臺灣宜蘭地方法院99年度訴字第320號

臺灣宜蘭地方法院民事判決　　　　　　　 99年度訴字第320號

原告

戴水旺

訴訟代理人

黃豪志律師

被告

昭賢汽車股份有限公司

法定代理人

游承曉

　　　　　　陳正彥

　　　　　　江狄文

　　　　　　藍志成

上列當事人間塗銷抵押權設定登記事件，本院於九十九年十二月十六日言詞辯論終結，判決如下：

主文

理由

一、程序方面：

㈠本件被告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

㈡按「解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算」；「解散之公司，在清算範圍內，視為尚未解散」；「公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，準用前三條之規定」；「公司之清算，以董事為清算人。但本法或章程另有規定或股東會另選清算人者，不在此限」，公司法第24條、第25條、第26條之1、第322 條第1項分別定有明文。經查，原告公司經為經濟部以90年6月20日經90中字第090346771 0號撤銷登記在案，有被告公司變更登記事項卡1 份在卷可憑，依前揭規定，被告公司既經撤銷登記，依法應行清算，並以清算人為公司代表人（法定代理人）。經查，被告並未向法院聲報清算人（本院卷第8 頁），其公司章程又無另定清算人，亦未另行選任清算人，此有被告公司案卷可參。故被告公司關於其代表人部分，即應以該公司全體董事為其清算人，惟被告公司董事之一廖昭明已於88年5 月21日死亡，此有戶籍謄本在卷可稽，是本件應以游承曉、陳正彥、江狄文、藍志成為被告之法定代理人，其法定代理資格方屬適法且無欠缺。

二、原告主張：原告於民國86年間曾向被告借款新台幣（下同）150萬元，並提供宜蘭縣五結鄉○○段261 地號、262地號之土地（下稱系爭土地）設定抵押權以作為擔保，嗣於88年間，原告即將借款還清，現被告對原告並無任何債務存在，又被告公司係於90年間遭撤銷登記，至今亦未將對被告之債權列入清算程序中，可知系爭抵押權擔保之債權已不存在，該抵押權亦失其附麗，爰依民法第767 條請求塗銷抵押權登記，並聲明：被告應將原告所有，坐落宜蘭縣五結鄉○○段261地號、262地號之土地，設定權利範圍全部，由羅東鎮地政事務所以86年羅字第024254號收件，於86年11月14日登記，擔保債權總金額150 萬元，存續期間自86年11月10日至88年11月10日，清償日期88年11月10日之抵押權（下稱系爭抵押權）設定登記予以塗銷。

三、被告方面：對原告之陳述不爭執。

四、原告主張之事實，業據其提出土地登記第二類謄本為據，且為被告所不爭執，依民事訴訟法第280條第1項前段視同自認，是原告之主張堪認為真實。

五、按債之關係消滅者，其債權之擔保及其他從屬之權利，亦同時消滅；所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第307條、第767條中段分別定有明文。經查，系爭抵押權所擔保之債權既已因清償而消滅，依上開法條規定，擔保該債權之系爭抵押權亦應同時消滅而不存在。而系爭抵押權現仍登記在原告所有之系爭土地上，原告依民法第767 條規定請求被告應將系爭土地上之抵押權予以塗銷，於法即無不合，應予准許。

據上論結，本件原告之訴，為有理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第78條，判決如主文。

臺灣宜蘭地方法院民事庭