98年度訴字第78號｜民事：債務人異議之訴｜裁判日期：98 年 08 月 24 日

臺灣宜蘭地方法院民事判決　　　　　　　　98年度訴字第78號原　　　告　乙○○ 兼　訴　訟代　理　人　方麗玲更名甲○○ 被　　　告　丙○○ 訴訟代理人　丁○○ 上列當事人間債務人異議之訴事件，本院於民國98年8月4日言詞辯論終結，判決如下：主文原告之訴駁回。訴訟費用新台幣壹萬捌仟玖佰壹拾玖元由原告負擔。事實及理由一、原告起訴主張：㈠、原告方麗玲（現更名為甲○○，以下均稱方麗玲）於民國89年間向被告丙○○調借現款，並以訴外人即原告之祖父方來旺（已歿）所有，坐落宜蘭縣員山鄉○○段598地號面積 3113.09平方公尺，應有部分8/30及同段599地號面積553.45平方公尺，應有部分8/30的土地為被告設定最高限額新台幣（下同）500萬元抵押權。而後原告於期間已清償上述欠款，被告依法應將本票退還，並應開出清償證明，辦理塗銷抵押權登記。詎被告丙○○竟與丁○○共謀損害伊，竟稱等伊與丁○○之債務清楚後再塗銷。並於91年以丁○○手執之支票及本票，聲請裁定拍賣抵押物（鈞院91年度拍字第301號裁定），持以聲請強制執行，由鈞院97年度執字第13127號強制執行查封前述土地。按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第2項定有明文。原告借款既已清償，債權即已不存在，被告勾串丁○○以丁○○持有之支票或本票，偽造方來旺之印章，進而偽造方來旺之印文背書或發票或被告持有之500萬元本票（係作擔保用並未實際借款），於91年、94年及96年分別提起拍賣強制執行。而被告所為以觸犯偽造印章、印文、文書、偽造有價證券，以及詐欺罪嫌，原告已具狀提出告訴。且本件強制執行事件，被告並無裁定書所載之支票及本票，被告係以不實之事實向鈞院聲請公示催告（鈞院97年度司催字第138號民事裁定）。㈡、因原告方麗玲位於基隆基金三路房子遭拍賣，當時其正處於躲債混亂中並不知道，知道後新屋主已搬進去並且重新裝潢，導致所有留存資料皆已喪失。其於土地設定抵押權後陸續向被告借款，但祖父方來旺無法出面背書立收據後，雖過票後有額度，被告亦不再借款。其後票陸續兌現但是有一些退票，被告馬上要求補齊現金，並以每萬元每日20元計算利息。此時丁○○出面處理，向其要求更高的利息，清償退票款，方麗玲與被告處理最後一張票到期過票後，即沒有欠被告錢，故要求丙○○塗銷抵押權，被告丙○○說等伊與丁○○之間的債權債務清楚後再塗銷。被告說不會騙伊，不然直接去查封伊的押票本票500萬元就好了，而退票及本票也都不還伊。又本件爭執在50萬元與42萬元2張支票與88萬5千元本票是否有實際借款，事實上原告從未以本票向被告借款，2 張支票亦未依抵押借款契約書上所載會同祖父背書立收據，也絕對沒有授權被告蓋祖父的章，以符合抵押借款契約書上借款要件。而會同意180萬5千元裁定拍賣，實是當時生命受到威脅，原告每天生活在驚恐當中又怕連累家人，丁○○又一直表示不同意他們就要去執行500萬本票查封，方麗玲實無後路可走，若被告依約定行事，原告亦不會無故興訟。㈢、按借貸契約係要物契約，非僅持有票據即可，尚須證明確有借款之交付，否則無從證明借貸之成立。被告堅不提出有關抵押權之相關收據，足證該抵押權業已全數清償。本件系爭票據乃被告勾串丁○○所為，並無實際債權存在，且涉偽造文書、偽造有價證據、詐欺得利，伊業已備齊相關事證具狀提出刑事告訴。顯見被告對系爭票據權利不存在，自然無清償之問題。又抵押權從屬於債權，債權既已不存在，聲請強制執行於法自有未合，故原告依法訴請撤銷。㈣、爰為訴之聲明：鈞院97年度執字第13127號兩造間拍賣抵押物強制執行事件之執行程序應予撤銷。二、被告答辯則以：㈠、債務人乙○○（方來旺之繼承人）、方麗玲（現更名為甲○○）於89年間向被告借貸，被告全權授權委託丁○○代理伊與債務人方麗玲之金錢借貸，並以被告為抵押權人之登記名義人，由債務人方麗玲親自簽發500萬元之本票供擔保之用。債權人於實行抵押權強制執行前間，不慎將法院所裁定確定之正本遺失，才以前開之本票重新聲請裁定，原告乙○○於96年11月13日提起抗告（鈞院卷第44頁），債務人等並於抗告狀中敘明：1.實際借款以債務人所簽發或背書之票據。2.尚有180萬5千元未還。3.有94年度拍字第13號民事裁定確定證明書為憑（鈞院卷第47頁）。4、並交付下列3張票據：A：本票乙張票號TH0000000號，面額885000元。B：支票乙張中興銀行南台南分行，面額420000元。C：支票乙張聯邦銀行三重分行，面額500000元。原告方麗玲迄今自始並未清償前開之債務，憑空捏造已清償上述欠款，其等所提起異議之訴顯然與事實不符。㈡、系爭抵押權設定時，抵押物之所有權人為方來旺（乙○○之父，方麗玲之祖父），而方麗玲於借款時，即以方來旺之土地設定抵押以作為向伊借錢之擔保，此為方麗玲所承認無誤，並有抵押借款契約書可證，此抵押借款契約書為方來旺所親自簽名，並由方來旺並列為債務人之連帶保證人，契約書中更明載：「乙方交付所收受之客票，經連帶保證人方來旺簽章背書交甲方收執作為還款依據。」，亦即，於欠款約定之始，伊即要求方麗玲所交付之任何借款憑證，皆必須經由抵押人即連帶保證人方來旺背書或簽章。因此，依該契約書所示，原告方麗玲既有積欠被告1,805,000元之事實，且為原告所自認，則此欠款依被證一之抵押權借款契約書所示，自亦為抵押權範圍所及，被告自得請求實施抵押權，是而原告之異議之訴即無理由甚明。㈢、依被證一及被證二（鈞院卷第65、66頁）所示，原告方麗玲於借款之始，雙方即約定所有原告方麗玲所交付之任何借款憑證，皆必須經由抵押人即連帶債務人保證人方來旺之簽章或背書。因為若沒有方來旺的簽章，被告必將不借款給甲○○，故方麗玲為了借款，在交付票據時，票據上即已有方來旺之蓋章，方麗玲於此主張方來旺之蓋章為被告所偽造云云，實乃含血噴人、賴帳之舉。方麗玲雖尚欠1,805,000元，唯此僅為本金，依雙方之借款契約所示，利息為一分五，每年利息為278,225元，再加上違約金，從91年起未付本息，因此，本息合計即已超過500萬元，因此，被告以方麗玲所開立500萬元之本票（被證三，鈞院卷第67頁）為債務憑證聲請拍賣抵押物，完全合乎法律程序及規定。且被告已聲請2次強制執行程序，惟均因無人應買而撤回拍賣後，因找不到3張票據，故以方麗玲簽發之被證三本票聲請拍買抵押物，程序並無不合，因為方麗玲尚積欠被告借款乃事實也。㈣、被告此次聲請拍賣抵押物之裁定時，一開始所提出之被證三本票，為方麗玲所開具，並無方來旺之背書或簽章，但本票背面有方麗玲清楚記載「本本票只作為方麗玲、方來旺原璞空間設計有限公司所背書之支票未能兌現時，本本票即可兌現，金額以退票金額為準」等文字，此亦可證明，當方麗玲所交付之三張票據退票時（原告已自承），此本票之兌現時日早已屆至。又方麗玲前交付之票據中，有2張係以「冒名開戶」方式取得之芭樂票（被證四），且第一手取得者即為方麗玲，此二張票據由方麗玲持以向被告借款，才真有詐欺嫌疑，可證方麗玲之不誠實個性，以2張冒名開戶之票據亦可證明被告有權實行被證三之本票債權，故原告之請求，並無理由。㈤、爰為答辯聲明：請求駁回原告之訴。三、本件兩造所不爭執之事實，為原告方麗玲於89年間向被告調借現款500萬元，並以訴外人即原告之祖父方來旺（已歿）所有，坐落宜蘭縣員山鄉○○段598地號面積3113.09平方公尺，應有部分8/30及同段599地號面積553.45平方公尺，應有部分8/30的土地為被告設定最高限額500萬元抵押權，並約定以每萬元每日5元之利息，還款方式則係以原告方麗玲所收受之客票，經連帶保證人方來旺簽章背書交丙○○收執作為還款依據。而丙○○以上開土地設定權利價值600萬元之最高限額抵押權登記，嗣後具以聲請本院為91年度羅拍字301號及第94年度羅拍字第13號拍賣抵押物裁定（後者為被告遺失前一裁定正本而再行聲請）確定，並於97年間向本院對上開抵押物聲請強制執行，而由本院以97年度執字第13127號受理執行在案。上開事實有抵押借款契約書、系爭土地登記謄本及本院職權調閱上開卷宗可稽，復為兩造所不爭執，堪信屬實。四、本件經本院整理，並為兩造所不爭執之爭點厥為：系爭抵押權所擔保之債權是否業經原告方麗玲向被告清償完畢，而得請求撤銷系爭強制執行程序？查：㈠、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條定有明文。又按民事訴訟舉證責任之分配，旨在使提出有利於己之主張者，負有舉證證明其權利存在之事實，如無法積極舉證證明其權利存在，即應受不利之判斷。本件原告起訴主張其已清償系爭欠款，被告應塗銷抵押權登記，並撤銷系爭強制執行程序。故，應由原告就已清償之事實負擔舉證責任。茲就兩造爭執審認如下：１、原告主張被告所持以聲請拍賣抵押物裁定之票號：UA0000000，發票日89年12月12日，面額50萬元及票號：AFT0000000 ，發票日89年12月1日，面額42萬元之支票2紙，及票號：0000000，發票日89年12月8日，面額885,000元之本票1紙係偽造乙節：查原告主張上開票據開立時，另一支票背書人、本票共同發票人方來旺已於89年10月13日死亡，為兩造所不爭執，故上開「方來旺」之背書及發票行為，自不生何效力，原告此部分之主張，尚屬可採；然系爭票據上確有原告方麗玲之背書或共同發票行為，此為原告所不爭執，故原告方麗玲確為上開票據之債務人甚明。２、再查，系爭抵押權借款契約書（本院卷第11頁）第2條第3款還款方式記載：「乙方交付所收受之客票，經連帶保證人方來旺簽章背書交甲方收執作為還款依據。如有支票未能兌現事，乙方應於次日補足，倘有滯納情形達七日以上時，同意每萬元每日支付新台幣二十元之利息及違約金。」。而原告方麗玲於本院98年4月21日言詞辯論時陳稱：「當初我償還借款時是以我收到的客票，經過我和我爺爺背書」（本院卷第39頁）、被告訴訟代理人丁○○於本院98年5月19日言詞辯論時稱：「…，6月18日方麗玲向我借500萬元的時候同時開本票，支票到期後這二張合計240萬元的票遭跳票，我是丙○○的代理人，這500萬元是原告（指方麗玲）透過我向丙○○借的，我本人和原告甲○○完全沒有借貸關係，借的錢都是丙○○的。」（本院卷第53頁）等語。另原告方麗玲所開立票號：TH0000000，面額500萬元，發票日89年6月28 日之本票除必要事項外，另於背面載：「本本票只作方麗玲、方來旺、原璞空間設計有限公司所背書之支票，未能兌現時，本本票即可兌現，金額以退票金額為準。」等語（本院卷第67頁），此原告亦未否認為真實。由上開證據資料及兩告陳述可見係由被告借予方麗玲500萬元，方麗玲於其收到的客票上背書轉讓與被告，作為還款之依據，而前開票號UA0000000，發票日89年12月12日，面額50萬元及票號AFT0000000，發票日89年12月1日，面額42萬元之支票2紙均遭退票，有上開支票及退票理由單可佐（本院卷第16、17頁），另原告方麗玲所開立票號0000000，發票日89年12月8日，面額885,000元之本票1紙，亦未見原告提出業經清償之證明，則被告本於抵押權人地位，主張尚有抵押債權本金1,805,000 元未獲清償，而聲請拍賣系爭抵押物，於法即屬無違。３、況且，原告乙○○於96年11月13日就本院96年拍字第317號裁定之所提之抗告，其抗告狀二、事實及理由2.載：「第三人方麗玲於民國八十九年間向聲請人（即抵押權人）借款，尚有新台幣壹佰捌拾萬伍仟元未清償，並交付下列三張票據：…。」及3.載「經查本票發票日為八十九年十二月八日，惟案外人（即被繼人）方來旺已於民國八十九年十月十三日死亡。本債務應為案外人方麗玲私人之借貸，不屬於本件抵押權範圍內... 」，亦自承本件原告方麗玲對被告確有1,805,000元之債務未清償，至為明確。４、故綜上所述，原告所為陳述及所提證據皆無法證明系爭抵押權所擔保之債權業已完全清償之事實，應認其對被告尚有前開1,805,000元債務存在，則原告前開主張，即非可採，應認被告之抗辯，為有理由。㈡、再按稱最高限額抵押權者，為債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權，民法第881條之1第1項定有明文。本件原告方麗玲以系爭土地為被告丙○○系爭借款債權為擔保，設定本金最高限額600萬元之抵押權，並於債務人欄載債務人為「方來旺、方麗玲」，則方麗玲對被告所負之債務，自在抵押權擔保範圍內。本件原告方麗玲對被告尚有抵押權所擔保之債務未清償，已如前述，則被告依法行使抵押權聲請強制執行拍賣抵押物，於法有據。五、從而，原告以系爭借款關係業已清償為由，主張系爭抵押權所擔保之債權已不存在，應撤銷本院97年度執字第13127號拍賣抵押物強制執行事件所為執行程序，並無理由，應予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造所為其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後認均與結論不生影響，爰不一一論列，附此敘明。七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中　　華　　民　　國　　98　　年　　8 　　月　　24　　日臺灣宜蘭地方法院民事庭法　官　張軒豪正本與原本無異。如不服本判決應於判決送達後20日內提出上訴狀（須附繕本）。中　　華　　民　　國　　98　　年　　8 　　月　　25　　日書記官　謝佩欣

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