宜蘭簡易庭101年度宜勞簡字第1號

臺灣宜蘭地方法院民事簡易判決　　　　101年度宜勞簡字第1號

原告

呂文曰

訴訟代理人

黃金亮律師

被告

天磊科技有限公司

法定代理人

黃奐立

訴訟代理人

陳倉富律師

上列當事人間給付資遣費等事件，本院於民國101年7月10日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或縮減應受判決事項之聲明者 ，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文規定。查原告起訴之第一項聲明部分，原乃求為判決被告應給付原告新臺幣 （下同）347,647元及自民國100年12月16日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。嗣於101年7月10日以言詞變更聲明為：被告應給付原告343,147元及自100年12月16日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。 核屬減縮應受判決事項之聲明，依上開說明，於法尚無不合，應予准許。

二、原告聲明及陳述：

（一）原告之聲明：１被告應給付原告343,147元及自100年12月16日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。２被告應交付原告服務證明書及非自願離職證明書。３願供擔保請准予假執行之宣告。

（二）原告主張： 原告於91年5月25日起受僱於被告公司擔任電腦維修業務，工資部分雙方約定係以按月計薪，到職初始被告以公司員工未滿5人， 未給予員工投保勞工保險，原告得知後方於91年 7月間自行投保縣各業工人聯合會之勞工保險，此有薪資條、縣各業工人聯合會會員證可證。於100年10月21日原告因左側骨頭缺血性壞死， 經被告法定代理人同意請准病假住院開刀，接受治療休息復原，並同意原告於100年12月12日復職上班，惟於復職時， 被告之法定代理人卻提出改變原先勞動契約之內容，由原先之按月每週上班6天變更為原告須在家等候， 公司如有工作需要才通知原告前來上班之工作型態，並由按月計酬且有底薪制變更為按件計酬並無底薪制。另外，職務內容被告法定代理人則以因公司電腦部門要收起來為由，將原告之工作由電腦維修改派擔任公司所承攬之工程施工作業，並告知其認為原告無法勝任變更後之工作內容，如要復職應簽立「往後工作受傷自行負責，包括可能二次開刀延伸的傷害，天磊公司不負任何責任」之切結書，而原告須同意上開變更工作條件方能復職上班；惟原告無法同意上開變更後條件， 於100年12月12、13、15日仍去上班與被告之法定代理人溝通協商，但均無結果， 原告便另於100年12月16日以上開理由向宜蘭縣政府提出勞資爭議調解申請，主張「現已被拒無法返回工作，請求公司依法令規定，給予遣散」，並於101年1月12日作成勞資爭議調解紀錄，依該紀錄四勞資雙方主張部分之勞方主張亦載明；「經與雇主多次溝通無效，請求公司依法給付資遣費、預告工時、特休假、非自願離職證明書等補償。」，業已含有原告終止勞動關係之意思表示，而被告亦於知悉原告提出調解申請後，即以存證信函通知原告，主張因原告無正當理由曠職3日為由而終止勞動契約。 故原告現為求程序周全，再以本事件起訴狀繕本送達作為終止兩造間勞動契約之意思表示，並依法請求被告給付如下：１預告薪資34,487元：按雇主依第十一條或第十三條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依下列各款之規定：一、繼續工作三個月以上一年未滿者，於十日前預告之。二、繼續工作一年以上三年未滿者，於二十日前預告之。三、繼續工作三年以上者，於三十日前預告之。勞工於接到前項預告後，為另謀工作得於工作時間請假外出。其請假時數，每星期不得超過二日之工作時間，請假期間之工資照給。雇主未依第一項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資，勞動基準法第16條定有明文。查原告於100年12月12、13、15日復職期間， 被告告知原告要將電腦部門關閉，並將原告轉調工程施工作業部門，卻又認為原告無法勝任該工作，再以原告曠職為由，寄發存證信函通知原告終止勞動契約，顯不合法，是被告應依法給付資遣費，原告已於被告公司工作3年以上，而原告於離職前6個月之月薪分別為100年4月薪資34,307元、5月薪資35,543元、6月薪資34,043元、7月薪資35,543元、8月薪資34,843元、9月薪資32,643元，平均月薪資為34,487元【計算式：（34,307元＋35,543元＋34,043元＋35,543元＋34,843元＋32,643元）6個月＝34,487元】，依上開規定，被告自應給付原告預告薪資34,487元。２資遣費221,292元：按有下列情形之一者，勞工得不經預告終止契約：六、雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者；第十七條規定於本條終止契約準用之；雇主依前條終止勞動契約者，應依下列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計，勞動基準法第14條第1項第6款 、第4項及第17條分別定有明文。又勞工退休金條例第11條第1、2項規定：「本條例施行前已適用勞動基準法之勞工，於本條例施行後，仍服務於同一事業單位而選擇適用本條例之退休金制度者，其適用本條例前之工作年資，應予保留。前項保留之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第十一條、第十三條但書、第十四條、第二十條、第五十三條、第五十四條或職業災害勞工保護法第二十三條、第二十四條規定終止時，雇主應依各法規定，以契約終止時之平均工資，計給該保留年資之資遣費或退休金，並於終止勞動契約後三十日內發給。」，同法第12條規定：「勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第十一條、第十三條但書、第十四條及第二十條或職業災害勞工保護法第二十三條、第二十四條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第十七條之規定。依前項規定計算之資遣費，應於終止勞動契約後三十日內發給。」、「選擇繼續適用勞動基準法退休金規定之勞工，其資遣費依同法第十七條規定發給。」， 查原告自91年5月25日起受僱於被告公司擔任電腦維修業務， 於100年10月21日原告因左側骨頭缺血性壞死，經被告法定代理人同意請准病假住院開刀治療休息復原， 並同意原告於100年12月12日復職上班，惟復職時，被告之法定代理人卻提出變更原先之勞動契約內容，由月薪制改為在家待工，由有底薪改為按件計酬無底薪，並需簽立受傷自行負責之切結書，原告須同意始能復職上班，又告知原告電腦部分要收起來要原告改作工程業務並認原告無法勝任工作，被告即有違反勞動契約，致有損害原告權益之虞，及認原告無法勝任工作，原告自得依上開規定請求資遣費 ，原告自91年5月25日起至100年12月15日止在被告公司任職， 所得請求之資遣費為221,292元【即：適用舊制期間得請求基數每滿1年為1個月平均工資，即91年5月25日至94年6月30日，計3年1月7天，以3年2個月計算，計算式：34,487元3＋34,487元2/12＝109,209元； 適用新制期間得請求基數每滿1年為0.5個月平均工資，即94年7月1日至100年12月15日，計6年5月15天，以6年6個月計算，計算式 ：34,487元60.5＋34,487元6/120.5＝112,083元，總額為109,209元＋112,083元＝221,292元】。３補償特別休假70,124元：按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依下列規定給予特別休假：一、一年以上三年未滿者七日。二、三年以上五年未滿者十日。三、五年以上十年未滿者十四日。四、十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止，勞動基準法第38條定有明文。查被告每年只准原告5日之特別休假，則年資滿1、2年應給7日特別休假，但被告只給5日各缺少2日， 是原告年資滿2年時，已缺少4日特別休假【計算式：（7-5）日2年＝4日】；年資滿3、4年應給10日，但被告只給5日，各缺少5日，是年資滿4年時，已缺少10日特別休假 【計算式：（10-5）日2年＝10日】；年資滿5、6、7、8、9年應給14日，但被告只給5日，各缺少9日， 是年資滿9年時已缺少45日，又年資滿9年時被告只給5日休假，其中原告只休3日尚有2日未休，合計47日【計算式：（14-5）日5年＋原告100年只休3日（5-3）日＝47日】，從而，被告共積欠原告總計61日 【計算式：4日＋10日＋47日＝61日】之特別休假，故被告應以補償原告未休假之特別休假【計算式：34,487元30日61日＝70,124元】。４請假期間之薪資17,244元：按勞工因普通傷害、疾病或生理原因必須治療或休養者，得在下列規定範圍內請普通傷病假：一、未住院者，一年內合計不得超過三十日。二、住院者，二年內合計不得超過一年。三、未住院傷病假與住院傷病假二年內合計不得超過一年。經醫師診斷，罹患癌症（含原位癌）採門診方式治療或懷孕期間需安胎休養者，其治療或休養期間，併入住院傷病假計算。普通傷病假一年內未超過三十日部分，工資折半發給，其領有勞工保險普通傷病給付未達工資半數者，由雇主補足之， 勞工請假規則第4條定有明文。查原告自100年10月21日因左側骨頭缺血性壞死 ，經被告法定代理人同意請准病假住院開刀治療休息復原，並於100年12月12日復職上班，請假期間並未領得任何薪資 ，是依上開規定， 原告自得請求被告給付0.5個月薪資【計算式：34,487元0.5個月＝17,244元】。５按勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕；本保險各種保險給付之請領條件如下：一、失業給付：被保險人於非自願離職辦理退保當日前三年內，保險年資合計滿一年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起十四日內仍無法推介就業或安排職業訓練。二、提早就業獎助津貼：符合失業給付請領條件，於失業給付請領期間屆滿前受僱工作，並參加本保險三個月以上。三、職業訓練生活津貼：被保險人非自願離職，向公立就業服務機構辦理求職登記，經公立就業服務機構安排參加全日制職業訓練。四、育嬰留職停薪津貼：被保險人之保險年資合計滿一年以上，子女滿三歲前，依性別工作平等法之規定，辦理育嬰留職停薪。被保險人因定期契約屆滿離職，逾一個月未能就業，且離職前一年內，契約期間合計滿六個月以上者，視為非自願離職，並準用前項之規定。本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準法第十一條、第十三條但書、第十四條及第二十條規定各款情事之一離職，勞動基準法第19條及就業保險法第11條分別定有明文。查原告與被告間之勞動契約業已終止，原告自得請求被告發給服務證明書，並因原告並非自願離職，亦得依上開規定，請求被告發給非自願離職證明書。

（三）對被告答辯之陳述：１被告辯稱原告於 100年12月12日復職後之當日及同年月13、15日雖有打卡，但卻無故離開，同年月14日更無故未來上班打卡云云，惟同年月12、13、15日原告皆有打卡，係被告之法定代理人叫原告到旁邊談無底薪的事情， 這3日原告都問被告之法定代理人有無改善的方案，被告之法定代理人就請原告回家等電話，而於同年月13日，原告就有告知被告之法定代理人，為了申請南山人壽保險理賠，原告須至財團法人羅許基金會博愛醫院申請診斷證明書正本，是得被告之法定代理人答應請假，所以原告同年月14日就沒有打卡，同年月15日就拿著診斷證明書正本交予被告之法定代理人並打卡上班，原告與被告之法定代理人協商後，被告之法定代理人要求原告寫切結書才能回去上班。２被告辯稱當時上班都有說會放在薪資裡，並無未補實原告特別休假工資之情形云云。原告否認有前開事實，被告應就此有利之事實負舉證責任。依原告所提出之打卡資料，原告於94年間之特別休假日分別為2月3日、6月7日、8月5日、9月3日各特休半天，2月17日、5月2日、7月18日、10月24日、11月19日各特休1天，共休7日；95年間之特別休假日分別為2月2日、2月11日、3月10日、9月23日、10月7日、11月8日各特休1天，共休6日； 96年間之特別休假日分別為2月22日、6月9日、9月18日、9月24日、10月6日、11月10日、11月24日各特休1天，共休7日；97年間之特別休假日分別為8月9日特休半天，5月19日、5月31日、7月1日、9月29日、11月29日各特休1天， 共休5.5日；98年間之特別休假日分別為2月28日、3月2日8月28日各特休半天，1月30日、2月23日、5月9日、6月24日、7月25日各特休1天，共休6.5日，99年間之特別休假日分別為3月18日、7月17日、11月3日、12月31日各特休半天，4月24日、5月2日、5月11日、8月28日、10月22日各特休1天，共休7日；100年間之特別休假日分別為2月1日特休半天，3月28日、8月29日各特休1天，共休2.5日。

三、被告則以：

（一）勞工得請求預告期間之工資者，應限於雇主依勞動基準法第11條或第13條但書規定終止勞動契約且未依規定期間預告終止之情形，始有適用。查被告並未曾依勞動基準法第11條或第13條但書規定之事由，向原告預告終止勞動契約，是原告應先就其主張係因被告變更業務性質又無適當工作可安置原告及原告無法勝任工程業務之違反勞動契約或勞工法令致有損害勞工權益之事實，舉證其說。

（二）按勞工有下列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：一、於訂立勞動契約時為虛偽意思表示，使雇主誤信而有受損害之虞者。二、對於雇主、雇主家屬、雇主代理人或其他共同工作之勞工，實施暴行或有重大侮辱之行為者。三、受有期徒刑以上刑之宣告確定，而未諭知緩刑或未准易科罰金者。四、違反勞動契約或工作規則，情節重大者。

五、故意損耗機器、工具、原料、產品，或其他雇主所有物品，或故意洩漏雇主技術上、營業上之秘密，致雇主受有損害者。六、無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日者。雇主依前項第一款、第二款及第四款至第六款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，三十日內為之；有下列情形之一者，勞工不得向雇主請求加發預告期間工資及資遣費：一、依第十二條或第十五條規定終止勞動契約者， 此有勞動基準法第12條及第18條第1款分別定有明文（被告誤載為第17條第2項第1款）。經查原告於100年12月12日復職後之當日及同年月13、15日， 雖皆有打卡，但卻無故離開，同年月14日更無故未來上班打卡，嗣同年月16日至宜蘭縣政府提出勞資爭議調解申請之後，即有無故曠職之情形， 況原告並不爭執被告係於100年12月21日以西後街郵局第77號存證信函， 依勞基法第12條第1項第 6款之情形主張原告係無故曠職而終止勞動契約之事實，是依上開規定，原告自不得請求被告加發預告工資及資遣費。

（三）按勞動基準法施行細則第24條第3款固規定 ：「特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。」，惟另按勞工之特別休假應在勞動契約有效期間為之，惟勞動契約之終止，如係可歸責於雇主之原因時，雇主應發給未休完特別休假日數之工資，行政院勞工委員會79年12月27日（79）台勞動2字第21776號函釋可參，是以依上開函釋反面推知，若勞動契約之終止係不可歸責於雇主時，雇主自無庸發給未休完特別休假日數之工資，有臺灣新竹地方法院93年度勞訴字第17號民事判決可參。次按勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日數，如係可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休完日數之工資。至於特別休假未休完之日數之工資，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資，是勞工請求雇主給付不休假工資，即應就其債權發生之事實，即不休假原因之所在，負舉證之責，此有勞委會79年9月15日（79） 台勞動2字第21827號函釋及最高法院90年度臺上字第1017號 （被告誤植為11017號）民事判決意旨可參。 本件原告主張被告每年只准原告5日之特別休假，致原告共有61日特別休假未休之事實，被告否認之，自應由原告就其未休假之日數及是否非係因勞工個人之原因而自行未休等債權發生之事實，負舉證責任。況兩造勞動契約之終止，並非係可歸責於被告之原因，依上開說明，原告請求給付不休假工資17,244元，於法未合。

（四）被告對於原告自 100年10月21日因左側骨頭缺血性壞死，經被告法定代理人同意請准病假住院開刀治療休息復原，並100年12月12日復職上班 ，請假期間應得請求折半工資，並不爭執，惟原告就其是否已有領取勞工保險普通傷病給付而予以扣除乙節，應加以說明。

（五）被告對於原告與被告間之勞動契約業已終止，原告請求被告發給服務證明書之事實，並不爭執，僅係因原告無故曠職而未曾請求被告交付。惟原告既非屬非自願離職之情形，是原告請求被告發給非自願離職證明書，應無理由。

（六）被告以上述等語置辯，並請求本院駁回原告之訴及假執行之聲請，暨聲明如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

四、原告主張原告原受僱於被告公司擔任電腦維修業務，工資部分雙方約定係以按月計薪，離職前6個月之平均月薪為34,487元，於100年10月21日原告因左側骨頭缺血性壞死請病假至100年12月12日復職，於100年12月16日向宜蘭縣政府提出勞資爭議調解申請，主張「現已被拒無法返回工作，請求公司依法令規定，給予遣散」，被告則於原告提出調解申請後以存證信函通知原告以無正當理由曠職 3日為由終止勞動契約之事實，業據提出縣各業工人聯合會會員證 、94年1月份薪資條、100年12月份上班出勤表、 宜蘭縣政府101年1月13日府勞資字第1000194852號函檢附之勞資爭議調解紀錄、宜蘭縣政府勞資爭議調解申請書、財團法人羅許基金會博愛醫院診斷證明書為證，被告亦未爭執，堪信屬實。原告復主張被告於100年12月12日提出變更原勞動契約之內容提議， 由按月每週上班 6天採有底薪月薪制改為在家待工按件計酬無底薪制，職務內容由電腦維修改為工程施工作業，且原告無法勝任該工作，如復職尚需簽立內容為原告如受傷，被告不負任何責任之切結書，因原告無法接受，已遭被告拒絕返回工作，並於100年12月16日請求被告資遺， 原告自得請求被告給付預告薪資、資遣費、未休特別休假工資、請假期間工資、服務證明書、非自願離職證明書，是否有據，爰說明如次：

（一）按有下列情形之一者，勞工得不經預告終止契約：六、雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者；第十七條規定於本條終止契約準用之；雇主依前條終止勞動契約者，應依下列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計，勞動基準法第14條第1項第6款、 第4項及第17條分別定有明文。又勞工退休金條例第11條第1、2項規定：「本條例施行前已適用勞動基準法之勞工，於本條例施行後，仍服務於同一事業單位而選擇適用本條例之退休金制度者，其適用本條例前之工作年資，應予保留。前項保留之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第十一條、第十三條但書、第十四條、第二十條、第五十三條、第五十四條或職業災害勞工保護法第二十三條、第二十四條規定終止時，雇主應依各法規定，以契約終止時之平均工資，計給該保留年資之資遣費或退休金，並於終止勞動契約後三十日內發給。」，同法第12條規定：「勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第十一條、第十三條但書、第十四條及第二十條或職業災害勞工保護法第二十三條、第二十四條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第十七條之規定。依前項規定計算之資遣費，應於終止勞動契約後三十日內發給。選擇繼續適用勞動基準法退休金規定之勞工，其資遣費依同法第十七條規定發給。」，本件原告主張被告已違反勞動契約，致有損害勞工權益之虞，自得依上開規定請求被告給付資遣費。被告則否認其有何違反勞動契約之情形，並以前詞為辯。經查：１被告法定代理人於本院陳稱 ：100年12月12日原告來上班，說要跟工程師到工地去做，但原告剛開完刀不適合到工地，伊告知工地比較危險不適合，原告可以做輕鬆工作，伊並沒有說無底薪，薪水都相同，當天公司也有電腦要維修，原告打了卡看一看就離開；13日原告來上班有打卡，原告問年終怎麼給，如果改成派遣（應係指按件計酬無底薪制）年終、薪水怎麼給，伊告知歷來給一個月，伊請原告修電腦，但原告上午11點多就走了；14日原告未到公司，沒有打卡沒有請假；15日原告即到公司要求開立非自願離職證明，伊沒有同意原告離職，原告堅持要到工地比較輕鬆，在公司上班有老闆坐在後面。伊沒有要求書立切結書，只是不要原告到工地上班，也沒有提到電腦要收起來，原告可以勝任工作，也希望原告回來上班等語（見卷第59至61頁），核與原告之主張不同，原告亦否認有何被告法定代理人所述之前揭內容。次查 ，原告另提出100年12月15日上午 8時50分與被告法定代理人之對話錄音內容為證，觀諸該內容，原告詢問被告法定代理人，如果改為兼職三個月，是否有局部年終可領，被告法定代理人則答稱那不是一定要給的，原告復詢兼職三個月有無健保，被告法定代理人則答稱：「我現在還有替你們保」，原告另提及三個月時間不算短，如果公司感覺原告是可有可無，既然公司營運關係現在工程比較重，不如將伊遣散，看要如何處理？被告法定代理人答稱：「因為大家都有負擔，而且我坦白跟你講，現在你去工作，萬一有第二次傷害的時候，企業主是無法負擔的，我無法去擔那個責任，我不能有那個風險啦，你萬一還要開一次刀，而且第二次性開刀的機率非常高，萬一再開一次刀或者有其他的工作造成的傷害，那都不是我能夠負擔的哩…」、「因為有人生病，明明在家已經無法動彈，他也跟你說資遣，你認為合理嗎？」「你如果要說資遣？這樣啦，文曰，不然你去外面做，跟人去工地做，啊！你受傷，沒關係，你去寫切結書出來啦，受傷的所有的行為，是你自行負責嘛！」等語（見卷第77-1至80頁），被告法定代理人已向原告提出要原告兼職三個月在家候工並按件計酬之要約，惟原告並未同意，且認為如被告公司業務調整有減少勞工之必要，又無適當之工作安置原告，或認為業務緊縮不再做電腦維修之工作，抑或認為原告因手術甫過對所擔任之工作已不能勝任，被告公司得將其資遣，惟原告並不願將其資遣，反係提出要求原告寫下切結書，切結原告受傷被告公司不必負責之內容，被告顯在規避勞基法關於雇主終止勞動契約應給付資遣費等相關規定。２被告雖提出100年12月20日下午9時14分被告公司法定代理人妻梅麗鳳與原告間之電話錄音為證，惟觀其內容，梅麗鳳首先稱：「文曰，你不是說要來上班嗎？」，原告答：「沒啊，我有跟老闆說…什麼…條件…他有好幾項…條件」等語，可見原告否認有何尚要上班之事，其後即由梅麗鳳單方表示可以來上班月薪也沒關係，原告並無於該錄音中表示或承認被告願給與月薪制或給與較為輕鬆工作之事， 且此一錄音乃在原告於100年12月16日向宜蘭縣政府申請調解請求被告資遣之後之事，亦即，錄音當時被告已知悉原告以被告違反勞動契約請求被告將其資遣，被告特別致電原告下所為之錄音，其用意乃被告用以推翻先前自己表示要變更勞動契約內容改為無底薪按件計酬乙事之存證， 實不足認為被告法定代理人於100年12月16日原告請求資遣之前，確實未曾提出原告之敘薪方式由月薪制改為無底薪按件計酬制；且查，梅麗鳳尚於錄音中提到「所以叫你寫切結書…如果真的不能作那再以件計酬」一語，亦經本院向被告確認光碟內容無訛（見卷第91頁），益見被告確實要求原告提出切結書乙事，從而，被告所提出之前開證據，不足作為有利於被告之認定。３被告於原告復職後確曾提出原告之敘薪方式由月薪制改為無底薪按件計酬制三個月乙事，已如前述，又勞工敘薪方式、工資給付調整為勞動契約中應由勞資雙方約定之事項，此觀諸勞動基準法施行細則第7條第2款自明，再者，按件計酬之勞工，勞工之工資中包含依完成工作量所獲致之工資，而此項工資之多寡，足以影響其生活可否維持，是被告所提出之前開勞動契約之變更，嚴重損害原告之勞工權益，應得原告之同意，原告不同意時，被告仍堅持變動， 原告即得依勞基法第14條第6款規定以雇主（被告）違反勞動契約為由終止勞動契約，並依同法第17條規定請求被告發給資遣費， 而被告法定代理人自承100年12月15日原告即到公司要求開立非自願離職證明，已有請求終止勞動契約之意思， 原告再於100年12月16日在宜蘭縣政府勞資調解申請書中表明請求被告將其資遣，並請求被告給付資遣費， 是應認兩造之勞動契約已於100年12月15日終止，又依照上開之說明，被告應給付資遣費與原告。４被告辯稱兩造間之勞動契約因原告自 100年12月12日起至15日無故曠職，於16日至宜蘭縣政府提出勞資爭議調解申請之後繼續無故曠職， 經被告於100年12月21日以宜蘭西後街郵局77號存證信函通知終止 ，依勞基法第12條第1項第6款規定無正當理由繼續曠工3日，或1個月內曠工達6日者，雇主得不經預告終止勞動契約，且依同法第18條規定，勞工不得向雇主請求加發預告期間工資及資遣費云云。惟按勞基法第12條第1項第6款所謂「繼續曠工」係指職工實際應為工作之日，無故繼續不到工者而言，其受核准請假之日，不得併予計入繼續曠工之範圍，亦不因其中間隔有該請假日而阻卻其繼續性，此有最高法院81年臺上字第127號判例意旨可參， 足見繼續曠工是指不請假而連續缺勤之情形而言。 經查被告自承原告於100年12月12日、13日、15日打卡，僅14日未打卡，可見原告於前開三日均有到工，至被告法定代理人所述到工卻未實際工作之情形，原告加以否認，且僅被告法定代理人到庭作上開陳述，並無其他證據加以佐證，即乏依據。再者，被告法定代理人於本院陳述時提及 100年12月15日原告已要求被告開立非自願離職證明書，其用意在終止兩造之勞動契約，又經核原告之終止，於法並無不合 ，已如前述，則100年12月15日亦不能認為係原告曠工 ，原告顯無勞基法第12條第1項第6款之連續曠工3日以上，或1個月內曠工達6日者之情事，被告不經預告終止勞動契約，核屬不合法，被告以此拒發資遣費與原告，實為無稽。５原告主張伊自91年5月25日起至100年12月15日止在被告公司任職乙節，被告法定代理人陳稱記得是94年4、5月間云云。惟查， 依被告提出自94年1月起之打卡資料，已有原告之出勤紀錄，且原告自91年7月3日即投保縣各業工聯合會，有原告提出之會員證可稽（見卷第11頁），再依原告所提出之薪資條 ，其上記載原告之到職日為5月25日，並有91年7月份薪資條、自91年8月起至91年12月份、92年、93年、94年之所得扣繳憑單為憑佐（見卷第83至86頁），則原告主張其是自91年5月25日到職乙節 ，應為可採。又原告之平均月薪為34,487元為兩造所不爭執，另原告請求無對其較有利之新制加舊制計算資遣費，應逕認為有稽，經核，原告任職期間之年資，有關舊制基數為3.17，新制基數則為3.23，舊制資遣費應為109,324元 ，新制資遣費應為111,393元， 此有勞委會網站試算系統可參，職是，資遣費合計應為220,717元，原告請求資遣費221,292元，應於220,717元之範圍內為有理由。

（二）按雇主依第十一條或第十三條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依下列各款之規定：一、繼續工作三個月以上一年未滿者，於十日前預告之。二、繼續工作一年以上三年未滿者，於二十日前預告之。三、繼續工作三年以上者，於三十日前預告之。勞工於接到前項預告後，為另謀工作得於工作時間請假外出。其請假時數，每星期不得超過二日之工作時間，請假期間之工資照給。雇主未依第一項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資，勞動基準法第16條定有明文。查原告雖係基於勞基法第14條第1項第6款之事由終止勞動契約，與上開法條規定有間，惟按預告期間之設計，故係賦予勞工有提早因應並安排日後經濟來源之機會， 但於勞工因有勞基法第14條第1項所列事由而終止勞動契約時，該等事由既屬可歸責於雇主，且難期待勞工於該等事由發生後，尚須容忍相當於預告期間之時間後方得終止勞動契約。參以勞基法第18條僅規定勞工在「一、依第十二條或第十五條規定終止勞動契約者。二、定期勞動契約期滿離職者。」時不得請求預告期間工資， 則倘若勞工於有勞基法第14條第1項之事由而終止勞動契約時，不許其得請求預告期間工資，顯失事理之平，基於類似之情形為相同處理之法理，原告自可類推適用勞基法第16條之規定，由勞工依勞基法第14條第1項第6款所列各款事由終止勞動契約時，亦得請求預告期間工資。查原告在被告公司之工作年資為9年6個月，依勞基法第16條第1項第3款規定得請求30日之預告工資，則原告得向被告公司請求30日預告期間工資即以每月平均工資計算，即可請求34,487元之預告工資。

（三）復按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依下列規定給予特別休假：一、一年以上三年未滿者七日；二、三年以上五年未滿者十日；三、五年以上十年未滿者十四日；四、十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止；次按雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同；又按特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資， 勞基法第38條、第39條、勞基法施行細則第24條第3款分別定有明文。據此，可知特別休假雇主加倍發給工資，須以該休假日工作係出於雇主之需求要求勞工加班為要件。若勞工並未表示欲休特別休假，雇主自無從表示同意，縱因而導致年度終了或契約終止時仍有未休畢之特別休假，亦無從遽認係屬雇主徵得勞工同意於特別休假日工作。是以勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日數，如係可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休完日數之工資。至於特別休假未休完之日數，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資（行政院勞工委員會79年9月15日台勞動二字第21827號函釋參照）。是勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日數，雇主非必發給勞工未休完日數之工資，端視其原因而定。本件原告請求被告給付不休假工資，即應就其債權發生之事實，即不休假原因之所在，負舉證之責，最高法院90年度臺上字第1017號民事判決意旨參照。查原告雖主張被告每年只准原告特別休假5日云云， 惟嗣原告依被告所提出之打卡資料亦主張，原告於94年間之特別休假日分別為2月3日、6月7日、8月5日、9月3日各特休半天 ，2月17日、5月2日、7月18日、10月24日、11月19日各特休1天，共休7日；95年間之特別休假日分別為2月2日、2月11日、3月10日、9月23日、10月7日、11月8日各特休1天 ，共休6日；96年間之特別休假日分別為2月22日、6月9日 、9月18日、9月24日、10月6日、11月10日、11月24日各特休1天，共休7日；97年間之特別休假日分別為8月9日特休半天， 5月19日、5月31日、7月1日、9月29日、11月29日各特休1天，共休5.5日； 98年間之特別休假日分別為2月28日、3月2日8月28日各特休半天，1月30日、2月23日、5月9日、6月24日、7月25日各特休1天， 共休6.5日，99年間之特別休假日分別為3月18日、 7月17日、11月3日、12月31日各特休半天， 4月24日、5月2日、5月11日、8月28日、10月22日各特休1天 ，共休7日；100年間之特別休假日分別為2月1日特休半天 ，3月28日、8月29日各特休1天，共休2.5日，可見原告於94年起即有休假7天之情形，此外，原告亦未證明兩造間勞動契約就特別休假部分有違反勞基法第38條規定之情形，則原告於任職期間未休特別休假，難認係可歸責於被告之原因，依上開之說明，原告請求被告給付此期間之不休假工資 ，難謂有據。再原告100年度之特別休假因資遣終止契約而未休，依勞基法施行細則第24條第3款之規定，其應休未休之日數， 被告應發給工資。而原告自受僱起至100年1月1日已繼續工作滿5年，依勞基法第38條規定， 原告於100年度應有特別休假14日，原告已休2.5天，尚有11.5天未休， 被告自應給付原告特別休假11.5日之工資13,220元（34,487÷30×11.5＝13,220元，元以下四捨五入），原告逾上開範圍之請求，即難認有據。

（四）再按勞工因普通傷害、疾病或生理原因必須治療或休養者得在下列規定範圍內請普通傷病假：一、未住院者，一年內合計不得超過三十日。二、住院者，二年內合計不得超過一年。三、未住院傷病假與住院傷病假二年內合計不得超過一年。經醫師診斷，罹患癌症（含原位癌）採門診方式治療或懷孕期間需安胎休養者，其治療或休養期間，併入住院傷病假計算。普通傷病假一年內未超過三十日部分，工資折半發給，其領有勞工保險普通傷病給付未達工資半數者，由雇主補足之， 勞工請假規則第4條定有明文。查原告自100年10月21日因左側骨頭缺血性壞死 ，經被告法定代理人同意請准病假住院開刀治療休息復原， 並100年12月12日復職上班，請假期間並未領得任何薪資，為兩造所不爭執，依照上開之說明，就原告普通傷病假30日部分之工資扣除領有勞工保險普通傷病給付未達工資半數者，由雇主補足之， 而原告領有勞工保險傷病給付2,280元等情，有勞工保險局100年12月6日保給核字第100021267058號函可參（見卷第65頁），未達工資半數，經予扣除後，原告自得請求被告給付14,964元之工資【計算式：34,487元0.5個月－2,280元＝14,964元，元以下四捨五入】，原告逾前開部分之請求，尚難認為有稽。

（五）按勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕；本保險各種保險給付之請領條件如下：一、失業給付：被保險人於非自願離職辦理退保當日前三年內，保險年資合計滿一年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起十四日內仍無法推介就業或安排職業訓練。二、提早就業獎助津貼：符合失業給付請領條件，於失業給付請領期間屆滿前受僱工作，並參加本保險三個月以上。三、職業訓練生活津貼：被保險人非自願離職，向公立就業服務機構辦理求職登記，經公立就業服務機構安排參加全日制職業訓練。四、育嬰留職停薪津貼：被保險人之保險年資合計滿一年以上，子女滿三歲前，依性別工作平等法之規定，辦理育嬰留職停薪。被保險人因定期契約屆滿離職，逾一個月未能就業，且離職前一年內，契約期間合計滿六個月以上者，視為非自願離職，並準用前項之規定。本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準法第十一條、第十三條但書、第十四條及第二十條規定各款情事之一離職，勞動基準法第19條及就業保險法第11條分別定有明文。查原告與被告間之勞動契約業已終止，原告請求被告發給服務證明書，被告並不爭執，應給與之，另原告並非自願離職，已如前述，依上開規定，原告請求被告發給非自願離職證明書，亦屬正當。

五、綜上所述，原告依照勞動契約及勞基法規定請求被告給付，就資遣費部分於220,717元之範圍內為有理由； 就預告期間工資部分原告請求34,487元為有理由；就特別休假工資部分於13,220元之範圍內為有理由；就普通傷病假工資部分於14,964元之範圍內為有理由，以上合計為283,388元， 另原告請求自100年12月16日起算法定遲延利息，經核，原告於100年12月15日即向被告請求發給非自願離職證明書，已生終止勞動契約之效力， 則原告請求自100年12月16日起至清償日止按年息百分之5計算之法定遲延利息， 應屬有稽；暨原告請求被告應交付原告服務證明書及非自願離職證明書亦應准許，從而，原告請求被告給付283,388元及自100年12月16日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息， 暨被告應交付原告服務證明書及非自願離職證明書之範圍內為有理由，應予准許；逾前開部分之其餘請求，難認有據，應予駁回。

六、本件原告勝訴部分，屬依簡易訴訟程序所為被告敗訴之判決，應依職權宣告假執行，原告聲請願供擔保請准宣告假執行，核無必要，併附說明，被告陳明願供擔保請准免予假執行，經核並無不合，爰准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，失所附麗，應予駁回。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。

臺灣宜蘭地方法院宜蘭簡易庭