擅自停工，並拒絕繼續施工，已如前述，被告業於98年7月13日、同年8月5日先後以慈懷會字第098157 號函（被證5，見本院卷一第124頁）及慈懷會字第165 號函（被證6，見本院卷一第125頁）通知原告進場施作在案，原告仍未進場施作，顯屬構成前開系爭工程合約第23條第1項第5、8 、11款約定之要件，是被告據此以存證信函通知原告終止系爭工程合約（原證18，見本院卷一第96至99頁），自屬合法，原告主張被告違法終止系爭工程合約云云，並無可採。(四)被告依據系爭工程合約第17條第3項第4、11、12款約定，沒收原告支出之履約保證金7,312,500 元，是否合法？
１ 乙方（指原告）所繳納之履約保證金及其孳息部分或全部不予發還之情形：四、因可歸責於乙方之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金。十一、無正當理由而不履行契約者。十二、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。為系爭工程合約第17條第3項第4、11、12款約定所明文（原證1 ，見本院卷一第25頁及慈懷園工程契約書整本乙份；原證2 ，見本院卷一第39頁背面及兒少工程契約書整本乙份）。
２ 查原告違約擅自停工，並拒絕繼續施工，經被告合法終止系爭工程合約在案，詳如前述說明，是被告依約通知華南銀行羅東分行請求履行履約保證責任，金額為7,312,500 元（慈懷園工程為4,852,500元，兒少工程為246萬元），華南銀行羅東分行於98年8月20日開立支票合計7,312,500元給付被告，由被告沒收原告支出之履約保證金7,312,500 元，並無違法，原告主張被告違法沒收履約保證金云云，自屬無據。
(五)原告得否依據不當得利之法律關係，請求被告給付7,312,500元？
本件被告終止系爭工程合約，並沒收原告支出之履約保證金，均屬合法，業如上開說明，則被告取得前述履約保證金7,312,500 元，自屬有法律上之原因，並非不當得利，故原告依據不當得利之法律關係請求被告給付7,312,500 元，顯無理由。
六、綜上所述，原告依據不當得利之法律關係請求被告給付7,312,500元及自98年8月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。原告假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。本件訴訟費用僅包括第一審裁判費73,468元，應由敗訴之原告負擔。又本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，核與判決結果無影響者，爰不一一論述，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 99 年 9 月 10 日臺灣宜蘭地方法院民事庭
法 官 林俊廷
正本與照原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日之不變期間內，向本院提出上訴狀(須附繕本)。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 9 月 13 日書記官 許麗汝