臺灣宜蘭地方法院99年度重訴字第39號

• 裁判案由: 分配表異議之訴
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣宜蘭地方法院
• 裁判日期: 101 年 05 月 11 日
• 法官: 林俊廷
• 法定代理人: 羅澤成
• 原告: 張玉琴原名張寧真.
• 被告: 臺灣中小企業銀行股份有限公司法人

臺灣宜蘭地方法院民事判決　　　　　　　99年度重訴字第39號原　　　告　張玉琴原名張寧真.
訴訟代理人　李建志
訴訟代理人　林志嵩律師
被　　　告　臺灣中小企業銀行股份有限公司
法定代理人　羅澤成
訴訟代理人　陳國楨
上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國101 年5月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
本院九十八年度司執字第四三一二號求償債務強制執行事件，強制執行金額計算書分配表次序四，被告就受分配執行費逾新台幣壹萬陸仟玖佰參拾捌元部分；上開強制執行金額計算書分配表次序六，被告就受分配債權原本逾新台幣陸佰貳拾陸萬捌仟玖佰捌拾貳元及利息逾新台幣壹佰陸拾壹萬貳仟參佰柒拾陸元暨違約金逾新台幣貳拾玖萬貳仟捌佰陸拾伍元部分，均應予刪除。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔新台幣貳萬陸仟肆佰陸拾陸元，其餘新台幣陸萬壹仟柒佰伍拾參元由原告負擔。
事實及理由
一、原告原起訴請求：鈞院98年度司執字第4312號求償債務強制執行事件（下稱系爭執行事件），強制執行金額計算書分配表編號第6號，被告受分配債權金額逾新台幣（下同）1,950,191元部分均應刪除，應受分配利息逾139,244 元及違約金逾27,849元部分均應刪除。嗣於本院審理時，更正為：鈞院系爭執行事件，強制執行金額計算書分配表次序4 ，被告就受分配執行費逾16,938元部分應予刪除；上開強制執行金額計算書分配表次序6，被告就受分配債權原本逾1,950,191元及債權利息逾139,244 元暨違約金27,849元部分均應予刪除；上開強制執行金額計算書分配表次序13，被告就受分配債權原本210,097 元部分應予刪除。按所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關聯，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，自屬之（最高法院90年度台抗字第2 號、90年度台抗字第287號、91年度台抗字第552號裁判意旨參照）。經查：原告就系爭執行事件於民國99年3 月26日製作而定於99年4月30日實行分配（嗣後更正為同年5月25日實行分配）之強制執行金額計算書分配表（下稱系爭分配表），業於99年4 月15日具狀聲明異議，其異議狀中已表明被告就系爭分配表受償債權原本超過1,950,191元部分、利息逾139,244元及違約金逾27,849元部分均應刪除等語，而系爭分配表次序4 為被告受償之執行費用，原應配合被告得受償之債權原本金額而隨之調整；系爭分配表次序13，則為被告受償金額超過240 萬元之最高限額抵押權登記範圍而改列普通債權受償之部分，亦應配合被告得受償之債權原本金額而隨之調整，均屬原告前開聲明異議主張應予刪除之債權範圍內，業經本院調閱系爭執行事件之卷宗審核屬實，是原告嗣後更正訴之聲明追加刪除系爭分配表次序4 及次序13之部分，仍屬原先合法異議之內容，先予敘明。且被告對於訴外人艾利吉股份有限公司（下稱艾利吉公司）、艾利多國際有限公司（下稱艾利多公司）均有債權存在，而於系爭執行事件陳報對艾利吉公司、艾利多公司之債權參與分配，並經系爭分配表列入分配在案，則相關證據資料均屬共通而可資使用，故本件核屬民事訴訟法第255條第1項第2 款規定之起訴之基礎事實同一之情形，應予准許。故被告主張：原告於起訴當初聲明分配表異議之時只針對艾利吉公司在被告之連帶保證債務部分，今所主張的聲明變更追加原告於艾利多公司在被告之連帶保證債務部分，本案訴訟自99年6月1日起訴迄今，已開言詞辯論，原告突於101年1月31日以訴狀變更追加訴之聲明，實讓被告有所突襲而影響防禦及訴訟之終結云云，自無可採。二、原告起訴主張：
(一)被告係持鈞院核發93年度執字第6611號債權憑證（下稱系爭債權憑證）並以第一順位抵押權人身分，就拍賣原告所有坐落宜蘭縣宜蘭市○○○○段擺厘小段132-2 地號土地及同段2630建號建物（下稱系爭房地）之系爭執行事件，而為參與分配，被告參與分配之債權共有21筆。惟被告於鈞院93年度執字第6611號強制執行事件中，聲請拍賣擔任艾利吉公司之連帶保證人之一即訴外人陳國華所有坐落宜蘭縣宜蘭市○○段61、61-1地號土地（下稱陳國華土地），被告於上開拍賣陳國華土地之執行事件並未全額行使抵押權參與分配，已拋棄為被告債權擔保之抵押權，應有民法第751 條規定之適用，則擔任艾利吉公司連帶保證人之原告因而免責。此於擔任艾利吉公司之連帶保證人之一即訴外人李建志與被告間之分配表異議之訴事件，業經鈞院97年度重訴字第33號、台灣高等法院98年度重上字第255號、最高法院100年度台上字第402 號確定判決明確認定在案，故系爭債權憑證所載原告擔任艾利吉公司連帶保證人之債務，應已全部免責。
(二)原告身為艾利吉公司、艾利多公司之連帶保證人，在為保證時自有評估為保證人的風險，當時因陳國華有提供足額擔保，原告始願擔任連帶保證人，而艾利多公司雖非陳國華土地設定抵押權之債務人，但因為680 萬元為艾利吉公司、艾利多公司共用之信用額度，且透過前述備償票據而受到抵押權之擔保，詎料被告在鈞院93年度執字第6611號強制執行事件中，本得行使抵押權而獲得全部清償，被告竟拒不行使抵押權而為受償，事後再轉向連帶保證人之原告求償，被告顯有違誠信且有權利濫用情形，應認被告不得再就上開保證艾利吉公司、艾利多公司之債務向原告求償。
(三)關於原告擔任艾利多公司之連帶保證人部分，本件借款主債務人為艾利多公司，被告在先前訴訟程序一再主張艾利吉公司與艾利多公司之二家公司法人格各別，債務各自獨立。被告於93年6月24日要求艾利吉公司提出面額680萬元之支票，係由被告受領艾利吉公司簽發之支票以代原定艾利多公司之給付，而為代物清償，依照民法第319 條規定，應認被告因受領艾利吉公司的票據，艾利多公司之舊債因而消滅，則原告為艾利多公司所為之連帶保證，亦同屬消滅。
(四)綜上，被告執系爭債權憑證為普通債權執行名義並以抵押權人身分而參與分配，對於原告擔任艾利吉公司、艾利多公司連帶保證人之債權部分，於債權原本超過1,950,191 元部分、利息逾139,244元及違約金逾27,849 元部分均不存在，故系爭分配表所列被告受償超過上述債權部分，均應予以刪除等語。並聲明：鈞院系爭執行事件，系爭分配表次序4 ，被告就受分配執行費逾16,938元部分應予刪除；系爭分配表次序6，被告就受分配債權原本逾1,950,191元及債權利息逾139,244元暨違約金27,849 元部分均應予刪除；系爭分配表次序13，被告就受分配債權原本210,097元部分應予刪除。
三、被告則以：
(一)代物清償係指債務人與債權人約定，由債權人受領他種給付以代原定給付，使其原債之關係消滅之契約。其本質上為一要物契約，代物清償契約之成立與否，須視債權人與債務人間是否以消滅債務關係為目的。面額680萬元之票據係艾利
吉公司簽發並由原告及艾利多公司分別背書後交付被告，並未約定係作為清償給付其連帶債務，為一存執備償之支票，就艾利多公司所積欠之進口融資借款而言，其性質乃用於當艾利多公司未依約清償時，得逕依票據關係向發票人艾利吉公司、背書人即原告及艾利多公司提示票據請求付款以為備償，而為支付工具之一種，惟被告亦得不行使該票據權利，仍本於原消費借貸及連帶保證之法律關係，直接向借款人艾利多公司及其連帶保證人請求清償，或同時為主張，故當事人間未有約定於收付支票後使原債之關係消滅，非屬代物清償甚明，原告主張代物清償云云，自無可採。況上開票據在被告向原告及訴外人李建志、李淑慈請求負擔艾利多公司之連帶保證債務時即列為爭點之一，業經雙方認真攻防、由法院為實質上之審理判斷，已作成確定判決，法院對此既已為論斷，倘無顯然違背法令或提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形，則應受該確定判決「爭點效」之拘束，且對於已確定之債權債務關係亦有一事不再理之效，以符合民事訴訟上之誠信原則。
(二)原告稱鈞院97年度重訴字第33號之民事判決，關於保證艾利吉公司之債務全部免責，實屬有誤，依其判決主文，僅就訴外人李建志一人之連帶保證債務免責，其餘之連帶保證人並未免責。被告就擔保艾利吉公司債權之最高限額抵押權，並無任何拋棄之意思表示及塗銷抵押權設定登記之行為，是原告所指被告於該件未多予陳報債權云云，與民法第751 條所定，二者根本迥然不同，自無民法第751 條之適用。且本件原告依連帶保證關係所擔保之主債務乃為艾利多公司之進口融資借款（消費借貸債務），並非艾利吉公司所負之票據責任，從而原告主張本件有民法第751 條之適用云云，顯與民法第751條所定完全不符，自無可採。而鈞院93年度執字第6611 號執行事件之執行標的，為訴外人陳國華為擔保艾利吉公司所負債務，所設定最高限額抵押權之不動產，與本件艾利多公司所負債務無關。另被告已對艾利多公司之連帶保證人李建志、原告及李淑慈起訴，業經鈞院97 年度訴更字第2號、台灣高等法院98年度上字第595號、最高法院100年度台上字第1715號裁判確定，李建志、原告及李淑慈應連帶給付被告美金本金133,564 元及其利息、違約金，故原告對被告尚有應負之連帶保證債務確定無誤，原告在本案理應受分配受償。
(三)被告於拍賣陳國華土地之執行事件，因認定抵押權所擔保之債權為陳國華所提供保證艾利吉公司之500 萬元借款（參與分配時之未償本金為3,207,352 元）而對艾利吉公司之他筆進口物資融資契約所生債權，不在抵押權擔保範圍內，是被告於上開執行案件陳報抵押債權時，認不應違反誠信將其他債權浮報入內，雖事後債務人李建志提起異議之訴，被告遭敗訴，然非原告所述之違反誠信、權利濫用。況且本件艾利多公司向被告所貸之進口融資借款，該筆借貸無設定擔保物權，陳國華土地係擔保艾利吉公司之債務，非若原告所述擴及至艾利多公司之債務，讓其有評估之誤信，從而原告主張有權利濫用情事，自無可採。
(四)原告所有之系爭房地設定第一順位抵押權240 萬元，擔保原告於被告之所有債務，故於240 萬元之範圍內，被告有優先受償之權。被告就系爭執行事件係以抵押權人身分對原告之借款債權本金1,950,191 元及其利息、違約金及包括連帶保證艾利吉公司本金美金61,014元、艾利多公司本金美金133,564 元及其利息、違約金，行使抵押權聲請參與分配，依強制執行法第34條第2 項規定，只需提出權利證明文件即可參與分配，故被告對未獲受償之債權依法陳報債權請求參與分配，並無不合法等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。四、兩造不爭執之事實：
(一)訴外人艾利多公司為境外公司，另訴外人艾利吉公司則為其國內企業，前分別向被告申請進口融資契約，依被告『營業單位代受理國際金融業務分行外幣授信業務』：「（一）共用額度：境外客戶與其國內企業分別申請授信額度，在其額度金額加總範圍內，另約定一共用額度，合計額度動用餘額應在該共用之總額度範圍內控管」艾利多公司為境外公司，艾利吉公司為國內企業，2 家公司分別申請授信額度，實者為一共用總額度；「七、受理單位作業應注意事項：…（四）辦理境外客戶授信時，應由其國內企業就申辦額度金額逐筆或1 次開具以本行為擔當付款人之等值新臺幣本票，並斟酌個案由境外客戶之全部或一部連帶保證人背書，最後再由其境外客戶背書後轉讓於本行，交由代受理之營業單位存執備償並應注意票據時效之保全」之規定，艾利吉公司（國內企業）與艾利多公司（境外公司）係共用美金20萬元總額度，艾利吉公司並依上述規定，曾簽發美金20萬元額度等值之680萬元支票，由艾利多公司背書後於93年6月24日交付被告存執備償。
(二)艾利吉公司前於90年5 月15日邀同原告及訴外人李建志、陳國華擔任連帶保證人，與被告簽訂進口物資融資契約，約定額度動用期間為90年5月15日起至91年5月15日止，融資額度為美金20萬元；復於91年5 月29日邀同原告及訴外人李建志、李淑慈擔任連帶保證人，與被告簽訂進口物資融資契約，約定額度動用期間為91年5月29日起至92年5月29日止，融資額度為美金20萬元。另艾利多公司於91年12月16日邀同原告及訴外人李建志、李淑慈擔任連帶保證人，與被告簽定進口物資融資契約，約定額度動用期間為91年12月16日起至92年5 月16日止，融資額度為美金20萬元，嗣艾利多公司分別於92年1月3日、92年4月4日、92年4月14日、92年4月28日陸續向原告動用如附表所示之6 筆信用融資金額，合計共融資墊款美金133,564元，未依約清償。
(三)陳國華於90年5月9日提供其所有坐落宜蘭縣宜蘭市○○段61、61-1地號土地（下稱陳國華土地），為被告設定本金最高限額1, 200萬元之第一順位抵押權（下稱系爭抵押權），約定存續期間自90年5月9日起至140年5 月8日止，擔保範圍包括艾利吉公司在本金最高限額以內，現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來對被告所負票據、借款、墊款、保證及其他債務暨其利息、遲延利息、違約金與實行抵押權費用之清償。嗣因艾利吉公司、原告及訴外人李建志、李淑慈、陳國華積欠被告債務未清償，經被告聲請本院以93年度執字第6611號強制執行事件拍賣陳國華土地，得款1,168 萬元，被告受償第一順位抵押債權本金3,207,352元、利息240,156元、違約金41,546元，合計3,489,054 元。惟因分配結果執行金額不足清償被告之全部債權，而由本院核發93年度執字第6611號債權憑證（下稱系爭債權憑證）。
(四)被告對艾利多公司之債權金額，除本院95年度執字第2402號對該案執行債務人李淑慈執行受償67,187元外，其餘並無任何受償款項。
(五)訴外人寰辰資產管理股份有限公司聲請對於原告所有坐落宜蘭縣宜蘭市○○○○段擺厘小段132-2 地號土地及同段2630建號建物（下稱系爭房地）為強制執行，經本院98年度司執字第4312號強制執行事件受理，被告持系爭債權憑證為執行名義並以系爭房地之第一順位抵押權人身分，就上開強制執行事件參與分配，系爭房地經拍賣後得款5,476,000 元，被告陳報債權金額為：本金1,950,191 元及相關之利息、違約金；本金美金61,014元（以1：32.335之匯率換算為1,972,888元）及相關之利息、違約金（保證艾利吉公司部分）；本金美金133,564元（以1：32.3355之匯率換算為4,318,792元）及相關利息、違約金（保證艾利多公司部分），本院於99年3月26日製作預定於99年4月30日實行分配之分配表（下稱系爭分配表），原告聲明異議並提起本件分配表異議之訴。(六)被告對原告及訴外人李建志、李淑慈連帶保證艾利多公司之債務，請求給付美金133,564 元及相關利息、違約金部分，經本院97年度訴更字第2 號判決被告勝訴，原告及訴外人李建志、李淑慈不服提起上訴，經台灣高等法院98年度上字第595 號判決駁回上訴，原告及訴外人李建志、李淑慈不服提起上訴，亦經最高法院100 年度台上字第1715號裁定駁回上訴確定。
(七)訴外人李建志對被告就系爭債權憑證及本院96年度執字第1056號強制執行事件提起確認債權不存在訴訟及分配表異議之訴，經本院97年度重訴字第33號判決確認系爭債權憑證所載，被告對李建志超過1,950,191元及利息66,397 元暨違約金13,279元部分以外之債權均不存在；本院96年度執字第1056號強制執行事件，被告就該強制執行事件之分配表受償超過1,950,191元及利息66,397元暨違約金13,279 元部分均應剔除。
五、得心證之理由：
本件之爭點，經兩造同意後整理如下述項目：（一）本件原告連帶保證艾利多公司之債務，是否因為艾利多公司曾背書交付被告680 萬元支票，屬於代物清償而消滅舊債，原告因而免責？（二）本件原告連帶保證艾利吉公司之債務，是否構成民法第751 條之規定，原告因而免責？（三）被告於本院93年度執字第6611號強制執行事件，未行使抵押權而受償，卻向連帶保證人之原告求償而就系爭執行事件參與分配，是否違反誠信原則及權利濫用，原告因而免責？（四）原告請求系爭分配表次序4 被告受分配金額逾16,938元，應予剔除；分配次序6 被告受分配金額本金逾1,950,191 元及利息逾139,244 元暨違約金逾27,849元，應予剔除；分配次序13被告受分配金額21,097元，應予剔除，是否有理由？以下即分別予以說明：
(一)本件原告連帶保證艾利多公司之債務，是否因為艾利多公司曾背書交付被告680 萬元支票，屬於代物清償而消滅舊債，原告因而免責？
１ 按代物清償係一種消滅債之方法，故債權人與債務人間授受他種給付時，均須有以他種給付代原定給付之合意，代物清償始能認為成立。代物清償經成立者，無論他種給付與原定之給付其價值是否相當，債之關係均歸消滅（最高法院52年台上字第3696號判例意旨參照）。次按：民法第320 條規定：因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅。乃學說上所謂之新債清償，依該規定，其新債務不履行，舊債務仍不消滅。而同法第319 條規定：債權人受領他種給付以代原定之給付者，其債之關係消滅。即學說上所稱之代物清償。依此規定，代物清償係一種消滅債之方法，且為要物契約，其成立除當事人之合意外，必須現實為他種給付，始生消滅債務關係之效力。兩者迥不相同（最高法院97年度台上字第52號裁判意旨參照）。
２ 原告雖主張艾利吉公司於93年6 月24日簽發美金20萬元額度等值之680 萬元支票，由原告及艾利多公司背書後交付被告存執備償，係由被告受領艾利吉公司簽發之支票以代原定艾利多公司之給付，而為代物清償，依照民法第319 條規定，應認被告因受領艾利吉公司的票據，艾利多公司之舊債因而消滅，則原告連帶保證艾利多公司之債務，亦同屬消滅云云。惟查：艾利吉公司簽發美金20萬元額度等值之680 萬元支票，由原告及艾利多公司背書後交付被告存執備償，係依據被告『營業單位代受理國際金融業務分行外幣授信業務』：「（一）共用額度：境外客戶與其國內企業分別申請授信額度，在其額度金額加總範圍內，另約定一共用額度，合計額度動用餘額應在該共用之總額度範圍內控管」艾利多公司為境外公司，艾利吉公司為國內企業，2 家公司分別申請授信額度，實者為一共用總額度；「七、受理單位作業應注意事項：…（四）辦理境外客戶授信時，應由其國內企業就申辦額度金額逐筆或1 次開具以本行為擔當付款人之等值新臺幣本票，並斟酌個案由境外客戶之全部或一部連帶保證人背書，最後再由其境外客戶背書後轉讓於本行，交由代受理之營業單位存執備償並應注意票據時效之保全」之規定，由艾利吉公司（國內企業）與艾利多公司（境外公司）共用美金20萬元總額度之事實，為兩造所不爭執，顯見艾利吉公司事後補正簽發支票並由原告及艾利多公司背書之行為，係基於被告所事先預擬前述合約之約定而為之，其目的在於提供該票據作為擔保，而非事後另行合意以票據之交付代為清償債務之方式。要言之，當事人之真意非以票據之給付代替原定給付借款之合意，並非代物清償而消滅借款債權之意思，而係賦予被告將來得選擇依據借款契約之關係或票據之法律關係而為請求，屬於新債清償之意思，於新債務之票據債務尚未履行之前，舊債務之借款債務仍不消滅。而本件被告對原告及訴外人李建志、李淑慈連帶保證艾利多公司之債務，請求給付美金133,564 元及相關利息、違約金部分，經本院97年度訴更字第2 號判決被告勝訴，原告及訴外人李建志、李淑慈不服提起上訴，經台灣高等法院98年度上字第595 號判決駁回上訴，原告及訴外人李建志、李淑慈不服提起上訴，亦經最高法院100 年度台上字第1715號裁定駁回上訴確定乙節，此有被告提出相關判決書影本附卷可參，且為兩造所不爭執，足認被告對於原告連帶保證艾利多公司部分仍有美金133,564 元及相關利息、違約金之債權存在，原告尚未清償，則原告前開主張，自無可採。
(二)本件原告連帶保證艾利吉公司之債務，是否構成民法第751
條之規定，原告因而免責？
１ 按確定判決，依民事訴訟法第401 條第1項及第2項規定，除當事人外，僅對於訴訟繫屬後為當事人之繼受人者，及為當事人或其繼受人占有請求之標的物者，暨對於為他人而為原告或被告者之確定判決，對於該他人有其效力而已。除此之外，確定判決對於案外之第三人，並無拘束之效力（最高法院76年度台再字第57號裁判意旨參照）。訴外人李建志對被告就系爭債權憑證及本院96年度執字第1056號強制執行事件提起確認債權不存在訴訟及分配表異議之訴，經本院97年度重訴字第33號判決確認系爭債權憑證所載，被告對李建志超過1,950,191 元及利息66,397元暨違約金13,279元部分以外之債權均不存在；本院96年度執字第1056號強制執行事件，被告就該強制執行事件之分配表受償超過1,950,191 元及利息66,397元暨違約金13,279元部分均應剔除，並經台灣高等法院98年度重上字第255號、最高法院100 年度台上字第402號確定裁判在案之事實，業經原告提出上開歷審裁判書影本附卷為憑，並經本院調閱相關卷宗審核屬實，且為兩造所不爭執。查上開事件之當事人為訴外人李建志與被告，原告並非李建志之繼受人，及為李建志或其繼受人占有請求之標的物者，暨對於李建志為而為原告或被告者，故上開事件雖與本件之基本事實相同，但對於本件並無產生既判力之拘束力，合先敘明。
２ 陳國華土地之抵押權設定契約書其他特約事項第1 項載明：「擔保物提供人為擔保債務人對抵押權人臺灣中小企業銀行股份有限公司（包括總行及所屬各分支機構，以下同），在抵押權設定契約書所定之本金最高限額以內，現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之票據、借款、墊款、保證等債務及其他債務（如應返還之押租金等），並包括其利息、遲延利息、違約金、實行抵押權費用、損害賠償及其他有關費用之清償，特提供前列擔保物設定抵押權與抵押權人」，而艾利吉公司及陳國華均為上開特約事項所載之「債務人」等情，有宜蘭地政事務所檢送之土地登記申請書等件可稽，可見陳國華土地之抵押權未經塗銷前，艾利吉公司及陳國華對被告所負一切尚未清償之債務，均為擔保之範圍。而證人陳國華雖證稱：伊有提供宜蘭市土地設定抵押權，當時是伊要向被告借用500 萬元，而利用艾利吉公司名義向被告借貸，抵押權並無擔保艾利吉公司對被告之其他借款，伊除上開500 萬元以外，未再向被告借款等語，此有本院所調閱本院97年度重訴字第33號卷宗審核屬實。惟查：陳國華所證述之情節，核與抵押權設定契約書約定該抵押權係擔保艾利吉公司一切債務之客觀文義，顯有不符，尚難單憑其證詞而作為陳國華土地設定抵押權擔保範圍之證明。而該抵押權設定契約書雖未標明擔保範圍包括艾利吉公司與被告簽訂之進口物資融資契約，惟其特約事項第2 項既已載明「…為擔保債務人對抵押權人…所負之…借款、墊款…及其他債務…特提供前列擔保物設定抵押權與抵押權人」，足見其擔保範圍包含一切具有借款、墊款性質之契約債務，而上開進口物資融資契約係以被告受艾利吉公司委託開發信用狀並貸與艾利吉公司進口物資所需之資金，為主要內容，有該契約附卷可稽，其性質屬於上開特約事項所定之借款或墊款債務，足見該進口物資融資契約顯在系爭抵押權之擔保範圍，無待另為特別之標示。被告主張該契約不在擔保範圍，尚不可採。
３ 按債權人拋棄為其債權擔保之物權者，保證人就債權人所拋棄權利之限度內，免其責任。民法第751 條定有明文。查被告於本院93年度執字第6611號執行事件拍賣陳國華土地後，本得陳報相關之抵押債權，以求優先受償。又上開執行程序拍賣所得共計1,168 萬元，被告受償第一順位抵押債權本金3,207,352元、利息240,156元、違約金41,546元，合計3,489,054 元，業經本院調閱上開執行卷宗審核屬實，且為兩造所不爭執。上述拍賣得款扣除3,489,054元後，尚有819萬餘元足敷清償其他抵押債權，被告本得行使擔保物權取償之權利。而抵押權依強制執行法第98條第3 項規定，於抵押物拍定後即行消滅，且該抵押物之執行所得未經分配予被告部分，已於上開執行程序分配由第二順位抵押權人許淑惠受領，並無餘額可供被告再行取償。則被告未於該執行程序陳報其他抵押債權，顯屬因自己行為致喪失就擔保物取償之權利。縱然抵押權之消滅，非基於被告己意塗銷，解釋上仍應認被告已有拋棄為其債權擔保之物權之行為，依照民法第751 條規定，為該部分債權連帶保證人之原告，即免除該部分保證責任。是原告主張就連帶保證艾利吉公司之上開債務部分已經免責等語，應屬有據。
(三)被告於本院93年度執字第6611號強制執行事件，未行使抵押權而受償，卻向連帶保證人之原告求償而就系爭執行事件參與分配，是否違反誠信原則及權利濫用，原告因而免責？
１ 查原告就其連帶保證艾利吉公司、艾利多公司之債務，均主張被告於本院93年度執字第6611號強制執行事件，未行使抵押權而受償，卻向原告求償而就系爭執行事件參與分配，違反誠信原則及權利濫用等語，業經原告陳明在案，而原告連帶保證艾利吉公司之債務部分，本院業已認定原告依照民法第751 條規定可以主張免責，已如前述，故本件已無再就原告連帶保證艾利吉公司債務部分是否因被告違反誠信原則及權利濫用而免責之必要，以下僅就原告連帶保證艾利多公司債務之部分而為論述，合先敘明。
２ 次查：原告與艾利多公司依進口物資融資契約及連帶保證之法律關係，對被告所負之債務，與艾利吉公司所付之該支票債務，其給付之目的雖相同，但發生原因不同，僅因相關法律關係之偶然競合，致負相同內容之給付，自屬不真正連帶債務。而不真正連帶債務人相互間因無分擔額部分，故不真正連帶債權人縱對於債務人中之一人為免除，原則上對其他債務人不生效力。是以即令陳國華土地之執行事件將抵押物拍賣後，被告未將其對艾利吉公司之支票債權列為第一順位抵押債權，受優先之分配，依民法第751 條規定，可認有免除對艾利吉公司該支票債務之情形，然仍不影響被告依偶然競合之進口物資融資契約及連帶保證之法律關係，請求原告為連帶給付之權利。原告抗辯就連帶保證艾利多公司所負之債務，同因該免除而免責云云，並無可取乙節，業經台灣高等法院98年度上字第595號、最高法院100年度台上字第1715號裁判確定在案，此有被告提出上述民事事件之裁判書影本附卷可參，且經本院調閱上開卷宗審核無誤。而陳國華僅擔任艾利吉公司之連帶保證人，並未擔任艾利多公司之連帶保證人，陳國華土地設定之抵押權登記亦未記載艾利多公司為債務人而擔保艾利多公司之債務，此經本院調閱本院93年度執字第6611號強制執行事件審核在案，則被告就拍賣陳國華土地之執行事件自無從陳報艾利多公司之債務而列入分配，縱然艾利吉公司曾簽發美金20萬元額度等值之680 萬元支票，由原告及艾利多公司背書後交付被告存執備償，僅係艾利吉公司、艾利多公司及原告，基於票據法第96條第1 項規定負有連帶責任而已，陳國華就艾利多公司之債務並無清償之責任，陳國華土地亦未擔保艾利多公司之債務，則被告仍然不能於拍賣陳國華土地時就艾利多公司之債務行使抵押權而參與分配受償，原告主張被告就艾利多公司債務部分於本院93年度執字第6611號強制執行事件，未行使抵押權而受償，卻向原告求償而就系爭執行事件參與分配，違反誠信原則及權利濫用等語，自屬無據。
(四)原告請求系爭分配表次序4 被告受分配金額逾16,938元，應予剔除；分配次序6被告受分配金額本金逾1,950,191元及利息逾139,244元暨違約金逾27,849元，應予剔除；分配次序13被告受分配金額21,097元，應予剔除，是否有理由？
１ 查系爭分配表次序6所列被告之債權原本，其中1,950,191元是原告自己個人之債務；542,064元、460,774 元、509,276元、460,774元屬於原告連帶保證艾利吉公司之債務；527,513元、970,050元、872,398元、315,266元、970,050元、663,514 元是屬於原告連帶保證艾利多公司之債務，業經被告陳明在案。而原告以系爭房地設定240 萬元之第一順位最高限額抵押權登記，擔保其積欠被告之債務，此有系爭房地之土地、建物登記謄本，附於本院所調閱之系爭執行事件卷宗為憑，而原告就連帶保證艾利多公司之債務尚有美金133,564 元（以1：32.335之匯率計算即新台幣527,513元、970,050 元、872,398元、315,266元、970,050元、663,514元，總計4,318,791 元）及相關利息、違約金部分，業如前述說明，則被告主張其以第一順位抵押權人身分就原告連帶保證艾利多公司之債務部分於系爭執行事件參與分配，自屬有據，原告不得請求予以剔除。另原告就連帶保證艾利吉公司之債務，包括542,064元、460,774元、509,276元、460,774元，總計1,972,888元及相關利息、違約金部分，依照民法第751條規定，原告得主張免責，亦見前述說明，故被告就原告連帶保證艾利吉公司之債務，無從參與分配，應予以剔除。是原告主張系爭分配表次序6，被告受分配金額本金逾6,268,982元（計算式：1,950,191＋4,318,791＝6,268,982 ）及利息逾1,612,376元（計算式：139,244＋137,638＋342,122＋307,682＋110,555＋340,169＋234,966＝1,612,376 ）暨違約金逾292,865元（計算式：27,849＋27,528＋60,848＋54,723＋19,649＋60,457＋41,811＝292,865），應予剔除，為有理由。原告就系爭分配表次序6 之其餘請求，則屬無理由。另因系爭房地有設定240 萬元之最高限額抵押權登記，故被告於系爭分配表次序6實際受償金額僅為240萬元，並未逾越被告前開得受償之金額範圍，故本件判決並不影響被告優先受償240萬元之權利，附此敘明。
２ 次查：系爭分配表次序4所列之執行費用30,085 元，係以被告提出之系爭債權憑證上原記載執行費用174,242 元（含本院92年度執全字第381 號假扣押執行費），扣除被告於系爭債權憑證上所載曾經受償執行費26,859元（本院93年度執字第3784號）、24,800元（本院93年度執字第6611號）、114,298元並加計新增之執行費21,800元（本院95年度執字第2402 號），計算得出。此經本院調閱前述相關執行卷宗審核屬實。原告就連帶保證艾利吉公司之債務1,972,888 元，既得主張予以免責，原告即無須負擔被告依照執行標的金額1,972,888元千分之8計算而預先繳納之執行費15,783元。另本院95年度執字第2402號執行事件被告受償加計新增之執行費21,800元部分，雖係原告得援引民法第751 條規定就連帶保證艾利吉公司之債務而主張免責之事由發生以後所支出之執行費，惟被告所支出之執行費21,800元，並非依據債權原本計算千分之8 而繳納者，而係就該案執行程序所實際支出之共益費用，原告個人積欠被告之債權原本1,950,191 元，於本院95年度執字第2402號執行事件中亦為被告聲請執行之債權範圍內，則被告本得就債權原本1,950,191 元部分聲請執行，其因此實際支出之執行程序共益費用，依法仍得受償。故原告主張系爭分配表次序4 所列之執行費逾16,938元部分應予以剔除，並未逾越原告得請求剔除執行費14,302元之範圍（計算式：30,085－15,783＝14,302），自應予以准許。
３ 再查：系爭分配表次序13，係被告陳報之債權未能於系爭分配表次序6 優先受償之餘額而改列為普通債權分配，而被告所陳報之債權僅得受償債權本金6,268,982元、利息1,612,376元、違約金292,865元，合計達8,174,223元，已詳如前述，其中原告連帶保證艾利多公司債務部分，因被告當時係以抵押權人身分參與分配，僅得於系爭分配表次序6 受償，不得再就受償不足部分改列普通債權而計入系爭分配表次序13受償，然因被告對於原告個人之債務即本金1,950,191 元、利息139,244元、違約金27,849元合計2,117,284元部分，已提出系爭債權憑證一之（二）作為執行名義，被告於系爭分配表次序6優先受償240萬元後，仍然有上開執行名義得就系爭分配表次序13所列餘額210,097 元以普通債權人身分而為受償，是原告主張分配次序13被告受分配金額21,097元，應予剔除云云，委無可採。
六、綜上所述，原告請求系爭分配表次序4 被告受償執行費用逾16,938元部分；系爭分配表次序6被告受償債權原本逾6,268,982元、利息逾1,612,376元及違約金逾292,865元部分，均應予刪除，為有理由，應予准許。其餘之請求，則屬無理由，應予以駁回。本件訴訟費用88,219元，依照本件勝敗之比例，應由被告負擔30%即26,466 元（元以下4捨5入），其餘70%即61,753 元則由原告負擔。又本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，核與判決結果無影響者，爰不一一論述，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。
中 華 民 國 101 年 5 月 11 日臺灣宜蘭地方法院民事庭
法 官 林俊廷
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 5 月 11 日書記官 李玉雲