溪郵局第209號｜民事：損害賠償等｜裁判日期：96 年 11 月 02 日

臺灣宜蘭地方法院宜蘭簡易庭民事判決原　　　告　甲○○ 訴訟代理人　李淵聯律師被　　　告　丙○○ 被　　　告　嘉樺營造有限公司法定代理人　丁○○○ 上二人共同訴訟代理人　黃金亮律師李秋銘律師上列當事人間損害賠償等事件，本院於96年10月16日言詞辯論終結，判決如下：主　　文原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。事實及理由一、按訴狀送達後原告不得將原訴變更或追加他訴。但不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者不在此限。民事訴訟法第255條第 1項第7款有明文規定。原告本起訴主張依據民法第493條第1、2項、第497條之瑕疵擔保請求權、瑕疵預防請求權以及同法第502條請求被告應連帶負損害賠償責任。嗣於本院審理時追加依債務不履行損害賠償之法律關係為請求。經查，原告係以被告丙○○承攬其所有坐落宜蘭縣冬山鄉○○路278 巷26號房屋（以下簡稱系爭房屋）之廚房增建工程（以下簡稱系爭工程）未依約完工而為損害賠償之請求等為其起訴之主要論據，是縱使原告於本院審理時追加實體法請求權之依據，然因原告主張之基礎事實始終同一，並不甚妨礙被告防禦與訴訟終結，是依前述說明，原告為訴之追加，於法尚無不合，應予准許。二、原告聲明：被告應連帶給付原告新台幣（下同）427,176元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息。並聲明願供擔保請准宣告假執行。三、原告起訴主張，原告於93年11月27日向訴外人連大建設股份有限公司預購系爭房屋，俟系爭房屋完工交屋後，原告隨於95 年1月15日與被告丙○○訂立工程契約，約定由被告丙○○以總價252,740元，承攬系爭房屋之系爭工程。其中約定，工程範圍為廚房浴室增建部分及業主委託部分估價範圍，圖說規定則以原告提供之設計需要為準，付款方式則約定於簽約付10%、一樓板灌漿完成付35%、二樓板灌漿完成付35% 、衛浴門窗安裝完成付20%、完工清潔交屋付10%。並言明於完工後通知原告於7日內完成驗收後10日內付清尾款，且由被告丙○○邀同被告嘉樺營造有限公司（以下簡稱被告嘉樺公司）擔任保證廠商，以保證完成該工程並對契約負連帶賠償責任（以下簡稱系爭契約）等情。被告丙○○開始施工後，詎因自己之過失而經鄰地土地所有人鑑界後證實有越界建築之情形，是被告丙○○於95年6月下旬拆除越界部分，並重新就拆除部分為第二次估價及提出報價單。本被告丙○○應依第二次估價報價單所示工程項目（以下簡稱第二次估價工程）繼續施作完工，然被告丙○○竟逕行棄置工地而不動工，經原告於95年7月25日函催依約興建，被告仍以未給付系爭契約第三期款為由而拒絕復工，是原告不得已遂另委請訴外人乙○○完成工作。是因原告拒絕修補瑕疵、拒絕履行承攬之工作，造成原告支出另委請乙○○代行完工之工資計225,510元及受有遲延完工之損害，共請求賠償427,176元。為此依民法第493條第1、2項、第497條、第502條、債務不履行損害賠償法則及契約所約定連帶保證關係，請求被告連帶給付如聲明所示，並聲明願供擔保請准宣告假執行。四、被告則以：（一）被告丙○○承攬系爭房屋之系爭工程均是依照業主即原告所提出之工程圖說來興建，且無論原告或被告丙○○均係於鄰地地主主張越界之後，經地政機關鑑界方知越界之事實，是雖然結果確實有越界，但是自己是依定作人即原告之指示所為，自己並沒有過失，原告即無從令被告丙○○負瑕疵擔保責任。（二）而且系爭工程發現越界後，被告丙○○與原告有經第二次估價並談妥再重新興建，並作為系爭契約之延續，是就系爭工程而言，原告與被告丙○○業已就越界之瑕疵如何處理另為協議，是原告自無從再為瑕疵擔保主張。（三）且被告丙○○即於96年6月26日至同年7月3日間依第二次估價工程進行鷹架工程、拆除工程、模板組立、RC灌漿、水電配置、垃圾清運等項目，是計算當時完成第二次估價工程部分之工程款合計共70,520元。而系爭工程原本約定之工程款252,740元，扣除已給付部分以及需俟第二次估價工程施工完成後始得施作部分外，原告就系爭工程尚有52,102元未給付，加上上述70,520元，則原告應給付122,622元。是被告丙○○請求原告依系爭契約給付第三期款 75,822元以為周轉，即屬有據。是依誠實信用原則，原告既應給付而拒不給付，被告當得行使同時履行抗辯，而拒絕施工，並無工作逾期之情事。（四）原告主張委請訴外人乙○○施工花費225,510元部分，此部分本即屬原告本應支出之第二次估價工程，是此部分原告當無損害可言，更何況被告丙○○係行使同時履行抗辯，是原告請求被告丙○○賠償損害更屬無據。五、原告起訴主張，於95年1月15日與被告丙○○簽立系爭契約，約定由被告丙○○承攬系爭房屋之系爭工程，並由被告嘉樺公司保證完成系爭工程並就系爭契約負連帶損害賠償責任。而被告丙○○施工後，於完成施作一樓板灌漿、二樓板灌漿時，原告已分別依約各給付工程款88,459元。然系爭工程於完工交屋前為鄰地地主經鑑界後發現外牆越界，被告丙○○遂將已施作之部分拆除，並重新為第二次估價而提出報價單，但因被告丙○○要求原告給付系爭工程之尾款未果，而拒絕續行施工。原告遂請訴外人乙○○續為完工等情，業據原告提出系爭房屋買賣契約書、系爭工程契約書與報價單、土地複丈成果圖、越界示意圖、95年7月11日第二次估價之報價單，並為被告不爭執，堪信原告此部分主張可採。原告進而主張，系爭工程越界建築係可歸責於被告丙○○之過失，依民法第493條第1項、第497條第1項規定，被告丙○○自有改善與修補之義務，然被告丙○○屢經催告不為修繕，原告不得已於另請他人完工後，自得依同法第493條第2項、第497條第2項，請求被告應連帶償還修補之必要費用；或依債務不履行之規定，因被告丙○○拒絕完成工作，而請求損害賠償等情，被告則否認之，並以前詞為辯。六、關於系爭工程越界之爭點：（一）工作有瑕疵定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補之必要費用。承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定，拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。又工作進行中，因承攬人之過失，顯可預見工作有瑕疵，或有其他違反契約之情事者，定作人得定相當期限，請求承攬人改善其工作或依約履行。承攬人不於前項期限內，依照改善或履行者，定作人得使第三人改善或繼續其工作，其危險及費用，均由承攬人負擔。民法第493第1、2 項、第494條、第497條固有明文規定。然對於瑕疵之可歸責性、以及如何善後等法律上爭執，承攬契約之當事人係得進行協議，以確定瑕疵有無、瑕疵擔保責任如何、以及善後之方法等，故承攬契約雙方當事人若就上開法律上爭執為終止或防止該爭執的擴大，所做之協談，應可認係和解的嘗試，並於協議成立時，其協議結果有和解契約之性質。則承攬契約當事人在就承攬契約中有關瑕疵之爭執事項達成協議後，雙方即不得再引和解客體再為爭執或主張。（二）經查，兩造均不爭執系爭工程於完工前，為鄰地地主經鑑界後發現有越界建築之情形。是原告與被告丙○○就此一越界建築之問題之處理方式係：「他（按指被告丙○○）做到一、二樓的水泥牆壁，就是原證四一、二樓灌漿完成，磁磚及壁磚等都已經施作完成，只有門窗部分還未施作，後來被鄰居說越界，所以只好拆掉，越界的部分丙○○是拆掉一、二樓的牆壁及樓板…」、「當初因為增蓋的部分都已經拆除，我們買房子都是為了能趕快進去居住，所以就請被告丙○○繼續施作，要丙○○趕快蓋好，所以才有第二次的報價，關於第二次報價十五萬五千八百元有同意在完工之後要付款」等語，據原告於本院審理時自承在卷（見96年8月28日言詞辯論筆錄）。而被告亦不否認於發現系爭工程有越界後，雙方又重新估價進行第二次估價工程，而已就越界部分如何處理另為協議、並自承「（系爭工程尾款）75,822元是第三期款，（第二次估價工程）155,800元是第四期款」等情（見96年8月1日準備書狀及 96 年8月28日言詞辯論筆錄）。顯見被告丙○○所施作之系爭工程因遭鄰居指有越界建築，原告遂被告丙○○間就承攬系爭工程所生越界瑕疵部分如何善後之爭執達成協議，即是雙方為第二次估價及提出報價單，由被告丙○○依第二次估價工程之項目施作，待第二次估價工程完工後再由原告給付報酬155,800元之協議（以下簡稱系爭協議）。是原告與被告丙○○既以終止爭執為目的而就系爭工程越界建築之問題如何善後達成系爭協議，已前述說明，則此具有和解性質之協議，既已解決上述越界建築如何善後之爭執，則原告自無事後再執民法第493條、第497條等相關規定之法律效果為主張之餘地。（三）原告雖主張95年6月16日後，被告拆除界牆，旋於同年7月25日估價續作，但因被告丙○○堅持行使同時履行抗辯而要求原告先付系爭契約所約定之第三期款，故關於系爭協議部分即因意思表示不一致未能成立云云。然查，契約之成立係當事人雙方意思表示合致，為契約成立之要素。承上所述，原告與被告丙○○係就系爭工程越界建築如何善後為協議，而進行和解嘗試，進而合意進行第二次估價並提出報價單，被告丙○○同意就第二次估價工程續為施作，原告亦同意就第二次估價工程之報酬於施作完成後付款，是原告與被告丙○○就上述瑕疵之善後，確已達成協議，否則被告丙○○何需依第二次估價工程所示之工程項目進行RC拆除、模板組立等工程項目，此均有被告提出之照片存卷可佐。雖原告與被丙○○事後發生分期給付之工程款是否屆期之問題，然究與已經達成之上述協議無涉，至多僅系爭協議後續履行之問題而已，是原告主張與被告丙○○未成立上述協議云云，顯有誤會。（四）另被告抗辯第二次估價工程係系爭工程部分之重作，並非另為新建工程，是第二次估價報價單即為系爭契約第7條後段所指「施工後修改應協議所需之費用」云云。雖系爭協議雖客觀上為系爭工程部分項目之重作，惟上述協議純係於系爭契約以外，原告與被告丙○○就解決系爭工程越界問題以及如何善後所做成之具和解性質之協議，與定作人單方面於施工後修改工程項目或施工內容，而依系爭契約第7條需與承攬人協議所需費用等情，並不相符。是上述協議於性質上亦不符合系爭契約第7條所約定情形，是被告抗辯第二次估價工程係系爭工程之延續等情，並非可採，一併敘明。七、關於被告丙○○主張同時履行抗辯，而拒絕續行施作系爭工程部分：（一）承上，原告與被告丙○○就系爭工程越界所為如何善後之具和解性質之協議即由被告丙○○續行施作第二次估價工程並於完工後由原告給付15580元一節，並非系爭工程之延續，已如前述。而系爭工程之工程項目亦未因系爭協議之成立而有變更，系爭契約所約定承攬報酬給付總額、以及支付之時期與金額亦未因系爭協議之成立而有變更，是系爭工程之承攬報酬與系爭協議之報酬不論就金額、給付時期，自應分別以觀，而不得一概合併計算或互為影響。（二）被告丙○○抗辯因為原告未給付系爭契約所約定第三期款75,822元，故於行使同時履行抗辯之情形下，停止依系爭契約或系爭協議所需進行之工程項目。然查，系爭契約原告尚未給付之款項為75,822元，其給付時期分為衛浴門窗安裝完成、完工清潔交屋時，此有系爭契約存卷可查。而系爭工程因上述越界瑕疵而拆除部分，並依系爭協議進行第二次估價工程為善後，至95年8月11日丙○○以宜蘭礁溪郵局第209號存證信函通知原告請求結清未給付之工程款時，系爭工程因已拆除重作故未完工（第二次估價工程亦尚未完工），是系爭工程之餘款75,822元，依系爭契約約定顯尚未屆給付期，是被告丙○○應續為系爭工程以及第二次估價工程之施作，而無同時履行抗辯權。八、損害賠償額之計算部分：（一）按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。又按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求損害賠償，民法第226條第1項定有明文；又因可歸責於債務人之事由致給付不能者，債權雖仍存在，而其內容則已變為損害賠償請求權（司法院院字第2478號解釋意旨參照）。又按債務不履行，債務人所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要件，故債務人苟證明債之關係存在，債權人因債務人不履行債務（給付不能、給付遲延或不完全給付）而受損害，即得請求債務人負債務不履行責任，如債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，即應由其負舉證責任，如未能舉證證明，自不能免責。查原告主張與被告丙○○簽訂有系爭契約，並於施工期間陸續支付被告丙○○工程款共176,918元，惟被告未依約完成工程，即不予以施作等情，已如前述。而被告丙○○辯稱其未履行，有不可歸責之事由云云，並不可採，已如前述，是依上開說明，被告自應負債務不履行之損害賠償責任。（二）次按，上述損害賠償請求權之範圍依民法第216條第1項規定包括所受的損害與所失的利益。所謂所受損害，即現存財產因損害事實之發生而被減少，屬於積極的損害。所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極的損害。『本件被上訴人以上訴人承攬之工程違約未予完成，應另行標建，須多支付如其聲明之酬金，並非謂房屋如已完成可獲轉售之預期利益，因上訴人違約而受損失，是其請求賠償者，顯屬一種積極損害，而非消極損害』（最高法院48年台上字第1934號民事判例參照）。本件原告因被告未能依約完成系爭工程，而另行以225,510元轉由訴外人乙○○施作至完工等情，此有完工驗收證明書、合約書、估價單可參，並經證人乙○○到庭結證屬實。則原告雖有支付予乙○○工程款225,510元，然除了訴外人乙○○之估價單較系爭工程多出屋頂鋼瓦、鋁門、鋁窗等施作項目外，此有乙○○之估價單可憑。且上述工程款金額較系爭契約原告本應再付之75,822元及依系爭協議原告願於第二次估價工程完成時給付之155,800元之和為少。{計算式：225510-（75822+155800）=-6112}。是原告尚無因被告丙○○拒不施作，經另行找人施作完成後有需多支付他人酬金之情形，是原告並未因被告丙○○之債務不履行而受有積極損害，是原告請求被告賠償此部分損失，並無理由。（三）再按，除前述民法第227條規定外，另因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬獲請求賠償因遲延而生之損害。民法第502條有明文。然系爭契約與系爭協議關於第二次估價工程之施作，均未約定完成期限，是承攬人即被告丙○○因拒絕履約經原告另找他人完成工作，是否有逾相當時期始完成等情，自應由原告負舉證責任。經查，原告雖主張以鄰屋於95年7月15日入住之翌日起至訴外人乙○○完工之日即95年11月5日完工止計算之原告無法使用系爭房屋之日數來計算遲延損害云云。然原告與被告丙○○因系爭工程拆除部分重作，即系爭協議之第二次估價工程係於95年7月11日始提出估價單、同年7月25 日原告才以宜蘭羅東西門郵局第61號存證信函通知被告丙○○續為施工，被告丙○○於同年8月1日復以前述存證信函回復，此均有上述存證信函在卷可證。再佐以，訴外人乙○○自95年8月25與原告訂約至同年11月5日完工，有前述合約書、完工證明等可憑，是以訴外人乙○○續作工程亦歷經約近2個半月之時間。是若原告並未拒絕履約，而自95年7月底至8月初續為施作第二次估價工程與系爭工程，則最快完工日期，衡情亦需延至同年10月中旬甚或下旬，是系爭工程之完工日因先前越界而拆除部分地上物之因素，勢必往後延，此原告於達成系爭協議時，自有所知悉與理解。參以，工程施作之工法、技巧個人各有不同，且天氣因素之影響等均會影響施工之進度，是於系爭契約未定期限之情形下，參以上述乙○○施工天數與影響進度之因素，系爭工程有無因被告丙○○之不履行之情事，導致系爭工程逾相當時期始完成，原告實未具體提出足以證明之證據來說明，是原告請求此部分之遲延損害，亦乏依據，而無理由。九、綜上，原告依據民法第493條第1、2項、第497條、第502 條、債務不履行損害賠償法則及契約所約定連帶保證關係，請求被告連帶給付如聲明所示，依前所述，並無理由，而應予駁回；至於假執行之聲請，因訴已駁回，而失附麗，自應駁回。十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國 96 年 11 月 2 日臺灣宜蘭地方法院宜蘭簡易庭法官蔡仁昭上為正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後補提上訴理由狀（須按他造當事人之人數附繕本）。中華民國 96 年 11 月 2 日書記官　李明威

宜蘭簡易庭溪郵局第209號

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